Examensreport: ÖR I 1. Examen aus dem Januar 2017 in Schleswig-Holstein

Sachverhalt (beruht auf einem Gedächtnisprotokoll)

Die Beamten A und B sind im Rahmen einer normalen Polizeistreife auf dem Kieler Wochenmarkt unterwegs. Dort kommt die Verkäuferin (V) auf die Beamten zu und bittet diese um Hilfe. Ein Passant (P) habe mit seinem Handy Bilder von ihr gemacht, die insbesondere auf ihren Oberkörper und ihr Dekolleté gerichtet waren. Auf die Bitte der V dieses zu unterlassen und die Bilder zu löschen reagierte P nicht. 

Zufällig lief der P an den Beamten und V vorbei, sodass V diesen identifizieren konnte und die Beamten auf den P zurannten. Sie sprachen ihn an und befragten ihn zu dem geschilderten Fall. P sagte den Beamten die V “solle sich mal nicht so anstellen”. 

Der Beamte B bat den P zur Feststellung seiner Person um seinen Personalausweis. P entgegnete, dass die Beamten ihn nervten und wollte in einer Gasse zwischen zwei Marktständen verschwinden. Daraufhin liefen die Beamten ihm hinterher, A nahm den P unter einiger Kraftaufwendung in den Polizeigriff und B durchsuchte die Jacke des P, in deren Jackentasche er das Handy des P fand. Dort waren offen zugänglich die Fotos von V zu sehen und B öffnete den Nachrichtenverlauf des Handys. Dort sah er eine Nachricht, die P an einen Freund versenden wollte, in der er “ein geiles Bild” ankündigte. 

Der Beamte B wies den P daraufhin, dass V ein Recht am eigenen Bild habe und P gegen einige Strafgesetze verstoßen würde, wenn er die Bilder weiterverschickt. Sie baten P die Bilder zu löschen. P verweigerte dies und behauptete, dass die Beamten hier willkürlich handeln. Die Beamten dürfen sich ohnehin nicht in privatrechtliche Streitigkeiten einmischen. 

B erklärte dem P, dass er das Handy sicherstellen müsse, wenn er die Fotos nicht löscht. Daraufhin löscht P die Bilder vor den Augen von A und B, da “eine Sicherstellung für ihn undenkbar sei”. 

V bedankt sich bei den Beamten und stellt die Frage, ob die Bilder auf dem Handy von einem Spezialisten nicht wieder hergestellt werden könnten. A und B sind sich diesbezüglich auch nicht sicher. Tatsächlich könnte ein Fachmann die Bilder mit wenigen Handgriffen wieder herstellen. 

Die Freunde des P bekommen die Angelegenheit mit und wollen ihrem Freund zur Hilfe eilen. Sie beschimpfen die Polizisten und beschweren sich über willkürliches Verhalten. 

Die Beamten erteilen den Freunden des P einen Platzverweis, woran diese sich auch halten. 

P hingegen möchte das nicht auf sich sitzen lassen. Er glaubt nicht, dass es für die Durchsuchung seines Handys eine Ermächtigungsgrundlage gibt und selbst wenn sich eine finden lässt, glaubt P nicht, dass die Anwendung von Gewalt in aller Öffentlichkeit den strengen Vorschriften genüge. Darüber hinaus sieht er sich in seinen Grundrechten auf informationelle Selbstbestimmung und Kommunikationsfreiheit verletzt. Er sucht einen Anwalt auf und dieser erhebt Klage um die Rechtswidrigkeit sämtlicher Maßnahmen der Beamten auf dem Marktplatz feststellen zu lassen. 

Der Bürgermeister der Stadt Kiel hält das Handeln der Beamten jedoch für angemessen. Wenn ein Passant während einer Befragung flüchten will, müssten die Beamten doch durchgreifen. Die Frage sei doch eher, wie ein Polizeibeamter ein mögliches Flüchten sonst verhindern solle. 

Hat die Klage des P Aussicht auf Erfolg?

Bearbeitervermerk:

- Auf §§ 22, 33 KunstUrhG wird hingewiesen. 

Gehen Sie davon aus, dass die Beamten zur Anwendung von unmittelbaren Zwang ermächtigt waren. 

Unverbindliche Lösungsskizze

A. Zulässigkeit

I. Verwaltungsrechtsweg, § 40 I 1 VwGO

1. ÖR Streitigkeit
   Hier: LVwG

2. Nicht verfassungsrechtlicher Art (+)

3. Keine abdrängende Sonderzuweisung
   -> § 23 EGGVG (-); Arg.: Schwerpunktmäßig Gefahrabwehr

II. Statthafte Klageart

1. Bzgl. der Aufforderung, den Personalausweis vorzuzeigen
   -> FFK, § 113 I 4 analog; Arg.: Aufforderung VA; Erledigung vor Klageerhebung

2. Festhalten im Polizeigriff
   -> FFK, § 113 I 4 VwGO analog;Arg.: Festhalten = (konkludenter) VA (a.A. vertretbar)

3. Durchsuchen der Jacke
   -> FFK, § 113 I 4 VwGO analog; Arg.: Durchsuchen = (konkludenter) VA

4. Durchsuchen des Handys; Arg.: Durchsuchen = (konkludenter) VA

5. Aufforderung, die Fotos zu löschen
   -> FFK, § 113 I 4 analog; Arg.: VA

6. Androhung der Sicherstellung
   -> FFK, § 113 I 4 VwGO analog; Arg: VA

III. Besondere Sachurteilsvoraussetzungen

1. Fortsetzungsfeststellungsinteresse
   Hier: Rehabilitationsinteresse; Arg: Grundrechtsrelevanz

2. Klagebefugnis, § 42 II VwGO analog
   Hier: Allgemeines Persönlichkeitsrecht, Art. 2 I, 1 I GG; Eigentum, Art. 14 GG; zumindest aber Art. 2 I GG.

3. Erfolgloses Vorverfahren, §§ 68 ff. VwGO analog

• Problem: Erforderlichkeit bei Erledigung innerhalb der Widerspruchsfrist
  -aA: (+); Arg.: Sinn und Zweck des Widerspruchsverfahrens (Selbstkontrolle)
• hM: (-); Arg.: Sinn und Zweck des Widerspruchsverfahrens (Selbstkorrektur)

4. Klagefrist, § 74 I VwGO analog

• Problem: Erforderlichkeit bei der FFK analog
• aA: 1 Jahr; Arg.: Rechtsgedanke des § 58 II VwGO
• hM: (-); Arg: Sinn und Zweck der Frist

5. Klagegegner, § 78 I Nr. 1 VwGO

IV. Allgemeine Sachurteilsvoraussetzungen (+)

B. Objektive Klagehäufung, § 44 VwGO (+)

C. Begründetheit

I. Rechtswidrigkeit

1. Aufforderung, den Personalausweis vorzuzeigen

a) Ermächtigungsgrundlage: § 181 I lit. a LVwG

b) Formelle Rechtmäßigkeit

aa) Zuständigkeit, § 168 I Nr. 3 LVwG
-> Durchsetzung nur privater Recht (-); Arg.: auch geschriebenes Recht (§§ 22, 23 KUrhG)

bb) Verfahren
-> Anhörung, § 28 VwVfG (+), mündlich

cc) Form
-> Grundsatz der Formfreiheit, § 37 II VwVfG (+), mündlich

c) Materielle Rechtmäßigkeit

aa) Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage
-> Person, die sich an dem Ort aufhält, um eine Straftat zu verüben
Hier: P, der Bilder von V verbreiten will = Straftat

bb) Rechtsfolge: Ermessen
-> Verhältnismäßigkeit (+), insbesondere auch Vorzeigen des Personalausweises, § 181 II LVwG

d. Ergebnis: (-)

2. Festhalten im Polizeigriff

a) Ermächtigungsgrundlage: § 181 III 2 LVwG
-> Anwendbarkeit auf Polizeigriff (+); Arg.: „Festhalten“ impliziert eine gewisse polizeiliche Gewaltanwendung; sogar Verbringen auf Polizeiwache nach § 181 III 2 LVwG möglich.

b) Formelle Rechtmäßigkeit (+)

c) Materielle Rechtmäßigkeit

aa) Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage
-> Identität auf andere Weise nicht oder nur unter erheblichen Schwierigkeiten festgestellt werden kann (+); Arg.: V drohte wegzulaufen.

bb) Rechtsfolge: Ermessen
-> Verhältnismäßigkeit

aa) Zweck
Hier: zunächst Identitätsfeststellung

bb) Geeignetheit (+)

cc) Erforderlichkeit

• Verzicht auf Kraftaufwendung (-); Arg.: nicht so geeignet

dd) Verhältnismäßigkeit i.e.S.
Hier: keine Verletzung des V; Fluchtversuch des P; Identitätsfeststellung im Kontext einer konkreten Straftat -> (+) - andere Ansicht vertretbar

d) Ergebnis: (-)

3. Durchsuchen der Jacke

a) Ermächtigungsgrundlage: § 181 III 2 1. Fall LVwG

b) Formellen Rechtmäßigkeit (+)

c) Materielle Rechtmäßigkeit

(1) Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage

(a) Identität auf andere Weise nicht oder nicht auf andere Weise feststellbar

(b) Durchsuchung der Person zum Zwecke der Identitätsfeststellung
Hier: Durchsuchen der Kleidung (= Durchsuchen der Person) diente zunächst wohl noch der Identitätsfeststellung.

(2) Rechtsfolgen: Ermessen
-> Verhältnismäßigkeit (+); Arg.: Jacke „unverfänglich“; keine Bereitschaft des P

d) Ergebnis: (-)

4. Durchsuchen des Handys

a) Ermächtigungsgrundlage

aa) § 181 III 3 2. Fall LVwG
(-); Arg.: Durchsuchen des Nachrichtenverlaufs diente nicht mehr der bloßen Identitätsfeststellung, sondern dem Auffinden der Bilder und der Verhinderung ihrer Verbreitung.

bb) §§ 206 I Nr. 1, 202 I Nr. 1, 210 LVwG

b) Formelle Rechtmäßigkeit (+)

c) Materielle Rechtmäßigkeit

aa) Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage
-> Person, die nach § 202 LVwG durchsucht werden kann
-> Mit sich führen von Gegenständen, die sichergestellt werden können, § 210 LVwG

(1) Schutzgut
Hier: geschriebenes Recht (§§ 22, 23 KUrhG)

(2) Gegenwärtige Gefahr
(+); Arg.: Ankündigung in der Nachricht an den Freund

bb) Rechtsfolge: Ermessen
-> Verhältnismäßigkeit

• B: Schutz der Privatsphäre und des Rechts der V an Ihrem Bildnis, Art. 2 I, 1 I GG
• P: Eigentum, Art. 14 GG; Recht am eigenen Wort und Privatsphäre, Art. 2 I, 1 I GG
  -> (+), a.A. vertretbar

d) Ergebnis: (-)

5. Aufforderung die Bilder zu löschen

a) Ermächtigungsgrundlage

aa) Spezielle Ermächtigungsgrundlage (-)

bb) §§ 174, 176 LVwG
-> Anwendbarkeit (+); Arg.: verfassungskonform eng auszulegen.
b) Formelle Rechtmäßigkeit (+)

c) Materielle Rechtmäßigkeit

aa) Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage

(1) Schutzgut
Hier: geschriebenes Recht (§§ 22, 23 LVwG)

(2) Gefahr (+)

(3) Ordnungspflichtigkeit
Hier: Verhaltens- und Zustandsstörer, §§ 218, 219 LVwG

bb) Rechtsfolge: Ermessen
-> Verhältnismäßigkeit (+); Arg.: Keine legale Verwendungsmöglichkeit der Bilder; Schutz des Persönlichkeitsrecht überwiegt.

d) Ergebnis: (-)

6. Androhung der Sicherstellung

a) Ermächtigungsgrundlage
-> § 210 I Nr. 1 LVwG gilt erst recht auch für die bloße Androhung der Sicherstellung

b) Formelle Rechtmäßigkeit

c) Materielle Rechtmäßigkeit

aa) Voraussetzungen

(1) Schutzgut (+), s.o.

(2) Gegenwärtige Gefahr (+), s.o.

bb) Rechtsfolge: Ermessen
-> Verhältnismäßigkeit (+); Arg.: wenn keine eigene Bereitschaft zu löschen, dann einziges Mittel

d) Ergebnis: (-)

II. Ergebnis: (-)

D. Ergebnis: (-)