A. Sachverhalt (vereinfacht)
B vermietete mit Wirkung ab 1. Dezember 2011 an die M-GmbH (M) Gewerberäume in Berlin zum Betrieb eines italienischen Restaurants. Am 9. Januar 2012 schloss die K mit der M einen als “Leihvertrag und entgeltliche Gebrauchsüberlassung” bezeichneten Vertrag. Nach dem Vertragstext überließ K der M die in einer Anlage aufgeführten Inventargegenstände für die Zeit vom 28. Februar 2012 bis 31. August 2012 zur unentgeltlichen Leihe. Ob K Eigentümerin der Gegenstände war, lässt sich nicht mehr zweifelsfrei feststellen. Nach dem Vertrag sollte M die Gegenstände unter Eigentumsvorbehalt der K für 127.682,19 € erwerben und den Kaufpreis in monatlichen Raten von 5.320,09 € abzahlen. M stattete die angemieteten Gewerberäume mit Inventar aus und eröffnete am 29. Februar 2012 in den Mieträumen der B ein Restaurant. Ob M bei Besitzerwerb an dem Inventar Eigenbesitz begründete, lässt sich nicht mehr zweifelsfrei feststellen.
Mit Schreiben vom 5. Juli 2012 kündigte B das Mietverhältnis mit M wegen unregelmäßiger und unvollständiger Mietzahlungen fristlos, machte zugleich ihr Vermieterpfandrecht geltend und verlangte mit weiterem Schreiben vom 24. September 2012 die Räumung und Herausgabe des Mietobjekts bis zum 2. Oktober 2012. Als M das Inventar abtransportieren wollte, ließ B die Mieträume am 1. Oktober 2012 durch die Polizei unter Verschluss nehmen und setzte sich am 9. November 2012 auf Grund eines notariellen Zwangsvollstreckungstitels gegen M unter Mithilfe einer Gerichtsvollzieherin wieder in den Besitz der Mieträume und des darin befindlichen Inventars. K verlangt von B Herausgabe des Inventars.
Zu Recht?
B. Die Entscheidung des BGH (Versäumnisurt. v. 3.3.2017 – V ZR 268/15)
I. Anspruch aus § 985 BGB
K könnte gegen B ein Anspruch auf Herausgabe des Inventars gemäß § 985 BGB zustehen.
B ist Besitzer; die K müsste zudem Eigentümerin des Inventars sein.
Nach dem Sachverhalt ist offen, wer ursprünglich Eigentümer der Inventargegenstände war; dasselbe gilt für die Frage, wer es nun ist. Der Fall ist daher auf der Grundlage der Eigentumsvermutung aus § 1006 BGB zu lösen.
1. § 1006 I BGB unmittelbar zugunsten B
Zugunsten des Besitzers einer beweglichen Sache wird nach § 1006 I 1 BGB vermutet, dass er Eigentümer der Sache sei. Wie sich aus § 1006 III BGB ergibt, kommt die Vermutung aber nur zur Anwendung, wenn der Besitzer Eigenbesitz (§ 872 BGB) begründet hat. B besitzt die Inventargegenstände aber nicht „als ihm gehörend“, sondern als Inhaber eines Vermieterpfandrechts, weswegen § 1006 I BGB nicht zugunsten des B zur Anwendung kommt.
2. § 1006 I BGB zugunsten der M
Möglicherweise kommt B aber mittelbar in den Genuss der Vermutung des § 1006 I BGB. Das wäre dann der Fall, wenn im Rechtsstreit zwischen dem (vermeintlichen) Inhaber eines Vermieterpfandrechts (B) und einem Dritten (K) § 1006 I BGB zur Anwendung käme und danach zu vermuten wäre, dass der Mieter (M) bei Erwerb des Besitzes auch Eigentümer des Inventars geworden wäre. Das ist zweifelhaft, weil § 1006 I BGB „zugunsten des Besitzers“ gilt, es hier aber um den Rechtsstreit zwischen dem Vermieter und einem Dritten geht. Daher ist die Frage umstritten.
Zunächst stellt der BGH den Meinungsstand dar:
„Umstritten ist allerdings, ob sich der Vermieter zur Verteidigung seines Vermieterpfandrechts auf die zugunsten des Mieters streitende Eigentumsvermutung nach § 1006 BGB berufen kann. Nach einer auf das Reichsgericht (RGZ 146, 334, 339 f.) zurückgehenden Meinung ist die Frage zu verneinen (AK-BGB/Kohl, § 1006 Rn. 9; MüKoBGB/Baldus, 7. Aufl., § 1006 Rn. 27; Soergel/Heintzmann, BGB, 13. Aufl., § 562 Rn. 31). Das Reichsgericht hatte das mit dem fehlenden Besitz des Vermieters an den eingebrachten Sachen des Mieters und damit begründet, dass bei den Beratungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs die Einführung einer gesetzlichen Vermutung zugunsten des Vermieters vorgeschlagen, letztlich aber abgelehnt worden war (RGZ 146, 334, 339). Nach der Gegenmeinung kommt die zugunsten des Mieters streitende Eigentumsvermutung auch dem Vermieter zugute, der sein Vermieterpfandrecht gegen Dritte verteidigen will (OLG Düsseldorf,ZMR 1999, 474, 478; LG Hamburg, NJW-RR 1986, 971 [LG Hamburg 06.02.1986 - 2 S 178/85] ; NK-BGB/Schanbacher, 4. Aufl., § 1006 Rn. 19; Palandt/Herrler, BGB, 76. Aufl., § 1006 Rn. 1; PWW/Riecke, BGB, 10. Aufl., § 562 Rn. 38; Soergel/Münch, BGB, 13. Aufl., § 1006 Rn. 8; Staudinger/Gursky, BGB [2013], § 1006 Rn. 35). Der Bundesgerichtshof hat die Frage bislang offengelassen (Urteil vom 10. Dezember 1975 - VIII ZR 179/74 , WM 1976, 153, 154).“
Der BGH entscheidet sich im Sinne der zweiten Meinung. Dem Vermieter komme zur Verteidigung seines Vermieterpfandrechts gegenüber Dritten die für seinen Mieter nach § 1006 BGB streitende Eigentumsvermutung zugute.
Dafür referiert der BGH zunächst seine Rechtsprechung, wonach sich auf die Eigentumsvermutung des § 1006 BGB nicht nur der durch die Vermutung begünstigte Besitzer selbst, sondern - im Verhältnis zu Dritten - jeder berufen könne, der sein Recht von dem Besitzer ableitet. Auf dieser Grundlage hat der Bundesgerichtshof bereits früher die zugunsten des Besitzers streitende Eigentumsvermutung nach § 1006 BGB etwa auf einen Pfändungsgläubiger (§ 804 ZPO) oder den Inhaber eines landwirtschaftlichen Inventarpfandrechts (§ 1 Pachtkreditgesetz) angewandt, der sein Pfandrecht gegenüber Dritten verteidigen wollte:
„Diese Rechtsprechung setzt gedanklich bei dem Umstand an, dass die Eigentumsvermutung bei mittelbarem Besitz, wie sich aus § 1006 Abs. 3 BGB ergibt, nur für den mittelbaren, nicht jedoch für den unmittelbaren Besitzer gilt. Nach Sinn und Zweck der Norm muss sich der unmittelbare Besitzer aber gegenüber Dritten auf die zugunsten seines Oberbesitzers streitende Eigentumsvermutung stützen können. Sonst könnte er seinen unmittelbaren Besitz nicht effizient verteidigen. Die Möglichkeit, sich auf die für den Oberbesitzer streitende Eigentumsvermutung gegenüber Dritten zu berufen, kann nach dem Sinn und Zweck der Vermutung nicht auf den Fall des mittelbaren Besitzes beschränkt werden. Sie muss vielmehr jedem zugutekommen, der sein Recht von dem durch die Vermutung begünstigten Besitzer ableitet und es gegen Dritte verteidigen will (Staudinger/Gursky, BGB [2013], § 1006 Rn. 35).
Diese Rechtsprechung hat allgemein Zustimmung gefunden (BeckOK BGB/Fritzsche, [Stand: 01.11.2016], § 1006 Rn. 3; MüKoBGB/Artz, 7. Aufl., § 562 Rn. 27; NK-BGB/Schanbacher, 4. Aufl., § 1006 Rn. 19; Palandt/Herrler, BGB, 76. Aufl., § 1006 Rn. 1; Schmidt-Futterer/Lammel, Mietrecht, 12. Aufl., § 562 BGB Rn. 21; Soergel/Münch, BGB, 13. Aufl., § 1006 Rn. 8; Staudinger/Gursky, BGB [2013], § 1006 Rn. 35 mwN; Werner, JA 1983, 617, 622).“
Für das Vermieterpfandrecht gelte nach Auffassung des BGH nichts anderes.
Auf den – fehlenden – eigenen Besitz des Vermieters könne es nicht ankommen. Der Vermieter solle vielmehr die Möglichkeit haben, sich auf die zugunsten seines Mieters streitende Eigentumsvermutung zu berufen, weil er sein Vermieterpfandrecht von diesem ableite:
„(a) Der Vermieter hat zwar keinen eigenen Besitz an den eingebrachten Sachen des Mieters, weil sein Vermieterpfandrecht nach § 562 BGB kraft Gesetzes entsteht, den Besitz an den Sachen des Mieters nicht voraussetzt und ihm den Besitz daran auch nicht vermittelt. Das ist bei dem landwirtschaftlichen Inventarpfandrecht aber nicht anders. Es entsteht zwar auf rechtsgeschäftlicher Grundlage, ist aber ebenfalls besitzlos (vgl. § 1 Pachtkreditgesetz ; siehe auch Grädler, AUR 2013, 1 ff.). Vor allem kann es schon vom gedanklichen Ansatz her auf den eigenen Besitz des Vermieters nicht ankommen. Dem Vermieter soll nämlich im Verhältnis zu Dritten nicht eine Eigentumsvermutung aufgrund eigenen Besitzes zugutekommen. Er soll vielmehr die Möglichkeit haben, sich auf die zugunsten seines Mieters streitende Eigentumsvermutung zu berufen, weil er sein Vermieterpfandrecht von diesem ableitet. Deswegen ist auch der von dem Reichsgericht angeführte Umstand, dass bei den Beratungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs die Einführung einer zugunsten des Vermieters selbst streitenden Eigentumsvermutung abgelehnt worden ist (Mugdan, Gesamte Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuche, Bd. II S. 854, 859 [Vorschlag 10]), kein überzeugendes Argument. Der Gesetzgeber ist bei der Ablehnung des Vorschlags seinerzeit zudem davon ausgegangen, dass der Vermieter auch ohne eine eigene gesetzliche Eigentumsvermutung zu seinen Gunsten “kraft seines Pfandrechts alle in den gemieteten Räumen befindlichen Sachen im Wege der Selbsthülfe zurückbehalten dürfe, ebenso wie das Pfändungsrecht des Gerichtsvollziehers sich auf alle im Gewahrsame des Schuldners befindlichen Gegenstände erstrecke” (Mugdan, aaO S. 859).“
Die Anwendung der zugunsten des Mieters streitenden Eigentumsvermutung auf den Vermieter, der sein Vermieterpfandrecht gegenüber Dritten verteidigen will, sei aus den gleichen Gründen sachgerecht wie die Anwendung dieser Vermutung auf den Gläubiger eines Inventarpfandrechts:
„Beide Pfandrechte entstehen nur an Sachen, die dem Mieter oder Pächter gehören. Ob das der Fall ist, kann der Vermieter ebenso wenig beurteilen wie der Inventarpfandgläubiger, weil beide Pfandrechte besitzlos sind. In Ansehung ihrer Pfandrechte befinden sich deshalb sowohl der Vermieter als auch der Inventarpfandgläubiger in einer ähnlichen Lage wie der Hypothekengläubiger hinsichtlich des mithaftenden Grundstückszubehörs (zu dieser Parallele: BGH, Urteil vom 7. Oktober 1970 - VIII ZR 207/68, BGHZ 54, 319, 325 ). Auch das Zubehör haftet für die Hypothek nur, wenn es dem Grundstückseigentümer gehört. Die maßgebliche Vorschrift des § 1120 BGB ist aber so gefasst, dass nicht der Hypothekengläubiger das Eigentum des Grundstückseigentümers beweisen muss, sondern, dass umgekehrt, wer die Freiheit des Zubehörs vom Grundpfandrecht in Anspruch nimmt, beweisen muss, dass es nicht dem Verpfänder gehört (BGH, Urteil vom 7. Oktober 1970 - VIII ZR 207/68 , BGHZ 54, 319, 325 ). Dem entspricht funktionell ebenso wie beim Inventarpfand auch beim Vermieterpfandrecht die Anwendung der für den Mieter streitenden Eigentumsvermutung des § 1006 BGB auf den Vermieter, der sein Pfandrecht gegenüber Dritten verteidigen möchte.“
Der Umstand, dass das Inventarpfandrecht eine rechtsgeschäftliche Bestellung voraussetze, während das Vermieterpfandrecht kraft Gesetzes entstehe, sei demgegenüber unerheblich. Entscheidend sei vielmehr, dass die Pfandrechtsinhaber in beiden Fällen ihre Rechtsposition von dem Besitzer - dem Pächter bzw. Mieter - ableiteten.
Damit ist § 1006 I BGB hier auch zugunsten der M anzuwenden. Dann müsste also die Voraussetzungen des § 1006 I BGB in der Person der M vorgelegen haben. Sie müsste also bei Besitzerwerb (unmittelbaren) Eigenbesitz iSv § 872 BGB begründet haben. Ob das der Fall war, kann nicht mehr festgestellt werden.
Der BGH erinnert aber daran, dass § 1006 I 1 BGB zugleich die Vermutung enthalte, dass der unmittelbare Besitzer bei Besitzerwerb Eigenbesitz begründet habe:
„Unzutreffend ist die weitere Annahme des Berufungsgerichts, die Anwendung der Eigentumsvermutung des § 1006 BGB setze den Nachweis von Eigenbesitz voraus. Für den unmittelbaren Besitzer einer beweglichen Sache wird nämlich nach § 1006 Abs. 1 BGB auch vermutet, dass er mit der Erlangung des Besitzes Eigenbesitzer geworden ist ( BGH, Urteile vom 23. April 1975 - VIII ZR 58/74 , WM 1975, 519, 520, vom 30. November 1988 - VIII ZR 305/87 , NJW-RR 1989, 651, vom 19. Januar 1994 - IV ZR 207/92 , ZIP 1994, 371, 372 f., vom 4. Februar 2002 - II ZR 37/00 , NJW 2002, 2101 und vom 20. September 2004 - II ZR 318/02 , NJW-RR 2005, 280, 281).“
Fraglich ist, ob die Vermutung widerlegt worden ist.
Die Vermutung des § 1006 BGB ist eine gesetzliche Vermutung iSv § 292 ZPO. Nach § 292 Satz 1 ZPO genügt es nicht, die Vermutung zu entkräften (Gegenbeweis). Sie muss vielmehr durch den Beweis des Gegenteils widerlegt werden.
Für eine Widerlegung der Vermutung könnte sprechen, dass die K vor Besitzerwerb der M selbst Besitzerin der Inventargegenstände war und ihr eigener Eigentumswerb nach § 1006 I BGB vermutet wird. Insoweit könnte aus § 1006 II BGB die Vermutung folgen, dass K ihr Eigentum auch nicht verloren hat. Der BGH erinnert aber daran, dass die Eigentumsvermutung nach § 1006 II BGB zurücktrete, wenn sich ein späterer Besitzer auf die Vermutung nach § 1006 I BGB berufen kann:
„(2) Es trifft zwar zu, dass der Fortbestand des Eigentums eines früheren Besitzers nach den Vorschriften des § 1006 Abs. 2 und 3 BGB gesetzlich vermutet wird (Senat, Urteil vom 30. Januar 2015 - V ZR 63/13 , WM 2015, 1434 Rn. 34; BGH, Urteile vom 26. November 1975 - VIII ZR 112/74 , WM 1975, 1307 und vom 9. Januar 1992 - IX ZR 277/90 , MDR 1992, 904 f.; KG, OLGE 12, 129). Richtig ist auch, dass diese Vermutung entgegen dem missverständlichen Wortlaut der Vorschrift (“während der Dauer seines Besitzes”) über die Beendigung des Besitzes hinaus so lange fortdauert, bis sie widerlegt ist (BGH, Urteile vom 23. Mai 1956 - IV ZR 310/55 , LM Nr. 4 zu § 1006 BGB Bl. 883 Rs. und vom 10. November 2004 - VIII ZR 186/03 , BGHZ 161, 90, 108 f.). Übersehen hat das Berufungsgericht aber, dass die Eigentumsvermutung nach § 1006 Abs. 2 BGB zurücktritt, wenn sich ein späterer Besitzer auf die Vermutung nach § 1006 Abs. 1 BGB berufen kann und beruft (Senat, Urteil vom 30. Januar 2015 - V ZR 63/13 , WM 2015, 1434 Rn. 34; Staudinger/Gursky, BGB [2013], § 1006 Rn. 19; Baumgärtel/Schmitz, Handbuch der Beweislast, Bd. Sachenrecht, 3. Aufl., § 1006 Rn. 39). Das gilt auch für diejenigen, die ihr Recht von einem solchen Besitzer ableiten. Die Klägerin kann sich deshalb gegenüber der Beklagten nicht auf die Vermutung des Fortbestandes ihres Eigentums berufen.“
K kann die für das Eigentum der M streitende Vermutung nach § 1006 I BGB damit nicht schon durch den Nachweis widerlegen, dass sie selbst zu einem früheren Zeitpunkt als dem Besitzübergang Eigentümerin war. Erforderlich ist vielmehr der Nachweis, dass die Besitzerin M trotz des Besitzerwerbs nie Eigentümer geworden ist. Dieser Nachweis ist ihr nicht gelungen.
3. Ergebnis
Nach § 1006 I BGB wird vermutet, dass M Eigentümerin ist. Ein Anspruch aus § 985 BGB der K scheidet damit aus.
II. Anspruch aus §§ 861 I, 869 BGB
B müsste den Besitz durch verbotene Eigenmacht (§ 858 BGB) erlangt haben. B hat den Besitz aber aufgrund eines notariellen Zwangsvollstreckungstitels (§ 794 I Nr. 5 ZPO) und unter Einsatz einer Gerichtsvollzieherin (§ 885 ZPO) erlangt. Damit handelte B nicht widerrechtlich.
III. Ansprüche aus § 1007 I oder II BGB
Ansprüche aus § 1007 I oder II BGB scheitern jedenfalls daran, dass B ein Vermieterpfandrecht zusteht, das ihn zum Besitz der Sachen berechtigt (§§ 1007 III 2, 986 BGB).
IV. Anspruch aus §§ 823 I, 249 I BGB
Einerseits kann K ihr Eigentum nicht beweisen. Andererseits wäre die Rechtsgutsverletzung in Form der Entziehung des mittelbaren Besitzes im Hinblick auf die rechtmäßigen Zwangsvollstreckungsmaßnahmen (§§ 794 I Nr. 5, 885 ZPO) nicht widerrechtlich.
V. Anspruch aus § 812 I 1 Alt. 2 BGB
Ein Eingriff in den Zuweisungsgehalt des mittelbaren berechtigten Besitzes wäre im Hinblick auf den titulierten Herausgabeanspruch jedenfalls nicht rechtsgrundlos erfolgt.
C. Fazit
Wenn der BGH eine im Schrifttum und der instanzgerichtlichen Rechtsprechung umstrittene Frage beantwortet, die zudem in der Praxis eine nicht unerhebliche Bedeutung zukommt, werden gut beratene Examenskandidatinnen und –kandidaten (sowohl im Studium als auch Referendariat) nicht um einen näheren Blick herumkommen.