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OLG Stuttgart zur mittelbaren Täterschaft bei falscher Verdächtigung (§ 164 StGB)

erschienen am 8. August 2017

A. Sachverhalt

A ist Fachanwalt für Strafrecht und bundesweit insbesondere auf dem Gebiet des Ordnungswidrigkeiten- und Fahrerlaubnisrechts tätig.
 
Er berät seinen Mandaten M wegen einer von diesem begangenen Verkehrsordnungswidrigkeit und empfiehlt ihm, den Anhörungsbogen der Bußgeldbehörde an eine an der Ordnungswidrigkeit unbeteiligte, ihm ähnlich sehenden Person (D) zu überlassen. D soll sich im Fragebogen selbst zu Unrecht der Täterschaft bezichtigen. Damit soll erreicht werden, dass das Bußgeldverfahren zunächst gegen den angeblichen Fahrzeugführer geführt wird und das Verfahren sodann, nach Einlegung von Einspruch gegen den Bußgeldbescheid eingestellt bzw. ein Freispruch erfolgen würde. In der Zwischenzeit sollte das Verfahren gegen den tatsächlichen Fahrzeugführer M nämlich verjährt sein, sodass M diesbezüglich nicht mehr verfolgt werden konnte. Genau so geschieht es.
 
Strafbarkeit des A?
 
B. Die Entscheidung des OLG Stuttgart (Beschl. v. 7.4.2017 – 1 Ws 42/17)
 

I. Strafbarkeit wegen Strafvereitelung gemäß § 258 StGB

Indem A dem M empfahl, den Anhörungsbogen der Bußgeldbehörde an D weiterzuleiten, damit dieser sich wahrheitswidrig selbst der Verkehrsordnungswidrigkeit bezichtigt, könnte sich A wegen Strafvereitelung gemäß § 258 I StGB strafbar gemacht haben.
 
Eine (Verkehrs-)Ordnungswidrigkeit (§ 1 I OwiG, § 24 StVG) ist keine rechtswidrige Tat iSv §§ 258 I, 11 I Nr. 5 StGB; darunter fallen nur solche, die den Tatbestand eines Strafgesetzes verwirklichen. Schon deshalb scheidet eine Strafbarkeit gemäß § 258 StGB aus.
 

II. Strafbarkeit wegen Anstiftung des D zur uneidlichen Falschaussage gemäß §§ 153, 26 StGB

Die Bußgeldbehörde, der gegenüber D falsche Angaben gemacht hat, ist keine zur Abnahme von Eiden zuständige Stelle gemäß § 153 StGB (§§ 46 OWiG, 161a Abs. 1 S. 3 StPO). Es fehlt daher an einer vorsätzlich begangenen rechtswidrigen Tat des D als Grundlage für eine Anstiftung des A nach § 26 StGB.
 

III. Strafbarkeit wegen Anstiftung des D zur falschen Verdächtigung gemäß §§ 164 II, 26 StGB

D hat keinen „anderen“ (siehe § 164 II StGB), sondern nur sich selbst bezichtigt, weswegen es an einer vorsätzlichen rechtswidrigen Haupttat des D fehlt.
 

IV. Strafbarkeit wegen Anstiftung des M zur falschen Verdächtigung in mittelbarer Täterschaft gemäß §§ 164 II, 25 I Var. 2, 26 StGB

Nach § 164 II StGB macht sich u.a. derjenige strafbar, der bei einer Behörde über einen anderen wider besseres Wissen eine (sonstige) Behauptung tatsächlicher Art aufstellt, die geeignet ist, ein behördliches Verfahren oder andere behördliche Maßnahmen gegen ihn herbeizuführen oder fortdauern zu lassen, wenn er Letzteres beabsichtigt.
 
Die unmittelbaren Tathandlungen wurden von D vorgenommen, der auf dem Anhörungsschreiben der Bußgeldbehörde ein unwahres Geständnis ablegte und seine Erklärungen an die Bußgeldbehörde sandte.
 
Eine Täterschaft des M käme daher nur dann in Betracht, wenn ihm die Handlung des D zugerechnet werden könnte. Denkbar ist eine mittelbare Täterschaft des M. Mittelbarer Täter ist, wer die Tat „durch einen anderen begeht“ (§ 25 I Alt. 2 StGB). Maßgeblich für die Frage, ob das Merkmal „durch“ erfüllt ist, ist – jedenfalls nach herrschender Lehre – das Kriterium der Tatherrschaft. Die Tatherrschaft unterscheidet den mittelbaren Täter vom Anstifter nach § 26 StGB. Der Hintermann – soll er mittelbarer Täter sein – muss eine überlegene Stellung hinsichtlich des Tatgeschehens haben. Daraus folgt, dass der Tatmittler (oder „Werkzeug“) eine gegenüber dem Hintermann unterlegene Position einnehmen muss, obwohl er es ist, der den Tatbestand eigenhändig verwirklicht. Das Tatgeschehen muss sich als Werk des Hintermannes darstellen; er muss das Tatgeschehen trotz der Einschaltung eines anderen planvoll steuern. Ausgangspunkt ist dabei das „Verantwortungsprinzip“: Leidet das den Tatbestand eigenhändig verwirklichende Werkzeug an einem „Defekt“, kann der das Geschehen steuernde Hintermann dafür verantwortlich gemacht werden – die Handlung des Tatmittlers wird ihm dann als eigene zugerechnet.
 
Der “Defekt” des D liegt darin, dass die wahrheitswidrige Selbstbezichtigung von § 164 II StGB, der sich auf die Falschverdächtigung eines anderen bezieht, nicht erfasst ist. D handelte also tatbestandslos.
 
Fraglich ist aber, ob M auch als planvoll steuernder Hintermann angesehen werden kann. In einer Entscheidung aus dem Jahr 2015 hatte der 2. Strafsenat des OLG Stuttgart in einer entsprechenden Konstellation mittelbare Täterschaft des wahren Fahrzeugführers (hier: M) bejaht. Dazu hatte der Senat auf eine „wertende Betrachtung“ abgestellt und eine Parallele zu Fällen des „qualifikationslos dolosen Werkzeugs“ gezogen:

„Dafür spricht zunächst das sog. Verantwortungsprinzip, denn der Angeklagte Kr XXX ist nicht als Täter nach § 164 Abs. 2 StGB verantwortlich, weil er nicht einen anderen, sondern sich selbst bei der Behörde angezeigt hat (vgl. Schünemann in Leipziger Kommentar, StGB, 12. Auflage, § 25, Rn. 62). Entscheidend kommt es aber darauf an, ob der Hintermann die Tatherrschaft im Sinne der Herrschaft über das Ob und Wie der Tatbestandsverwirklichung, unter Umständen auch nur den Willen zur Tatherrschaft, sowie ein eigenes Tatinteresse hatte (BGHSt 35, 347 ff., Rn 14ff. bei […]; Schünemann, a.a.O., § 25, Rn. 65; Fischer, StGB, 62. Auflage, § 25, Rn. 6). Die Tatherrschaft des Hintermanns kann auch im Fall eines objektiv tatbestandslos handelnden Tatmittlers wie hier gegeben sein. Der Angeklagte Ka XXX ist im vorliegenden Fall mittelbarer Täter, weil er im Wege einer wertenden Zuschreibung Tatherrschaft und Wille zur Tatherrschaft hatte und die Tat allein in seinem Interesse begangen wurde. Er nahm auf die Tatbegehung dadurch Einfluss, dass er dem Angeklagten Kr XXX die an ihn gelangten Schreiben der Bußgeldbehörde mit den Daten zur Ordnungswidrigkeit übergab, nachdem er den Tatplan mit ihm vereinbart hatte. Obwohl Kr XXX die Schriftstücke alleine ausfüllte und an die Bußgeldbehörde übersandte, hielt der Angeklagte Ka XXX die Herrschaft über den Geschehensablauf gleichwohl weiter auch selbst in der Hand, weil er sich zu jedem Zeitpunkt an die Bußgeldbehörde wenden und den wahren Sachverhalt offenbaren konnte. Da die Tat allein seinem Interesse diente, den Rechtsfolgen der von ihm begangenen Verkehrsordnungswidrigkeit zu entgehen, beherrschte er auch das Handeln des Angeklagten Kr XXX. Denn die Annahme, dass Kr XXX ihm bei einer Aufgabe des Tatvorhabens Widerstand entgegengesetzt hätte, liegt mangels irgendeines eigenen Interesses von Kr XXX an der Tatbegehung fern.
 
Bei wertender Betrachtung weist der vorliegende Fall Ähnlichkeit zur mittelbaren Täterschaft bei Sonderdelikten wie etwa der Untreue in § 266 Abs. 1 StGB beim Einsatz eines qualifikationslosen dolosen Werkzeugs durch den Hintermann auf, die in der Literatur (Schünemann, a.a.O., § 25, Rn. 133; Fischer, a.a.O., § 266, Rn. 185; Lackner/Kühl, StGB, 28. Aufl., § 25, Rn. 4; Heine/Weißer in Schönke/Schröder, StGB, § 25, Rn. 19f.; Kudlich in BeckOK StGB, § 25, Rn. 22) – ohne Einwände der Rechtsprechung – im Grundsatz einhellig anerkannt ist. Auch dort verwirklicht der unmittelbar Handelnde den objektiven Tatbestand nicht, weil ihm eine persönliche Eigenschaft fehlt, die der Straftatbestand voraussetzt. Der Hintermann, der über diese Eigenschaft verfügt und den Tatmittler zur Tat veranlasst hat, ist dann als mittelbarer Täter verantwortlich.
 
Anders liegen dagegen die Fälle der Veranlassung zur objektiv tatbestandslosen Selbstschädigung des Geschädigten durch einen Hintermann, die regelmäßig dann straflos sind, wenn der Hintermann nicht noch aus einem darüber hinausgehenden Grund die Tatherrschaft über die vom Geschädigten vorgenommene Tathandlung ausübt (vgl. BGHSt 32, 38ff., Rn. 14 in […]; Schünemann, a.a.O., § 25, Rn. 106ff.). Dort gilt, dass die selbstschädigende Handlung einer Person, die alleiniger Rechtsgutsträger ist, regelmäßig strafrechtlich bedeutungslos ist, weil die Rechtsordnung ihr das Recht zur Selbstschädigung z.B. in § 903 Satz 1 BGB zubilligt.
 
Im vorliegenden Fall handelt es sich indes nicht um eine solche Selbstschädigung des Geschädigten. Zwar dient der Tatbestand der falschen Verdächtigung in § 164 Abs. 2 StGB auch dem Schutz des durch eine falsche Tatsachenbehauptung in seinem Persönlichkeitsrecht beeinträchtigten Angezeigten, nach der zutreffenden herrschenden Meinung (BGHSt 5, 66ff.; 9, 240ff.; Ruß in Leipziger Kommentar, a.a.O., § 164, Rn. 1f.; Fischer, a.a.O., § 164, Rn. 2) schützt die Vorschrift aber zugleich die inländische staatliche Rechtspflege vor ungerechtfertigter Inanspruchnahme. Dabei reicht die Verletzung eines Schutzobjekts zur Verwirklichung des Tatbestands aus, sodass die Einwilligung des Verdächtigten in die falsche Verdächtigung die Rechtswidrigkeit der Tat nicht entfallen lässt (BGHSt 5, 66ff.). Der Angeklagte Kr XXX ist damit nicht alleiniger Rechtsgutsträger, sodass die o.a. zusätzlichen Voraussetzungen für eine Verantwortlichkeit des Angeklagten Ka XXX als mittelbarer Täter nicht gegeben sein müssen. Entgegen der Auffassung der Verteidigung ist es ohne Bedeutung, dass Fälle der vorliegenden Art regelmäßig der Vorschrift des § 145d Abs. 2 Nr. 1 StGB unterfallen, die im vorliegenden Fall aber nicht erfüllt ist, weil der Tatmittler keine rechtswidrige Tat im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 5 StGB, sondern eine Ordnungswidrigkeit vorgetäuscht hat.“ (OLG Stuttgart Urt. v. 23.7.2015 – 2 SS 94/15)

Der nunmehr entscheidende 1. Strafsenat des OLG Stuttgart hat durchaus Sympathien für diesen Ansatz:

„Der Senat hält die Argumentation des 2. Strafsenats zwar grundsätzlich insoweit für schlüssig und nachvollziehbar begründet, als Parallelen zu den Fallgruppen des qualifikationslosen bzw. absichtslosen dolosen Werkzeugs gesehen werden. In der Tat handelt auch dort der Vordermann grundsätzlich voll verantwortlich, wenngleich ihm die erforderliche Tätereigenschaft bzw. Sonderqualifikation oder eine besondere Absicht fehlt.“

Dennoch macht der 1. Strafsenat darauf aufmerksam, dass es sich bei § 164 II StGB nicht um ein Sonderdelikt handele und der Vergleich zu der Konstellation des „qualifikationslosen dolosen Werkzeugs“ nicht überzeugend sei. Zudem drohten durch die Auslegung des 2. Strafsenats die Grenzen zur Anstiftung und zu den Unterlassungsdelikten verwischt zu werden:

„Beim Fall des § 164 Abs. 2 StGB handelt es sich jedoch – so der zutreffende Einwand der Verteidigung – nicht um ein Sonderdelikt wie in den Fällen des qualifikationslosen dolosen Werkzeugs, sondern um ein von jedermann begehbares Allgemeindelikt. Zu der – ohnehin umstrittenen – Fallgruppe des absichtslosen dolosen Werkzeugs, die vor allem für die früher von § 242 StGB nicht erfassten Fälle eines Diebstahls entwickelt wurde, in denen der Vordermann zwar vorsätzlich, jedoch ohne Sich-Zueignungsabsicht handelte, die nur der Hintermann auf-wies, trägt die Verteidigung plausibel vor, dass diese hier nicht als vergleichbar heranzuziehen sei, da es vorliegend nicht an einem subjektiven Element fehle, sondern der Vordermann den Tatbestand objektiv nicht erfülle, da er eben kein „anderer” i.S.d. § 164 Abs. 2 StGB sei (so auch Niehaus, a.a.O., S. 721: es fehlt schlicht eine Voraussetzung der Strafbarkeit des Vordermanns).
 
Die vorgebrachten Bedenken gegen die Begründung einer – normativen – Tatherrschaft teilt der Senat zwar nicht grundsätzlich, da die planvoll lenkende Vorgehensweise und das überragende und alleinige Tatinteresse des Hintermanns es bei wertender Betrachtung als angemessen erscheinen lassen können, diesen als Täter anzusehen. Jedoch kann das weitere Argument des 2. Strafsenats, das zur Begründung der Tatherrschaft des Hintermanns herangezogen wird – der tatsächliche Fahrer habe die Herrschaft über den Geschehensablauf in der Hand, weil er sich zu jedem Zeitpunkt an die Bußgeldbehörde wenden und den wahren Sachverhalt offenbaren konnte – nicht überzeugen, da diese Situation auch bei der Anstiftung vorliegt und dadurch zudem die Grenzen zu den Unterlassungsdelikten verwischt werden.“

Im Ergebnis verneint der 1. Strafsenat eine mittelbare Täterschaft des M. Dazu zieht er ein systematisches Argument heran. Der Gesetzgeber habe in § 145d II Nr. 1 StGB die Wertentscheidung getroffen habe, den Angriff auf die Rechtspflege mittels falscher Selbstbezichtigung nur beim Vortäuschen der Beteiligung an einer Straftat mit Strafe zu bedrohen. Ferner erfasse auch § 258 I StGB keine Handlung, die lediglich das Ziel verfolge, die bußgeldrechtliche Ahndung eines anderen zu vereiteln. Diese gesetzgeberischen Wertungen könnten nicht durch eine richterliche Rechtsfortbildung unterlaufen werden (Art. 103 II GG):

„Letztlich bleibt es für den Senat bei der Frage, ob die Täterschaft – wie in den Fällen des absichtslosen und des qualifikationslosen dolosen Werkzeugs – unabhängig von den Kriterien der Tatherrschaft im Wege der wertenden Zuschreibung täterschaftlicher Verantwortlichkeit des Hintermanns begründet werden soll (so Heine/Weißer, in: Schänke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 25 Rn. 21).
 
Allem nach erscheint dem Senat angesichts des Umstands, dass der Vordermann in den vorliegenden Fällen die Sachlage voll überblickt und eigenverantwortlich gehandelt hat, also keinen „Defekt” aufweist, die Verneinung einer Tatherrschaft des Hintermanns und das Vorliegen einer Anstiftungssituation als überzeugender.
 
Der Senat hält jedoch letztlich unabhängig von der Frage der Tatherrschaft die im Übrigen gegen die Konstruktion einer mittelbaren Täterschaft vorgebrachten weiteren Argumente für ausschlaggebend, insbesondere den Umstand, dass der sich selbst zu Unrecht gegenüber der Bußgeldbehörde als Fahrer Bezeichnende nicht Täter des § 145d Abs. 2 StGB und auch nicht des § 164 Abs. 2 StGB sein kann. Gleiches gilt auch vor dem Hintergrund, dass er aus der Motivation heraus handelt, letztlich den wirklichen Fahrer vor einer Ahndung zu bewahren, was aber in § 258 Abs. 1 StGB im Bereich einer Ordnungswidrigkeit ebenfalls nicht mit Strafe bedroht ist. Über den Umweg bzw. durch die Schaffung einer neuen Fallgruppe der mittelbaren Täterschaft und der Bestrafung des sich zu Unrecht als Fahrer Bezichtigenden als Gehilfen kann diese gesetzgeberische Entscheidung nicht ohne Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG unterlaufen werden. Diese Lücke gegebenenfalls zu schließen ist ausschließlich Aufgabe des Gesetzgebers (so auch Niehaus, a.a.O., S. 722).“

Mangels strafbarer teilnahmefähiger Haupttat des M nach §§ 164 II, 25 I Var. 2 StGB scheidet eine Strafbarkeit des A wegen Anstiftung aus.
 

V. Strafbarkeit wegen Anstiftung des D zum Vortäuschen einer Straftat gemäß §§ 145d II Nr. 1, 26 StGB

Eine Ordnungswidrigkeit stellt keine rechtswidrige Tat iSv §§ 145d II Nr. 1, 11 I Nr. 5 StGB dar.
 

C. Fazit

Der Fall ist aus mehreren Gründen lehrreich sowie ausbildungs- und prüfungsrelevant. Er behandelt grundlegende Fragen der Beteiligungsdogmatik (Anstiftung, mittelbare Täterschaft), die in beiden Examensprüfungen beherrscht werden sollten. Zudem haben nun zwei verschiedene Strafsenate desselben Oberlandesgerichts binnen relativ kurzer Zeit die identische Rechtsfrage unterschiedlich beantwortet. Dazu sollte man noch wissen, dass die sogenannte Divergenzvorlage an den BGH nach § 121 II GVG nur dann in Betracht kommt, wenn ein Oberlandesgericht von der Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts (oder des BGH) abweichen möchte (sogenannte Außendivergenz). Eine Vorlage kommt hingegen nicht in Betracht, wenn ein Strafsenat von der Entscheidung eines anderen Strafsenats desselben Oberlandesgerichts abweicht (sogenannte Binnendivergenz).

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