A. Sachverhalt (vereinfacht)
S und G sind getrennt lebende Eheleute. Zwischen ihnen ist bei dem AG – FamG – das Scheidungsverfahren anhängig. Die Parteien hatten am 20.7.1995 einen notariell beglaubigten Ehevertrag geschlossen. Darin heißt es unter anderem:
„§ 1. Modifizierte Zugewinngemeinschaft. Die Ehegatten G und S haben sich dahingehend geeinigt, dass unter grundsätzlicher Beibehaltung des gesetzlichen Güterstands der Zugewinngemeinschaft gem. §§ 1363 ff. BGB folgende Modifizierungen vereinbart werden:
- Alle Beteiligungen des Herrn S an Gesellschaften, gleich in welcher Rechtsform, gleich ob gegenwärtige oder künftige Beteiligungen, sowie etwaige Guthaben bei Gesellschaften sollen dem Anfangsvermögen des Ehemanns zugerechnet und im Fall einer Scheidung der Ehe weder bei der Berechnung des Anfangsvermögens noch des Endvermögens des Ehemanns berücksichtigt werden, also von einer etwaigen Ausgleichung ausgeschlossen werden.
- (…)
- Die vorstehend getroffenen Regelungen gelten in gleicher Weise auch für etwaige Surrogate der vorbezeichneten Gesellschaftsbeteiligungen im weitesten Sinne, dh sämtliche Gegenstände, die mit Mitteln des nichtausgleichspflichtigen Erwerbs angeschafft werden, und zwar ohne Rücksicht darauf, um welche Gegenstände es sich hierbei handelt.
§ 2. Vollstreckungsvertrag. Im Wege des Vollstreckungsvertrags vereinbaren wir, dass die Zwangsvollstreckung wegen eines Anspruchs der Ehefrau (= G) auf Zugewinnausgleich in die vom Zugewinnausgleich ausgenommenen Gegenstände unzulässig ist. Die Ehefrau kann demnach Befriedigung wegen eines Zugewinnausgleichsanspruchs nur durch Vollstreckung in das übrige pfändbare Vermögen des Ehemanns (= S) suchen.“
G erwirkt gegen S wegen eines Teilzugewinnausgleichanspruchs einen Titel über 2 Millionen und betreibt nun die Zwangsvollstreckung in Beteiligungen des S an Gesellschaften. S meint, dass die Zwangsvollstreckung unzulässig sei, weil die Gesellschaftsbeteiligungen nach dem Ehevertrag vom Zugriff im Wege der Zwangsvollstreckung ausgenommen seien.
Mit welchem Rechtsbehelf kann S diesen Einwand gegen die Zwangsvollstreckung geltend machen?
B. Die Entscheidung des BGH (Beschl. v. 18.5.2017 – VII ZB 38/16)
S wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung und macht dabei geltend, dass es eine vollstreckungsbeschränkende Vereinbarung gegenständlicher Art gebe, die die Zwangsvollstreckung in bestimmte Gegenstände ausschließe. Insoweit könnte entweder die Vollstreckungserinnerung (§ 766 ZPO) oder die Vollstreckungsabwehrklage (§ 767 I ZPO) statthaft sein.
I. Vollstreckungserinnerung nach § 766 ZPO
Nach § 766 I ZPO kann der Schuldner Einwendungen und Erinnerungen, welche die Art und Weise der Zwangsvollstreckung oder das vom Gerichtsvollzieher bei ihr zu beobachtende Verfahren betreffen, geltend machen. Die Vollstreckungserinnerung erfasst damit Rügen, die die Verletzung von Verfahrensvorschriften (formellen Rechts), insbesondere der §§ 704 ff. ZPO, betreffen.
Ob mit der Vollstreckungserinnerung eine vollstreckungsbeschränkende Vereinbarung gegenständlicher Art eingewandt werden kann, ist streitig. Der BGH, der diese Frage noch nicht entschieden hat, stellt zunächst den Meinungsstand dar:
„(a) Manche Autoren befürworten eine unmittelbare und ausschließliche Anwendung des § 766 Abs. 1 ZPO bei Verstoß gegen eine vollstreckungsbeschränkende Vereinbarung, insbesondere eine solche, mit der die Vollstreckung in bestimmte Gegenstände ausgeschlossen wird (vgl. Stoll, Implikationen des Formalisierungsprinzips in der Zwangsvollstreckung, 2015, S. 114; Wagner, Prozeßverträge, 1998, S. 773; Mette, Zur Problematik von vollstreckungserweiternden, -beschränkenden und -ausschließenden Vereinbarungen, Diss. Passau 1991, S. 73; Emmerich, ZZP 82 (1969), 413, 436).
(b) Vereinzelt wird die Auffassung vertreten, bei vollstreckungsbeschränkenden Vereinbarungen gegenständlicher Art sei ausschließlich § 767 Abs. 1 ZPO unmittelbar anwendbar (vgl. Scherf, Vollstreckungsverträge, 1971, S. 118 ff.).
(c) Eine verbreitete Auffassung möchte § 767 Abs. 1 ZPO entsprechend zumeist ohne die Beschränkung des § 767 Abs. 2 ZPO – anwenden, wenn ein Verstoß gegen eine vollstreckungsbeschränkende Vereinbarung in Rede steht (vgl. Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, 12. Aufl., § 33 Rn. 54; Schug, Zur Dogmatik des vollstreckungsrechtlichen Vertrages, Diss. Bonn 1969, S. 188 f., 191 f.).
(d) Nach ebenfalls verbreiteter Auffassung sind beide Vorschriften (§ 766 Abs. 1 ZPO und § 767 Abs. 1 ZPO) zumindest in Teilbereichen parallel anwendbar. Dabei halten einige Autoren im Grundsatz immer die Vollstreckungserinnerung gemäß oder entsprechend § 766 Abs. 1 ZPO für statthaft und wollen daneben in bestimmten Fällen die Vollstreckungsabwehrklage (§ 767 Abs. 1 ZPO) zulassen (vgl. Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 75. Aufl., Grundz § 704 Rn. 25 und 27; § 766 Rn. 32; § 767 Rn. 36; Thomas/Putzo/Seiler, ZPO, 38. Aufl., § 766 Rn. 26; vgl. ferner Bürck, ZZP 85 (1972), 391, 405 ff.). Andere halten hingegen grundsätzlich § 767 Abs. 1 ZPO für anwendbar und lassen daneben unter bestimmten Voraussetzungen die Vollstreckungserinnerung gemäß oder entsprechend § 766 Abs. 1 ZPO im Sinne einer “Sowohl-als-auch” -Lösung zu (vgl. Münch- KommZPO/Schmidt/Brinkmann, 5. Aufl., § 766 Rn. 38 f.; § 767 Rn. 7; BeckOK ZPO/Preuß, Stand: 1. März 2017, § 766 Rn. 10; § 767 Rn. 62; Zöller/Stöber, ZPO, 31. Aufl., Vorbemerkungen zu §§ 704—945b Rn. 25; PG/Scheuch, ZPO, 9. Aufl., § 766 Rn. 9; vgl. ferner zu weiteren differenzierenden Lösungen Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 766 Rn. 26 f.; Musielak/Voit/Lackmann, ZPO, 14. Aufl., § 766 Rn. 7; Wieczorek/Schütze/Spohnheimer, ZPO, 4. Aufl., § 766 Rn. 39 sowie § 767 Rn. 20, Schuschke/Walker/Walker, ZPO, 6. Aufl., § 766 Rn. 15).“
Der Senat entscheidet nunmehr, dass der Schuldner die Aufhebung einer Pfändung nicht im Wege der Vollstreckungserinnerung (§ 766 I ZPO) unter Berufung auf eine vollstreckungsbeschränkende Vereinbarung, mit der die Vollstreckung in den gepfändeten Gegenstand ausgeschlossen wird, erreichen kann.
Dagegen spreche der Grundsatz der Formalisierung der Zwangsvollstreckung. Bereits der Abschluss einer derartigen Vollstreckungsvereinbarung könne zweifelhaft sein. Auch könne der Inhalt einer derartigen Vollstreckungsvereinbarung in vielen Fällen nicht leicht festzustellen sein:
„Die Vorschrift des § 766 Abs. 1 ZPO, die einen im Vergleich mit einem Klageverfahren weniger aufwändigen Rechtsbehelf zur Verfügung stellt, entspricht dem Grundsatz der Formalisierung der Zwangsvollstreckung, demgemäß die Vollstreckungsorgane um der Effektivität der Vollstreckung willen regelmäßig nur leicht feststellbare Umstände zu prüfen haben (vgl. Musielak/Voit/Lackmann, aaO, vor § 704 Rn. 14; Gaul/Schilken/Becker- Eberhard, aaO, § 5 Rn. 39 m. w. N.). Angesichts dieser Funktion des § 766 Abs. 1 ZPO ist es unter Berücksichtigung der eingeschränkten Prüfungskompetenz der Vollstreckungsorgane (vgl. Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 766 Rn. 2) bei der gebotenen typisierenden Betrachtung angezeigt, die Geltendmachung eines Verstoßes gegen eine vollstreckungsbeschränkende Vereinbarung, mit der die Vollstreckung in bestimmte Gegenstände ausgenommen wird, nicht im Wege der Vollstreckungserinnerung (§ 766 Abs. 1 ZPO) zuzulassen. Bereits der Abschluss einer derartigen Vollstreckungsvereinbarung kann, etwa wenn kein schriftlicher Vertrag vorgelegt wird, zweifelhaft sein. Darüber hinaus wird der Inhalt einer derartigen Vollstreckungsvereinbarung, selbst wenn ein schriftlicher Vertrag vorgelegt wird, in vielen Fällen nicht leicht festzustellen sein; in diesem Zusammenhang können schwierige Rechtsfragen, etwa bezüglich der Auslegung der Vereinbarung, auftreten.
Die vorstehenden Ausführungen stehen nicht im Widerspruch dazu, dass den Vollstreckungsorganen in bestimmten Fällen auch die Anwendung von gesetzlichen Vorschriften obliegt, die von materiell-rechtlichen Merkmalen geprägt sind und möglicherweise eine komplexe Rechtsprüfung bedingen (vgl. Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, 12. Aufl., § 5 Rn. 53). Bei diesen Vorschriften geht es nämlich zum Teil um materiellrechtliche Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung (vgl. etwa die §§ 756, 765 ZPO zum Gläubigerverzug als Voraussetzung der Zug-um-Zug-Vollstreckung), bei denen es die Effektivität der Zwangsvollstreckung erfordert, dass sie unmittelbar von den Vollstreckungsorganen geprüft werden. Insoweit sieht das Gesetz zudem selbst gewisse Erleichterungen vor, wenn es die Vorlage von öffentlichen oder öffentlich beglaubigten Beweisurkunden genügen lässt. Soweit andere Vorschriften (vgl. §§ 777, 811, 850 ff. ZPO) dem Schuldnerschutz dienen, würde dieser durch eine Verlagerung der Prüfungskompetenz auf das schwerfällige Erkenntnisverfahren beim Prozessgericht an Leichtigkeit einbüßen.
Aufgrund der gebotenen Typisierung ist es nicht angezeigt, zwischen vollstreckungsbeschränkenden Vereinbarungen gegenständlicher Art, deren Abschluss und Inhalt leicht festzustellen sind, und solchen, bei denen das nicht der Fall ist, zu differenzieren und nur bei ersteren den Anwendungsbereich des § 766 Abs. 1 ZPO zu eröffnen.“
Aus den vorstehenden Gründen ist § 766 I ZPO auch nicht entsprechend anwendbar. Die Beachtung von vollstreckungsbeschränkenden Vereinbarungen gegenständlicher Art – über eine etwaige entsprechende Anwendung von § 775 Nr. 4 ZPO hinaus – obliegt auf Grund der Formalisierung des Vollstreckungsverfahrens nicht den Vollstreckungsorganen.
II. Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO (analog)
Mit der Vollstreckungsabwehrklage kann der Schuldner Einwendungen, die den durch das Urteil festgestellten Anspruch selbst betreffen, geltend machen.
Eine unmittelbare Anwendung von § 767 I ZPO scheide damit aus:
„Die Vorschrift des § 767 Abs. 1 ZPO ist zwar bei lediglich vollstreckungsbeschränkenden Vereinbarungen, mit denen die Vollstreckung in bestimmte Gegenstände ausgeschlossen wird, nicht unmittelbar anwendbar, weil aus derartigen Vereinbarungen keine materiell-rechtlichen, den titulierten Anspruch selbst betreffenden Einwendungen resultieren (vgl. MünchKommZPO/Schmidt/Brinkmann, 5. Aufl., § 767 Rn. 58 ff.; Musielak/Voit/Lackmann, ZPO, 14. Aufl., § 767 Rn. 22; anders Scherf, Vollstreckungsverträge, 1971, S. 118 ff.).“
Allerdings sei § 767 I ZPO analog anzuwenden, um eine planwidrige Rechtsschutzlücke zu schließen. Nur § 767 I ZPO ermögliche die endgültige Einstellung der Zwangsvollstreckung und Aufhebung bereits getroffener Vollstreckungsmaßnahmen nach §§ 775 Nr. 1, 776 S. 1 ZPO:
„(b) § 767 Abs. 1 ZPO ist indes bei vollstreckungsbeschränkenden Vereinbarungen gegenständlicher Art entsprechend anwendbar, weil eine planwidrige Regelungslücke besteht und § 767 Abs. 1 ZPO auf Grund seines Regelungsgehaltes geeignet ist, die Lücke interessengerecht zu schließen (vgl. zur Anwendbarkeit von § 767 ZPO bei anderen vollstreckungsbeschränkenden Vereinbarungen als solchen gegenständlicher Art: BGH, Urteil vom 11. Dezember 1967 – III ZR 115/67, NJW 1968, 700 f., juris Rn. 13 und 19 f.; Urteil vom 2. April 1991 – VI ZR 241/90, NJW 1991, 2295, 2296, juris Rn. 13; Urteil vom 7. März 2002 – IX ZR 293/00, NJW 2002, 1788, juris Rn. 9; Versäumnisurteil vom 27. März 2015 – V ZR 296/13, NJW-RR 2015, 915 Rn. 16).
Die entsprechende Anwendbarkeit des § 767 Abs. 1 ZPO ist im Hinblick darauf gerechtfertigt, dass ansonsten keine hinreichenden Rechtsschutzmöglichkeiten für den Schuldner bestünden. Der Anwendungsbereich von § 766 Abs. 1 ZPO ist, wie bereits erörtert, bei derartigen vollstreckungsbeschränkenden Vereinbarungen gegenständlicher Art nicht eröffnet. Klagen auf Unterlassung der vereinbarungswidrigen Vollstreckung (hierfür Roquette, ZZP 49 (1925), 160, 167), auf Freigabe der gepfändeten Sachen (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 1967 – II ZR 197/64, WM 1967, 1199, 1200, zu einer Vereinbarung, die den Gläubiger verpflichtete, nach Bezahlung eines Teilbetrags Pfändungen aufzuheben) oder gemäß § 256 Abs. 1 ZPO auf Feststellung der Unzulässigkeit der Vollstreckung bieten dem Schuldner mangels unmittelbarer Einwirkung der betreffenden Entscheidungen auf die Zwangsvollstreckung gemäß § 775 Nr. 1 ZPO keine hinreichende Rechtsschutzmöglichkeit (vgl. Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, 12. Aufl., § 33 Rn. 55; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 766 Rn. 25; Rinck, Parteivereinbarungen in der Zwangsvollstreckung aus dogmatischer Sicht, 1996, S. 163 ff.). Für eine Klage auf Schadensersatz wegen vereinbarungswidriger Vollstreckung gilt Entsprechendes (vgl. Rinck, aaO, S. 165; Schug, Zur Dogmatik des vollstreckungsrechtlichen Vertrages, Diss. Bonn 1969, S. 189 i. V. m. S. 113 f.).
Anders als die vorstehend genannten Klagen erlaubt die Vollstreckungsabwehrklage entsprechend § 767 Abs. 1 ZPO bei vollstreckungsbeschränkenden Vereinbarungen, mit denen die Vollstreckung in bestimmte Gegenstände ausgeschlossen wird, im Erfolgsfalle einen Urteilstenor, aufgrund dessen die Zwangsvollstreckung gemäß § 775 Nr. 1 ZPO einzustellen ist.“
Allerdings sei in der Tenorierung (und damit auch beim Klageantrag) eine Beschränkung zu beachten; die Zwangsvollstreckung könne nur dahin lauten, dass die Vollstreckung in bestimmte, von der Vollstreckung ausgenommene Gegenstände für unzulässig erklärt wird:
„Zwar kann der auf eine vollstreckungsbeschränkende Vereinbarung gegenständlicher Art gestützte Antrag bei der Klage entsprechend § 767 Abs. 1 ZPO richtigerweise nur dahin lauten, dass die Vollstreckung in bestimmte, von der Vollstreckung ausgenommene Gegenstände für unzulässig erklärt wird (vgl. Blomeyer, ZZP 89 (1976), 483, 497). Anders als bei einer Vollstreckungsabwehrklage im originären Anwendungsbereich des § 767 Abs. 1 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1960 – II ZR 53/58, aaO, juris Rn. 7) dient die auf eine vollstreckungsbeschränkende Vereinbarung gegenständlicher Art gestützte Klage entsprechend § 767 Abs. 1 ZPO indes nicht dazu, dem Titel die Vollstreckungsfähigkeit schlechthin zu nehmen. Vielmehr besteht bei dieser entsprechenden Anwendung von § 767 Abs. 1 ZPO ein Bedürfnis, die Vollstreckung nur hinsichtlich der betroffenen Gegenstände für unzulässig zu erklären.“
C. Fazit
Der BGH „erfindet“ erneut eine neue Klageart (nachdem er schon die Titelgegenklage analog § 767 I ZPO etabliert hatte) und entscheidet eine Rechtsfrage, die über kurz oder lang in Ausbildungs- und Prüfungsaufgaben (insbesondere im Assessorexamen) einfließen wird. Referendarinnen und Referendare werden dabei insbesondere auch den beschränkten Tenor einer Klage analog § 767 I ZPO („Die Zwangsvollstreckung aus [genau bezeichneter Titel] in [von Vereinbarung erfasste Gegen-stände] wird für unzulässig erklärt.“) zu beachten haben.