A. Sachverhalt
Das Landgericht Darmstadt hat den Angeklagten wegen banden- und gewerbsmäßigen Betrugs in 16 Fällen, Betrugs in zwei Fällen und Beihilfe zum Betrug in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und neun Monaten verurteilt.
Die von der Strafkammer durchgeführte Hauptverhandlung begann am 24. August 2012 und endete am 11. April 2014. Die Strafkammer war mit drei Berufsrichtern und zwei Schöffen besetzt. Ein Ergänzungsrichter wurde nicht hinzugezogen. An der Hauptverhandlung und am Urteil wirkte die Richterin B als Berichterstatterin mit, die im Lauf der Hauptverhandlung schwanger wurde und dies im Hauptverhandlungstermin vom 20. Dezember 2013 erkennbar noch war.
Die Hauptverhandlung wurde am 20. Dezember 2013 bis zum 3. Januar 2014 unterbrochen. Im Fortsetzungstermin am 3. Januar 2014 war zu erkennen, dass die Richterin nicht mehr schwanger war, also entbunden hatte. Die Hauptverhandlung wurde an diesem Tag mit der Verkündung von Beschlüssen über die Zurückweisung von Beweisanträgen fortgesetzt; danach wurde die Verhandlung bis zum 31. Januar 2014 unterbrochen. Fragen der Verteidiger danach, ob und wann die Richterin entbunden habe, wurden in der Folgezeit weder von der Strafkammer noch vom Präsidenten des Landgerichts oder vom hessischen Justizministerium beantwortet.
Die Verteidiger erhoben in der Hauptverhandlung vom 31. Januar 2014 einen Besetzungseinwand, weil am 3. Januar 2014 eine Richterin mitgewirkt habe, die kraft Gesetzes hiervon ausgeschlossen gewesen sei. Die Strafkammer wies diesen Einwand durch Beschluss vom 20. Februar 2014 zurück.
Gegen das am 11. April 2014 verkündete Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten, der eine nicht ordnungsgemäße Besetzung der Strafkammer geltend macht.
Ist die Revision begründet?
B. Die Entscheidung des BGH (Beschl. v. 7.11.2016 – 2 StR 9/15)
Die Revision ist begründet, soweit das Urteil auf einer Verletzung des Rechts beruht (§ 337 StPO), wobei das Urteil bei einem Rechtsfehler im Sinne von § 338 StPO stets als auf der Gesetzesverletzung beruhend anzusehen ist (sogenannter absoluter Revisionsgrund).
In Betracht kommt hier ein Verfahrensfehler im Sinne von § 338 Nr. 1 StPO. Dann müsste die erkennende Kammer vorschriftswidrig besetzt gewesen sein.
I. Besetzung der großen Strafkammer
Eine große Strafkammer ist mit 3 (Berufs-)Richtern und 2 Schöffen besetzt (§ 76 I GVG). Bei der Eröffnung des Hauptverfahrens entscheidet das Gericht, ob es in dieser („großen“) Besetzung oder nur mit 2 Berufsrichtern und 2 Schöffen entscheidet, wobei Letzteres nach der Systematik („im Übrigen“, § 76 II 4 GVG) den Regelfall darstellt (§ 76 II GVG). Die Strafkammer hat entschieden, in der „großen“ Besetzung zu entscheiden und war auch entsprechend besetzt. Anhaltspunkte für Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.
II. Beteiligung der Berichterstatterin in der Hauptverhandlung am 3. Januar 2014
Eine gesetzeswidrige Besetzung könnte sich aber daraus ergeben, dass die Berichterstatterin B am 3. Januar an der Hauptverhandlung mitwirkte, obwohl sie kurz zuvor entbunden hatte.
Hierin könnte ein Verstoß gegen § 6 I 1 MuSchG liegen, der nach § 2 HRiG, § 95 Nr. 1 HBG und § 1 I 1 Nr. 2 HMuSchEltZVO auch für Richterinnen im hessischen Landesdienst gilt. Danach darf eine Mutter mindestens bis zum Ablauf von acht Wochen nach ihrer Entbindung nicht beschäftigt werden. Da die Entbindung zwischen dem 20.12.2013 und dem 3.1.2014 erfolgte, fällt die Hauptverhandlung vom 3.1.2014 in diesen Zeitraum, so dass ein Verstoß gegen § 6 I 1 MuSchG vorliegt.
1. Verzicht auf Schutz durch Richterin B
Dem stehe nicht entgegen, dass die Richterin B aus freien Stücken an der Hauptverhandlung am 3. Januar teilgenommen habe. Nach Ansicht des BGH ordnet § 6 I MuSchG nämlich ein absolutes Beschäftigungsverbot an, das nicht zur Disposition der Mutter stehe; B kann danach nicht auf den Schutz aus § 6 I MuSchG verzichten. Das folge aus dem Schutzzweck der Norm, einen Entscheidungsdruck von der Mutter nehmen, ob sie freiwillig überobligatorischen Einsatz zeigen oder den gesetzlichen Mutterschutz in Anspruch nehmen will:
„Es stand nicht im Belieben der von dem Dienstleistungsverbot betroffenen Richterin, ob sie in der Mutterschutzfrist an der Hauptverhandlung teilnehmen oder den Mutterschutz in Anspruch nehmen wollte. Auch der Spruchkörper konnte darüber nicht disponieren.
Das absolute Dienstleistungsverbot gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 MuSchG in Verbindung mit § 2 HRiG, § 95 Nr. 1 HBG und § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HMuSchEltZVO ist zwingendes Recht (vgl. BAG, Urteil vom 28. August 1960 – 1 AZR 202/59, BAGE 10, 7 ff.; LG Bremen, Beschluss vom 28. April 2010 – 22 Ks 210 Js 2251/09 in juris; Ambs in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 207. Lfg., MuSchG Vorbem. Rn. 1; Buchner/Becker, Mutterschutz und Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz, 8. Aufl., § 6 MuSchG Rn. 12; BeckOKArbR/ Schrader, 40. Ed., MuSchG § 6 Rn. 1, 7). Es steht weder zur Disposition des Dienstherrn noch konnte die Richterin darauf verzichten. Dem steht nicht entgegen, dass es der dienstleistenden Richterin anheim gegeben ist, ihrem Dienstherrn die Tatsachen der Schwangerschaft sowie der Entbindung bekannt zu geben. Die Schutzwirkung des § 6 MuSchG und das daraus folgende Beschäftigungsverbot setzen nicht eine Mitteilung der Mutter, sondern allein Kenntnis des Arbeitgebers beziehungsweise Dienstherrn voraus; ihm ist eine Beschäftigung der Mutter auch dann untersagt, wenn diese einer Dienstleistung zustimmt oder sie gar verlangt.
Die beisitzende Richterin durfte sich danach nicht freiwillig zur Dienstleistung in der Hauptverhandlung bereit erklären. Das Gesetz will durch die zwingende Anordnung eines Dienstleistungsverbots einen Entscheidungsdruck von der Mutter nehmen, ob sie freiwillig überobligatorischen Einsatz zeigen oder den gesetzlichen Mutterschutz in Anspruch nehmen will. Der nachgeburtliche Mutterschutz kommt deshalb in seinen Auswirkungen auf die Gerichtsbesetzung in der Hauptverhandlung einer Verhinderung wegen Dienstunfähigkeit gleich (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 16. Februar 2016 – III-3 RBs 385/15). Kann der Verhinderungsfall nicht durch Unterbrechung der Hauptverhandlung oder Eintritt eines Ergänzungsfalls überbrückt werden, ist das Gericht in der strafprozessualen Hauptverhandlung, für die – anders als in anderen Prozess-ordnungen – das Gebot der Kontinuität des Quorums und Anwesenheit der für das Urteil zuständigen Richter gemäß § 226 StPO gilt, nicht vorschriftsgemäß besetzt (vgl. SK-StPO/Frister, 5. Aufl., § 192 GVG Rn. 10).“
Zudem sei es mit dem Gebot des gesetzlichen Richters nach Art. 101 I 2 GG, § 16 GVG nicht vereinbar, wenn die Richterin selbst über die Besetzung der Strafkammer entscheiden könnte:
„Nach dem Gesetzlichkeitsprinzip aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG darf es, soweit die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 MuSchG gegeben sind, angesichts der zwingenden gesetzlichen Regelung nicht vom Willen der Richterin abhängig sein, ob sie weiter an der Hauptverhandlung mitwirkt oder das Dienstleistungsverbot befolgt. Andernfalls wäre auch in einer Hauptverhandlung, in der ein Ergänzungsrichter im Sinne von § 192 Abs. 2 GVG zur Verfügung steht, dessen Eintritt in das Quorum vom willkürlichen Bejahen oder Fehlen der Bereitschaft der Richterin zum überobligationsmäßigen Einsatz abhängig.
Das wäre mit dem Gebot der Bestimmtheit der gesetzlichen Mitwirkungszuständigkeit gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG unvereinbar.“
Auch aus der sachlichen Unabhängigkeit der Richterin (Art. 97 I GG) folge nichts Anderes:
„Die Schutzbereiche des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 und des Art. 97 Abs. 1 GG sind voneinander zu unterscheiden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Mai 2012 – 2 BvR 610, 625/12, NJW 2012, 2334, 2335). Kein Richter hat aufgrund von Art. 97 Abs. 1 GG einen Anspruch darauf, an einer Sachentscheidung durch Strafurteil mitzuwirken, wenn er – obwohl durch gesetzliche Vorausbestimmung zur Mitwirkung berufen – durch zwingende gesetzliche Vorschriften an der Mitwirkung verhindert ist. Durch Art. 97 Abs. 1 GG wird allein die sachliche Unabhängigkeit des Richters im Fall der Begründung seiner Entscheidungszuständigkeit gewährleistet, nicht aber eine Unabhängigkeit dahin, über die Entscheidungszuständigkeit selbst zu disponieren (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Juni 2015 – 2 BvR 2718/10, 1849, 2808/11, BVerfGE 139, 145, 174).“
Bei systematischer Betrachtung lässt sich das Ergebnis zudem mit einem Umkehrschluss zu §§ 3 II, 6 I 3 MuSchG begründen, die – anders als § 6 I 1 MuSchG – jeweils Ausnahmen vom Beschäftigungsverbot auf Verlangen der (werdenden) Mutter vorsehen.
2. Betroffenheit des Rechtskreises der Angeklagten
Aus der Betroffenheit von Art. 101 I 2 GG folge auch, dass der Rechtskreis der Angeklagten betroffen sei, obwohl § 6 MuSchG die Gesundheit der Mutter und des Kindes schützen wolle:
„Hiervon wurden die Angeklagten in ihrem Rechtskreis betroffen. Der Schutzzweck des Mutterschutzgesetzes, der die Gesundheit von Mutter und Kind im Auge hat, ändert nichts an diesen prozessualen Folgen des Dienstleistungsverbots.
Ebenso wenig kann aus der Veränderung der gesellschaftlichen Wirklichkeit, in welcher Frauen heute häufiger als zum Zeitpunkt des Gesetzes-Erlasses Tätigkeiten nachgehen, die eine Gesundheitsgefährdung von Mutter und Kind nicht (mehr) ohne weiteres besorgen lassen, eine Einschränkung des zwingenden Gesetzesbefehls hergeleitet werden. Dasselbe gilt für den Umstand, dass bei freiberuflich tätigen Frauen – also etwa auch bei Rechtsanwältinnen in demselben Strafverfahren – die Vorschriften des MuSchG gar nicht anwendbar sind, eine mögliche Schutzfrist hier also allein im Belieben der Betroffenen steht.“
3. Abwägung im Einzelfall / Willkürvorbehalt
„Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG steht auch der Möglichkeit entgegen, die Besetzungsfrage im Rahmen einer Interessenabwägung von den Umständen des Einzelfalls, etwa dem Umfang und der Eilbedürftigkeit der Sache abhängig zu machen. Andernfalls wäre eine „bewegliche“ Mitwirkungszuständigkeit ohne nachprüfbare normative Kriterien für die Entscheidung im Einzelfall eröffnet. Der Strafkammer stand hinsichtlich der auch von Amts wegen durchzuführenden Prüfung der Richtigkeit der Besetzung wegen des absoluten Dienstleistungsverbots für die Berichterstatterin, das im Gegensatz zu Fällen eines relativen Dienstleistungshindernisses vor der Geburt nach § 3 MuSchG auch nicht von einer medizinischen Prognose abhängig war, insoweit kein Ermessen zu.
Da das Dienstleistungsverbot nach § 6 Abs. 1 Satz 1 MuSchG in Verbindung mit § 2 HRiG, § 95 Nr. 1 HBG und § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HMuSchEltZVO nach der Entbindung unmittelbar kraft Gesetzes entsteht und es einer Umsetzung durch eine gerichtliche Entscheidung nicht bedarf, kommt es auf den für Gerichtsentscheidungen über Mitwirkungszuständigkeiten geltenden Willkürmaßstab aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht an (vgl. Senat, Beschluss vom 14. Mai 1986 – 2 StR 854/84, StV 1986, 369, 370).“
III. Präklusion
„Auf einen Besetzungseinwand im Sinne von § 222b StPO als Rügevoraussetzung (§ 338 Nr. 1 Halbsatz 2 StPO) kommt es nicht an. Nach dieser Vorschrift kann ein Besetzungseinwand zwar nur bis zum Beginn der Vernehmung des ersten Angeklagten zur Sache in der Hauptverhandlung geltend ge-macht werden. Tritt ein Fehler in der Besetzung des Gerichts aber erst später ein, gilt diese Regelung nicht.“
IV. Ergebnis
Die Revision ist begründet. Das Gericht wird das angegriffene Urteil mit den Feststellungen aufheben (§ 353 I, II StPO) und zur erneuten Verhandlung zurückverweisen (§ 354 II StPO).
C. Fazit
Der Fall bietet Anlass, sich mit der strafprozessualen Revision im Allgemeinen und dem absoluten Revisionsgrund nach § 338 Nr. 1 StPO im Speziellen näher zu befassen – das Revisionsrecht zählt in fast allen Bundesländern zum Pflichtfachstoff im Assessorexamen. Man sollte sich merken, dass bei Verstößen gegen das Mutterschutzgesetz zu differenzieren ist zwischen dem Beschäftigungsverbot für werdende Mütter (§ 3 MuSchG) und dem Beschäftigungsverbot nach der Entbindung (§ 6 MuSchG). Auf den Schutz des § 3 MuSchG kann die werdende Mutter verzichten (§ 3 II MuschG), auf den Schutz des § 6 MuSchG nur im Ausnahmefall des § 6 I 3 MuSchG.