VGH Baden-Württemberg: Tarotkartenlegen als Kunst?

A. Sachverhalt (leicht abgewandelt)

A ist Wahrsager und möchte in der Fußgängerzone der baden-württembergischen Stadt S seiner Tätigkeit nachgehen und Tarotkarten legen. Dazu möchte er einen kleinen Klapptisch, zwei Klappstühle und ein Pappschild aufstellen, mit dem er für sich wirbt. Er möchte dort mit einem langen schwarzen Mantel umhüllt an einem Tisch sitzen und dadurch umso geheimnisvoller wirken, um Umherstehende anzulocken. Als Gegenleistung möchte er geringfügig „Spenden“ von etwa 200 Euro pro Monat erzielen.  

1. Benötigt A eine straßenrechtliche Erlaubnis?
2. Hat A – ihre Erforderlichkeit unterstellt – einen Anspruch auf Erteilung der begehrten Erlaubnis?

B. Die Entscheidung des VGH Baden-Württemberg (Beschl. v. 22.5.2019 - 5 S 2592/18)

I. Erlaubnispflicht

Der Gebrauch der öffentlichen Straßen ist nach § 13 I 1 StrG BW jedermann im Rahmen der Widmung und der Straßenverkehrsvorschriften innerhalb der verkehrsüblichen Grenzen gestattet (Gemeingebrauch). Die Benutzung einer Straße über den Gemeingebrauch hinaus (Sondernutzung) hingegen bedarf nach § 16 I 1 StrG BW der Erlaubnis. Es stellt sich also die Frage, ob die von A angestrebte Tätigkeit des Tarotkartenlegens auf einer öffentlichen Straße erlaubnisfreier Gemeingebrauch ist oder eine erlaubnispflichtige Sondernutzung darstellt.

Der Umfang des Gemeingebrauchs bestimmt sich in erster Linie nach dem der Straße generell zuerkannten Widmungszweck „Verkehr“. Darunter fällt allerdings nicht nur die Ortsveränderung, sondern auch der sog. „kommunikative Verkehr“:

„Darunter fällt nicht nur der Verkehr im engeren Sinne der Ortsveränderung, sondern auch der sog. „kommunikative Verkehr“, der auf Begegnung und Kommunikation mit anderen Verkehrsteilnehmern gerichtet ist. Allerdings unterfällt der „kommunikative Verkehr“ nur dann dem Gemeingebrauch, wenn der Hauptzweck der Nutzung der Ortsveränderung dient (vgl. Senatsurteil vom 31.1.2002 - 5 S 3057/99 - VBlBW 2002, 297, juris Rn. 41; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 24.4.1992 - 14 S 3212/89 - BWGZ 1995, 68, juris Rn. 17; Urteil vom 26.6.1986 - 1 S 2448/85 - NJW 1987, 1839 <1841>).“

Der Senat geht indes davon aus, dass die von A erstrebte Nutzung im Hauptzweck nicht der Ortsveränderung diene:

„Die vom Antragsteller beabsichtigte Nutzung der öffentlichen Straßen der Antragsgegnerin dient in ihrem Hauptzweck nicht der Ortsveränderung. Dies gilt in gesteigertem Maße, wenn das Tarotkartenlegen unter Verwendung eines kleinen Klapptischs und zweier Klappstühle ausgeübt werden soll. Daher ist sie in beiden Fällen als Sondernutzung zu qualifizieren, sofern durch die konkrete Widmung der betreffenden Straße die beabsichtigte Nutzung nicht ausdrücklich dem Gemeingebrauch zugeschlagen wurde oder aber unter dem Kriterium der Verkehrsüblichkeit ein entsprechender Ortsgebrauch besteht (vgl. dazu VGH Bad.-Württ., Urteil vom 24.4.1992 - 14 S 3212/89 - BWGZ 1995, 68, juris Rn. 17). Eine entsprechende Widmung der öffentlichen Straßen der Antragsgegnerin, wonach Tarotkartenlegen dem Gemeingebrauch zugeschlagen würde, ist jedoch nicht ersichtlich. Auch ist nicht erkennbar, dass Tarotkartenlegen auf öffentlichen Straßen der Antragsgegnerin ortsüblich ist.“

Damit handelt es sich bei der von A begehrten Nutzung um eine grundsätzlich nach § 16 I 1 StrG BW erlaubnispflichtige Sondernutzung.

Dabei könne offenbleiben, ob es sich beim Tarotkartenlegen um Kunst i.S.v. Art. 5 III GG handelt:

„Die grundsätzliche Erlaubnispflicht ist selbst dann verfassungsrechtlich unbedenklich, wenn es sich beim Tarotkartenlegen um (Straßen-)Kunst im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG handeln würde. Eine Präventivsteuerung straßenkünstlerischer Aktivitäten durch ein Erlaubnisverfahren, in dem im Einzelfall widerstreitende Nutzungen ausgeglichen werden, stellt grundsätzlich keine unverhältnismäßige Beschränkung der Kunstfreiheit dar (vgl. BVerwG, Urteil vom 9.11.1989 - 7 C 81.88 - BVerwGE 845, 71, juris Rn. 11 ff.). Dabei bedarf es hier keiner Entscheidung, ob dies auch für den Fall einer sog. „Spontankunst“ gilt, weil eine solche vom Antragsteller nicht durchgeführt werden soll.“

Damit benötigt A eine straßenrechtliche Sondernutzungserlaubnis (§ 16 I 1 StrG BW).

II. Anspruch auf Erteilung der Erlaubnis

Die Erteilung der Sondernutzungserlaubnis steht im Ermessen der Behörde. A hätte nur dann einen Anspruch auf Erteilung der Erlaubnis, wenn eine Ermessensreduzierung auf Null vorliegt. Dies könnte hier der Fall sein, wenn es sich bei der von A angestrebten Tätigkeit um Kunst i.S.v. Art. 5 III GG handeln würde.

Art. 5 III 1 GG erklärt die Kunst neben der Wissenschaft, Forschung und Lehre für frei. Mit dieser Freiheitsverbürgung enthält Art. 5 III 1 GG nach Wortlaut und Sinn eine objektive, das Verhältnis des Bereiches Kunst zum Staat regelnde wertentscheidende Grundsatznorm. Zugleich gewährleistet die Bestimmung jedem, der in diesem Bereich tätig ist, ein individuelles Freiheitsrecht.

Das BVerfG hat zwar die Unmöglichkeit der Definition von „Kunst“ betont, zugleich aber herausgestellt, dass es ein wirksamer Grundrechtsschutz erforderlich macht, bei der konkreten Rechtsanwendung zu entscheiden, ob ein Lebenssachverhalt von Art. 5 III 1 GG geschützt wird:

„Die Unmöglichkeit, Kunst generell zu definieren, entbindet indessen nicht von der verfassungsrechtlichen Pflicht, die Freiheit des Lebensbereichs Kunst zu schützen, also bei der konkreten Rechtsanwendung zu entscheiden, ob die Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG vorliegen.
Soweit Literatur und Rechtsprechung für die praktische Handhabung von Gesetzen, welche “Kunst” als Tatbestandsmerkmal enthalten, Formeln und Abgrenzungskriterien entwickelt haben, ist dies für die Auslegung der Verfassungsgarantie nicht ausreichend, da die einfachrechtliche Auslegung an den verschiedenen Zwecken der gesetzlichen Regelungen orientiert ist.
Weitergehende Versuche einer verfassungsrechtlichen Begriffsbestimmung treffen, soweit ersichtlich, nur Teilaspekte; sie können jeweils nur für einzelne Sparten künstlerischer Betätigung Geltung beanspruchen (vgl. aus der umfangreichen Literatur z. B. Ropertz, Die Freiheit der Kunst nach dem Grundgesetz, Diss. Heidelberg 1963; Erbel, Inhalt und Auswirkungen der verfassungsrechtlichen Kunstfreiheitsgarantie, 1966; Knies, Schranken der Kunstfreiheit als verfassungsrechtliches Problem, 1967; von Noorden, Die Freiheit der Kunst nach dem Grundgesetz [Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG] und die Strafbarkeit der Verbreitung unzüchtiger Darstellungen [§ 184 Abs. 1 Nr. 1 StGB], Diss. Köln 1969; Müller, Freiheit der Kunst als Problem der Grundrechtsdogmatik, 1969; Vogt, Die Freiheit der Kunst im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz, Diss. Zürich 1975; jeweils mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Immerhin enthalten diese Bemühungen tragfähige Gesichtspunkte, die in ihrer Gesamtheit im konkreten Einzelfall eine Entscheidung ermöglichen, ob ein Sachverhalt in den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG fällt.“

Das BVerfG verwendet dabei verschiedene – nicht abschließende – Kunstbegriffe, auf die sich auch der VGH Baden-Württemberg bezieht.

1. Materieller Kunstbegriff

Der materielle Kunstbegriff betont die freie schöpferische Gestaltung:

„Ein Kunstwerk ist nach dem sog. „materialen Kunstbegriff“ das Ergebnis einer freien schöpferischen Gestaltung, in der Eindrücke, Erfahrungen und Erlebnisse des Künstlers durch das Medium einer bestimmten Formensprache zur Anschauung gebracht werden. Alle künstlerische Tätigkeit ist ein Ineinander von bewussten und unbewussten Vorgängen, die rational nicht aufzulösen sind. Beim künstlerischen Schaffen wirken Intuition, Phantasie und Kunstverstand zusammen. Es ist primär nicht Mitteilung, sondern Ausdruck, und zwar unmittelbarster Ausdruck der individuellen Persönlichkeit des Künstlers (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13.6.2007 - 1 BvR 1783/05 - BVerfGE 119, 1, juris Rn. 59; BVerfG, Beschluss vom 3.6.1987 - 1 BvR 313/85 - BVerfGE 75, 369, juris Rn. 19; BVerfG, Beschluss vom 17.7.1984 - 1 BvR 816/82 - BVerfGE 67, 213, juris Rn. 34; BVerfG, Beschluss vom 24.2.1971 - 1 BvR 435/68 - BVerfGE 30, 173, juris Rn. 48).“

Danach sei das Tarotkartenlegen keine Kunst und stellt dabei pointiert darauf ab, dass nicht jede Äußerung, die auf einer irrationalen geistigen Leistung beruhe, Kunst sei:

„Darüber hinaus erfüllt die Tätigkeit des Antragstellers nicht die Merkmale des materiellen Kunstbegriffs. Denn sie stellt keine freie schöpferische Gestaltung dar, durch die Eindrücke, Erfahrungen und Erlebnisse des Antragstellers in einer bestimmten Form zu Anschauung gebracht werden. Zwar verarbeitet er bei seinen Gesprächen mit seinen „Klienten“ - seien sie einzeln, Paare oder Gruppen - sicherlich auch eigene Erfahrungen und Erlebnisse und reagiert intuitiv und spontan auf die Äußerungen der Klienten. Gleichwohl geht es in den kartengestützten Gesprächen in erster Linie um die Lebenssituation der Klienten. Diese wird vom Antragsteller zusammen mit den Klienten analysiert, es werden Impulse zum Nachdenken und zur Lebensgestaltung vermittelt. Damit handelt es sich jedoch um eine Art der psychologischen Beratung, eine Dienstleistung und nicht um die Schaffung von Kunst. Dementsprechend qualifiziert auch der Bundesfinanzhof die Tätigkeit eines psychologisch beratenden Hellsehers als gewerbliche Tätigkeit (Urteil vom 30.3.1976 - VIII R 137.75 - BFHE 118, 473, juris). Aus dem Umstand, dass der Antragsteller nach seinen Angaben die Kartenlegung spielerisch, intuitiv und undogmatisch betreibt, ergibt sich nichts Anderes. Denn zur unmittelbaren Anschauung gelangt im Wesentlichen nicht die Persönlichkeit des Antragstellers. Das Ergebnis der Tätigkeit sind vielmehr Mitteilungen, welche im Wesentlichen die Persönlichkeit der Klienten betreffen. Nach Angaben des Antragstellers führt er seine Klienten mit den Karten auf eine Reise zum eigenen Ich. Dass die hierbei getätigten Mitteilungen des Antragstellers nicht „gänzlich rational aufzulösen“ sind und auf einer eigenen geistigen Leistung des Antragstellers beruhen, zwingt - anders als das Verwaltungsgericht offenbar meint - nicht schon zur Annahme, es handele sich um Kunst. Denn nicht jede Äußerung, die auf einer irrationalen geistigen Leistung beruht, ist Kunst.“

2. Formaler Kunstbegriff

Sodann wendet sich der Senat dem formalen Kunstbegriff zu, wonach alle Tätigkeiten und Ergebnisse, die der traditionellen Vorstellung von Kunst entsprechen, „Kunst“ sind:

„Bei formaler, typologischer Betrachtung liegt ein Kunstwerk dagegen nur vor, wenn die Gattungsanforderungen eines bestimmten Werktyps erfüllt sind, wie beispielsweise des Malens, Bildhauens oder Theaterspielens (vgl. BVerfG, Beschluss vom 17.7.1984 - 1 BvR 816/82 - BVerfGE 67, 213, juris Rn. 36). Schließlich kann das kennzeichnende einer künstlerischen Äußerung auch darin gesehen werden, dass es wegen der Mannigfaltigkeit ihres Aussagegehalts möglich ist, der Darstellung im Wege einer fortgesetzten Interpretation immer weiterreichende Bedeutungen zu entnehmen, so dass sich eine praktisch unerschöpfliche, vielstufige Informationsvermittlung ergibt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 17.7.1984 - 1 BvR 816/82 - BVerfGE 67, 213 - juris Rn. 37).“

Auch danach unterfalle die Tätigkeit nicht Art. 5 III GG:

„Ersichtlich sind die Gattungsmerkmale eines formalen Kunstwerktyps nicht erfüllt. Die Wahrsagerei mit Tarotkarten ist keine klassische Kunstform. Insbesondere handelt es sich nicht um ein „Schauspiel“ oder „Theaterspiel“, auch wenn der Antragsteller meint, aufgrund seiner geheimnisvollen Kleidung und der Einbeziehung der Öffentlichkeit in seine Tätigkeit entstehe eine „Schauspielatmosphäre“. Denn allein der Umstand, dass eine Tätigkeit Aufmerksamkeit erzielen soll und Zuschauer anzieht, macht aus dieser noch kein Schauspiel, sondern zeigt nur, dass die Tätigkeit zur Kenntnis genommen werden soll und dies auch wird. Dem Zweck der Erzielung von Aufmerksamkeit dient auch die „besonders geheimnisvolle Kleidung“ des Antragstellers und das Ansprechen von Zuschauern“.

3. Offener Kunstbegriff

Dieser Kunstbegriff setzt voraus, dass das Werk der Interpretation zugänglich ist und eine mannigfaltigen Aussagegehalt hat. Auch das treffe auf das Tarotkartenlegen nicht zu:

„Im Übrigen stellt das Tarotkartenlegen auch nach dem sog. „offenen Kunstbegriff“ keine Kunst im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG dar. Bei den Äußerungen des Antragstellers im Rahmen des Kartenlegens gegenüber den Klienten handelt es sich um eine besondere Form der beratenden Kommunikation. Zwar können sich auch aus einem tiefgründigen Gespräch mehrere Denkansätze ergeben, die mitunter sogar in verschiedene Richtungen führen. Jedoch bleiben die Denkanstöße in aller Regel auf konkrete Personen und Situationen bezogen. Eine fortgesetzte Interpretation des Gesprächs in der Art, dass sich ihm immer weiterreichende, auch abstrakter werdende Bedeutungen entnehmen ließen, ist jedoch nicht gegeben.

4. Ergebnis

Die Tätigkeit des Tarotkartenlegens unterfällt nicht dem Schutzbereich des Art. 5 III 1 GG, so dass das Grundrecht der Kunstfreiheit nicht ermessensreduzierend wirkt. A hat keinen Anspruch auf Erteilung der Sondernutzungserlaub, sondern nur einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung.

D. Fazit

Der VGH Baden-Württemberg prägt einen Satz für die Ewigkeit: “Denn nicht jede Äußerung, die auf einer irrationalen geistigen Leistung beruht, ist Kunst.”

Darüber hinaus bietet der Fall Anlass, sich mit dem Schutzbereich von Art. 5 III 1 GG und den verschiedenen Kunstbegriffen zu befassen.