A. Sachverhalt (vereinfacht)
Der in der Spielhalle “F “ in G beschäftigte Z kam auf die Idee, mittels eines vorgetäuschten Überfalls einen höheren Bargeldbetrag zu erbeuten. Der „Überfall“ wurde am Morgen des 12. Oktober 2016 ausgeführt. A fuhr mit einem Pkw der Marke BMW Typ 118i zu der in Aussicht genommenen Spielhalle; dort traf er kurz vor 7.00 Uhr ein. A hatte sich teilweise maskiert und ging in die Halle 4a der Spielhalle. Z, der sich auf die Öffnung der Spielhalle vorbereitete und der allein eine Kasse zu verwalten und über deren Inhalt abzurechnen hatte, stand hinter einem Tresen und zählte Geld in der Kasse. Zudem befand sich die ebenfalls in der Spielhalle beschäftigte G dort.
A ging auf Z zu, hielt ihm in einer Entfernung von ca. einem Meter ein etwa 22 cm langes Küchenmesser mit ungefähr 11 cm langer Klinge vor die Brust und forderte ihn auf, ihm das auf dem Tresen bzw. in der offenen Kasse liegende Geld zu übergeben. Z tat verängstigt und übergab A, scheinbar von dem vorgehaltenen Messer beeindruckt, tatsächlich jedoch aufgrund der vorangegangenen Absprache, einen Betrag in Höhe von 2.512,50 Euro, den A in einer mitgeführten Plastiktüte verstaute. Anschließend flüchtete A und verwendete das Geld – wie von vornherein geplant – für sich.
Strafbarkeit des A?
B. Die Entscheidung des BGH (Beschl. v. 16.1.2018 – 4 StR 458/17)
I. Strafbarkeit wegen besonders schweren Raubes gemäß §§ 249 I, 250 II Nr. 1 StGB
A hat Z nur zum Schein ein Messer vor die Brust gehalten. Wegen des Einverständnisses des Z fehlt es damit an einer Gewaltanwendung und einer Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben. Eine Strafbarkeit wegen (besonders schweren) Raubes scheidet damit aus.
II. Strafbarkeit wegen Diebstahls mit Waffen gemäß §§ 242, 244 I Nr. 1a StGB
Zunächst müsste A fremde bewegliche Sachen weggenommen haben, wobei A das Verhalten von Z nach § 25 II StGB zugerechnet werden könnte.
Voraussetzung dafür wäre jedoch, dass Z nicht Alleingewahrsam an dem Inhalt der Kasse hatte; andernfalls hätte Z keinen fremden Gewahrsam gebrochen. Der BGH hält auf der Grundlage der Feststellungen des Gerichts nicht belegt, dass ein anderer als Z (insbesondere der Inhaber der Spielhalle) wenigstens Mitgewahrsam hatte; in der Regel habe ein Angestellter, der allein eine Kasse zu verwalten und über deren Inhalt abzurechnen hat, Alleingewahrsam am Kasseninhalt:
„Der Schuldspruch (wegen) Diebstahl(s) mit Waffen (§ 244 StGB) kann keinen Bestand haben. Möglicherweise kommt im vorliegenden Fall Unterschlagung (§ 246 StGB) in Betracht. Ein Angestellter, der allein eine Kasse zu verwalten und über deren Inhalt abzurechnen hat, hat in aller Regel Alleingewahrsam am Kasseninhalt. Ohne seine Mitwirkung darf niemand Geld aus der Kasse nehmen, damit bei Fehlbeträgen die Verantwortlichkeit festgestellt werden kann. Das generelle Kontroll- und Weisungsrecht des Dienstherren gegenüber seinem Bediensteten begründet nicht ohne weiteres den Mitgewahrsam des Dienstherrn (vgl. BGHR StGB § 246 Abs. 1 Alleingewahrsam 1 m.w.N.; BGH, Beschluss vom 03. April 2001 - 1 StR 45/01 -, Rn. 5, juris.). Die Feststellungen des Landgerichts verdeutlichen nicht, worin das Landgericht einen Mitgewahrsam des Spielhallenbetreibers begründet sieht (vgl. UA S. 27). Vielmehr spricht der äußere Anschein, wie das Abrechnen und Zählen von Einnahmen durch den Zeugen [Z] sowie das eigenverantwortliche Deponieren von Geldern im Tresor (vgl. UA S. 15, 24 f.), dafür, dass dieser allein die Kasse verwaltet hat. Ob die zur Tatzeit ebenfalls in der Spielhalle beschäftigte Zeugin G. dort Aufgaben wahrgenommen hat, die gegebenenfalls einen Mitgewahrsam am Kasseninhalt begründen, oder ob sonstige Umstände vorliegen, die die Annahme eines Diebstahls rechtfertigen könnten, beispielsweise die Anwesenheit des Spielhallenbetreibers, enthalten die Urteilsgründe nicht.“
III. Strafbarkeit wegen Unterschlagung gemäß § 246 I StGB
Eine Übereignung der Scheine von Z (in Vertretung für den Inhaber der Spielhalle) an A ist nicht erfolgt. Jedenfalls hätte Z seine Vertretungsmacht missbraucht (sogenannte Kollusion), sodass das Übereignungsgeschäft nach § 138 BGB nichtig wäre. Daher hat sich A die Scheine rechtswidrig zugeeignet.
Das Geld war nur dem Z, nicht dem A „anvertraut“ im Sinne von § 246 II StGB. Dabei handelt es sich um ein besonderes persönliches Merkmal, das dem A nach § 28 II StGB nicht zugerechnet werden kann.
C. Fazit
Die Entscheidung gibt Gelegenheit, sich mit den Grundlagen des Diebstahls (§ 242 StGB) zu befassen. Intensiver solltest Du Dir vor allem anschauen, unter welchen Voraussetzungen ein (Laden-)Angestellter Allein- bzw. Mitgewahrsam an dem Kasseninhalt hat.