A. Sachverhalt
A möchte in ein durch Sicherungen geschütztes Einfamilienhaus einbrechen, dort nach Stehlenswertem suchen und mitnehmen, um die Sachen anschließend zu veräußern und den Erlös für sich zu behalten. Dazu begibt er sich nachts durch ein Gartentor auf den hinteren Teil des Grundstücks, leuchtet das Außenrollo an und macht sich an der Terrassentür zu schaffen. Der Bewohner wird auf A aufmerksam und vertreibt ihn.
Strafbarkeit des A?
Strafanträge sind – soweit erforderlich – gestellt.
B. Die Entscheidung des BGH (Beschl. v. 20.9.2016 – 2 StR 43/16)
I. Strafbarkeit wegen versuchten Wohnungseinbruchdiebstahls gemäß §§ 244 I Nr. 3, 22, 23 StGB
A könnte sich wegen versuchten Wohnungseinbruchsdiebstahls gemäß § 244 I Nr. 3 StGB strafbar gemacht haben, indem er auf das Grundstück gelangte, das Außenrolle anleuchtete und sich an der Terrassentür zu schaffen machte.
1. Tatentschluss
A wollte in das Einfamilienhaus, eine Wohnung im Sinne von § 244 I Nr. 3 StGB, einbrechen, „stehlenswerte“ ihm nicht gehörende Sachen an sich nehmen und aus dem Haus schaffen. Damit handelte er hinsichtlich der objektiven Tatbestandsmerkmale der §§ 242 I, 244 I Nr. 3 StGB vorsätzlich. Zudem besaß er die nach § 242 I StGB erforderliche Absicht, sich die mitgenommenen Sachen rechtswidrig zuzueignen. A hat somit den erforderlichen Tatentschluss gefasst.
2. Unmittelbares Ansetzen
Fraglich ist, ob A auch nach seiner Vorstellung von der Tat unmittelbar zu deren Begehung angesetzt hat (§ 22 StGB).
Der BGH stellt zunächst die allgemeinen Anforderungen an das unmittelbare Ansetzen nach § 22 StGB dar. Dabei weist er darauf hin, dass es bei Qualifikationstatbeständen und Regelbeispielen (bspw. § 243 StGB) insoweit nicht auf das unmittelbare Ansetzen zur Verwirklichung der qualifizierten Merkmale (hier im Falle des § 244 I Nr. 3 StGB: Einbrechen in eine Wohnung) ankomme. Maßgeblich sei vielmehr das unmittelbare Ansetzen zur Verwirklichung des Grundtatbestands. Hier komme es also auf das unmittelbare Ansetzen zur Wegnahme einer fremden beweglichen Sache (§ 242 I StGB) an:
„Bei Qualifikationstatbeständen wie auch bei Tatbeständen mit Regelbeispielen ist grundsätzlich auf das Ansetzen zur Verwirklichung des Grundtatbestandes abzustellen (vgl. Fischer, StGB, 63. Aufl., § 22, Rn. 36 mN). Daraus folgt, dass sich bei § 244 StGB wie bei § 243 StGB gleichermaßen die einheitlich zu beantwortende Frage stellt, ob mit den festgestellten Tathandlungen zur Wegnahme im Sinne von § 22 StGB angesetzt ist (vgl. im Zusammenhang mit § 244a StGB BGH NStZ 2015, 207 [BGH 07.08.2014 - 3 StR 105/14]).
Das unmittelbare Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung besteht in einem Verhalten des Täters, das nach seiner Vorstellung in ungestörtem Fortgang ohne Zwischenakte zur - vollständigen - Tatbestandserfüllung führt oder im unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang in sie einmündet. Diese Voraussetzung kann schon gegeben sein, bevor der Täter eine der Beschreibung des gesetzlichen Tatbestandes entsprechende Handlung vornimmt; regelmäßig genügt es allerdings, wenn der Täter ein Merkmal des gesetzlichen Tatbestandes verwirklicht. Es muss aber immer das, was er zur Verwirklichung seines Vorhabens unternimmt, zu dem in Betracht kommenden Straftatbestand in Beziehung gesetzt werden (st. Rspr.; vgl. BGH NStZ 2015, 207 [BGH 07.08.2014 - 3 StR 105/14]).“
Danach genüge das Eindringen in das befriedete Besitztum noch nicht, um ein unmittelbares Ansetzen zu begründen. Darin liege kein Ansetzen zum Gewahrsamsbruch. A wollte nicht auf dem Grundstück, sondern in dem Haus Sachen an sich nehmen. Daher seien zum Gewahrsamsbruch nach dem Gelangen auf das Grundstück noch weitere wesentliche Zwischenschritte erforderlich:
„Nach diesen Maßstäben haben die Angeklagten noch nicht - wie es für einen Versuch des § 242 StGB notwendig ist - zum Gewahrsamsbruch angesetzt. Das Eindringen in den Garten über das Gartentor reicht nicht aus. Zum einen sollte nach der Vorstellung der Angeklagten nicht im Garten, sondern in dem durch weitere Sicherungen geschützten Haus auf dem Grundstück nach Stehlenswertem gesucht werden (vgl. OLG Hamm MDR 1976, 155 [OLG Hamm 21.10.1975 - 5 Ss 317/75] ). Zum anderen ergibt sich aus den Feststellungen nicht, ob das Gartentor nach seiner Funktion als wesentlicher Schutz des Hauses anzusehen ist oder etwa durch einfaches Öffnen oder Übersteigen überwunden werden konnte. So ist nicht dargelegt, dass schon in dem Eindringen auf das Grundstück ein Ansetzen zum Gewahrsamsbruch liegt.“
Auch das Anleuchten des Rollos oder das „Zuschaffenmachen“ an der Terrassentür genüge für sich genommen nicht. Das könne zwar ein unmittelbares Ansetzen zum „Einbrechen“ begründen. Das genügt nach dem oben Gesagten allerdings für ein unmittelbares Ansetzen zum Diebstahl nicht:
„Aber auch das weitere Vorgehen der Angeklagten belegt noch keinen Versuchsbeginn. Ein “Zuschaffenmachen” vor der Terrassentür gibt - da es insoweit auch an der Mitteilung des Tatplans der Angeklagten fehlt - keinen konkreten Hinweis dafür, ob schon zur Wegnahme, einem unmittelbar bevorstehenden Einwirken auf fremden Gewahrsam, angesetzt ist. Dies gilt auch für das “Anleuchten des Rollos”; auch hier ermöglichen es die Feststellungen des Landgerichts nicht nachzuvollziehen, ob schon zum Gewahrsamsbruch unmittelbar angesetzt ist oder ob nach dem Tatplan der Angeklagten weitere Zwischenschritte erforderlich sind, bis es schließlich zu einem Einwirken auf den Gewahrsam des Gebäudeinhabers, der durch Geräusche im Zusammenhang mit dem Gartentor auf das Eindringen in seinen Garten aufmerksam geworden ist, kommen kann.“
3. Ergebnis
A hat sich nicht wegen versuchten Wohnungseinbruchdiebstahls strafbar gemacht.
II. Strafbarkeit wegen Hausfriedensbruchs gemäß § 123 I StGB
Indem A das Grundstück gegen den Willen der Berechtigten betrat, hat er sich wegen Hausfriedensbruchs gemäß § 123 I StGB strafbar gemacht. Der nach § 123 II StGB zwingend erforderliche Strafantrag (absolutes Antragsdelikt) liegt vor.
C. Fazit
In den letzten Wochen hatten wir einige Klassiker zur Abgrenzung strafloser Vorbereitungshandlungen und Versuchsbeginn (§ 22 StGB) vorgestellt. Der aktuelle Fall kommt daher gerade recht, das Gelernte anzuwenden. Zudem verdeutlicht er, dass es für die Frage des unmittelbaren Ansetzens nach § 22 StGB nicht auf die Merkmale des Qualifikationstatbestandes ankommt, sondern auf ein unmittelbares Ansetzen zur Verwirklichung des Grundtatbestandes (Entsprechendes gilt für Regelbeispiele). Für sich genommen enthalten die Qualifikationstatbestände nämlich kein eigenes („selbstständiges“) Unrecht, sondern bauen auf dem Grundtatbestand auf und – wie der Name es sagt – qualifizieren das dort verübte Unrecht. Ohne unmittelbares Ansetzen zum Grundtatbestand kann das in dem Qualifikationstatbestand verankerte und „nur“ qualifizierte Unrecht aber nicht vorliegen. Prädikat: Äußerst lehrreich und prüfungsrelevant!