OLG Düsseldorf: Ist eine Ohrfeige gegen einen sechsjährigen Angreifer gerechtfertigt?

A. Sachverhalt

A war als sogenannte 1-Euro-Kraft in der ganztägigen Betreuung der ersten Klasse der Gemeinschaftsgrundschule Rolandstraße in Düsseldorf eingesetzt. Am 18.06.2014 übernahm er die Betreuung gemeinsam mit dem hauptamtlichen Pädagogen Herrn Ka. Gegen 14 Uhr befand sich die Klasse mit ihren beiden Betreuern auf dem Hof und spielte gemeinsam. A goss verschiedenen Jungs Wasser auf die Hände, womit diese sich dann bespritzten, was ihnen, wie bereits zuvor schon mehrfach, große Freude bereitete; hierbei ging es durchaus eher wild zu. Im Laufe der Zeit wurde A die Situation zu viel und er zog sich in einen hinteren Teil des Hofs zurück, wo Herr Ka bereits auf einer Mauer mit dem Rücken zu ihm saß und sich um andere Kinder der Klasse kümmerte. Die Kinder realisierten nicht, dass A nicht mehr mit ihnen spielen wollte und folgten ihm; seine diesbezüglichen verbalen Äußerungen befolgten sie nicht bzw. nahmen sie überhaupt nicht wahr. Der Schüler S, der zuvor bereits häufiger Verhaltensauffälligkeiten gezeigt hatte, begann den A zu schlagen, auch der sechs Jahre alte Aj, der von sehr kleiner Statur war, und einige weitere Jungs der Klasse stürmten auf A ein. Zumindest zwei Kinder spuckten in Richtung des A; zumindest Aj traf ihn hierbei auch. Insgesamt waren 5-10 Jungen der ersten Klasse beteiligt und schlugen A. Dieser überlegte sodann, wie er diese Situation beenden und weitere Schläge abwehren könne. Ihm war bewusst, dass die Kinder den Angriff zumindest zu Anfang “spaßig” gemeint hatten; in seiner Ehre fühlte er sich durch das Spucken nicht beeinträchtigt, er dachte jedoch “es reicht” und wollte die Situation deeskalieren und auch weitere Schläge abwehren.

Seinen vier bis fünf Meter entfernt mit dem Rücken zu ihm sitzenden Kollegen Ka wollte er nicht um Hilfe bitten, da er sich von diesem in der Klasse unerwünscht fühlte und den Eindruck hatte, dass dieser ihn in seiner Eigenschaft als „1-Euro-Kraft” nicht fair, insbesondere nicht gleichberechtigt, behandelte und er von diesem häufig in den Hintergrund gedrängt bzw. in eine Parallelklasse abgeschoben wurde. Die Option, sich für kurze Zeit in das Schulgebäude zurückzuziehen, verwarf er, da er in dem Fall aufgrund des Verlassens seines Postens Sanktionen der Sozialbehörden fürchtete. Auch dass er, als durchaus kräftige Person, den Erstklässlern körperlich massiv überlegen war, hatte er erkannt; Kinder einfach zur Seite zu tragen bzw. festzuhalten hielt er jedoch für deutlich entwürdigender und intensiver als eine Ohrfeige. Ein Wegschubsen der Kinder hielt er für zu gefährlich. Daher entschied er sich, dem ihm am nächsten befindlichen Aj. eine Ohrfeige zu versetzen, um die Situation zu beenden und sämtliche Kinder so von weiteren Schlägen abzuhalten. Diese Ohrfeige verursachte bei dem Aj, wie A vor dem Schlag bewusst war, nicht unerhebliche Schmerzen, die jedoch nach etwa zehn Minuten wieder abklangen. A rief nach der Ohrfeige aus: „Ich lasse mich nicht anspucken. Ich bin nicht Euer Fußabtreter.” Die Kinder waren durch das Geschehen geschockt und beendeten ihre Attacken. A wurde durch Herrn Ka der sich umgehend um Aj kümmerte und ihn tröstete, des Hofes verwiesen; seine Tätigkeit als „1-Euro-Kraft” in der Grundschule durfte er im Anschluss nicht wieder aufnehmen.

Strafbarkeit des A?

Die Eltern des Aj haben Strafantrag gestellt.

B. Die Entscheidung des OLG Düsseldorf (Beschl. v. 02.06.2016 – III 1 Ws 63/16)

I. Vorsätzliche Körperverletzung gemäß § 223 I StGB

A könnte sich wegen vorsätzlicher Körperverletzung gemäß § 223 I StGB strafbar gemacht haben, indem er dem Aj eine Ohrfeige versetzte.

1. Tatbestand

A hat dem Aj durch die Ohrfeige Schmerzen zugefügt und damit körperlich misshandelt. Dabei handelte er vorsätzlich. Der Tatbestand des § 223 I StGB ist erfüllt.

2. Rechtswidrigkeit

A müsste auch rechtswidrig gehandelt haben. Möglicherweise kann er sich auf einen Rechtfertigungsgrund berufen. In Betracht kommt Notwehr (§ 32 StGB). Notwehr ist diejenige Verteidigung, die erforderlich ist, um einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff von sich oder einem anderen abzuwenden (§ 32 II StGB).

a. Notwehrlage

Indem Aj und andere Kinder A schlugen und anspuckten, griffen sie ihn und seine körperliche Integrität an. Aj und die übrigen Kinder handelten auch rechtswidrig. Dass sie nicht schuldfähig waren (§ 19 StGB), ist irrelevant; einen schuldhaften Angriff setzt § 32 II StGB gerade nicht voraus. A befand sich also in einer Notwehrlage.

b. Notwehrhandlung

Desweiteren müsste die Ohrfeige auch erforderlich gewesen sein. In einer Entscheidung aus dem Jahr 2012 stellt der BGH die Anforderungen insoweit wie folgt dar:

„Eine in einer objektiven Notwehrlage verübte Tat ist nach § 32 Abs. 2 StGB gerechtfertigt, wenn sie zu einer sofortigen und endgültigen Abwehr des Angriffs führt [sogenannte Eignung] und es sich bei ihr um das mildeste Abwehrmittel handelt, das dem Angegriffenen in der konkreten Situation zur Verfügung stand (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 21.03.1996 - 5 StR 432/95, BGHSt 42, 97, 100 m.w.N.). Ob dies der Fall ist, muss auf der Grundlage einer objektiven ex-ante-Betrachtung entschieden werden (BGH, Urt. v. 24.06.1998 - 3 StR 186/98, BGHR StGB § 32 Abs. 2 Erforderlichkeit 14). Dabei kommt es auf die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Verteidigungshandlung an (BGH, Urt. vm 28.02.1989 - 1 StR 741/88, NJW 1989, 3027; Beschl. v. 05.11.1982 - 3 StR 375/82, NStZ 1983, 117). Auf weniger gefährliche Verteidigungsmittel muss der Angegriffene nur dann zurückgreifen, wenn deren Abwehrwirkung unter den gegebenen Umständen unzweifelhaft ist und genügend Zeit zur Abschätzung der Lage zur Verfügung steht (BGH, Urt. v. 02.11.2011 - 2 StR 375/11, NStZ 2012, 272, 274; Urt. v. 14.06.1972 - 2 StR 679/71, BGHSt 24, 356, 358).“ (BGH Urt. v. 27.09.2012 - 4 StR 197/12)

Die Ohrfeige war geeignet, den Angriff von Aj und der übrigen Kinder zu beenden. Das zeigt sich daran, dass die Kinder durch die Ohrfeige geschockt waren und nach der Ohrfeige den Angriff auf den A beendeten. Das OLG geht auch davon aus, dass A mit der Ohrfeige das mildeste ihm zur Verfügung stehende Abwehrmittel gewählt habe.

Zunächst verwirft der Senat die Möglichkeit einer verbalen Einwirkung auf die Kinder:

„Eine nur verbale Einwirkung auf die Kinder hatte der Angeklagte bereits unmittelbar nach seinem Rückzug von dem „Wasserspiel” erfolglos versucht. Sie war ohne jede Wirkung bei den Kindern geblieben. Dass nach der anschließenden Eskalation der Lage durch das Übergehen der Kinder zum Schlagen und Bespucken des Angeklagten ein erneuter Versuch der verbalen Einwirkung erfolgversprechend gewesen wäre, war in der Tatsituation nicht mehr zu erwarten.“

Auch ein Beiseiteschieben sei kein gleich geeignetes milderes Mittel zur Abwehr des Angriffs gewesen:

„Es ist schon nicht ersichtlich, weswegen allein das Beiseiteschieben die Kinder - nach den Feststellungen mindestens fünf Jungen - von der Fortsetzung ihres Angriffs hätte abhalten sollen. Im Übrigen hätte ein derartiges Verhalten des Angeklagten die Gefahr des Entstehens einer Rangelei mit den Kindern begründet, welche gerade angesichts seiner körperlichen Überlegenheit zu Verletzungen eines oder mehrerer der beteiligten Kinder hätte führen können. Ein solches Verhalten wäre deswegen kein milderes Mittel der Gegenwehr gewesen.“

Das Landgericht (kleine Strafkammer, § 76 GVG) als Berufungsinstanz hatte noch angenommen, dass A die Hilfe des im Hof anwesenden hauptamtlichen Pädagogen in Anspruch nehmen oder sich dem Angriff durch Verlassen des Hofs hätte entziehen müssen. Diese Auffassung verwirft das OLG:

„Weder eine vorübergehende - dem Angegriffenen im Rahmen der Notwehr in der Regel ohnehin nicht zuzumutende (vgl. Fischer a.a.O. Rn. 32) - Flucht in das Schulgebäude noch die Inanspruchnahme von Hilfe durch den wenige Meter entfernt auf einer Mauer sitzenden hauptamtlichen Pädagogen hätte in gleicher Weise wie die Ohrfeige eine sofortige Beendigung des Angriffs erwarten lassen. Im Fall der Flucht in das Schulgebäude wäre angesichts des vorangegangenen Verhaltens der Kinder zu befürchten gewesen, dass diese den Angeklagten, wie auch schon nach seiner Entfernung von dem Ort des „Wasserspiels”, weiterhin verfolgen und dabei das zwischenzeitlich begonnene Schlagen und Spucken fortsetzen. Ob ein Hilferuf an den Kollegen zu einer sofortigen Beendigung des Angriffs geführt hätte, war zumindest höchst ungewiss. Angesichts dessen Beschäftigung mit der Betreuung anderer Kinder der Klasse war schon seine sofortige Reaktion nicht sichergestellt. Insbesondere war aber auch nicht ohne weiteres zu erwarten, dass die Kinder, die auf verbale Einwirkung durch den Angeklagten zuvor nicht reagiert hatten, nunmehr einer Aufforderung des’ hauptamtlichen Kollegen zur Beendigung ihrer Attacke auf den Angeklagten umstandslos sofort gefolgt wären. Andere nichtkörperliche Möglichkeiten der Einwirkung auf die Kinder zwecks sofortiger Beendigung des Angriffs standen auch dem hauptamtlichen Pädagogen nicht zur Verfügung.

Dass der Angeklagte subjektiv die Möglichkeiten der vorübergehenden Flucht in das Schulgebäude und der Inanspruchnahme der Hilfe seines hauptamtlichen Kollegen nach den Feststellungen aus anderen - wenig nachvollziehbaren - Gründen verwarf, ändert an der Bewertung der Ohrfeige als erforderlicher Verteidigungshandlung i.S.v. § 32 II StGB nichts, da es für die Beurteilung der Erforderlichkeit der Notwehrhandlung auf die objektiven Umstände der konkreten Tatsituation ankommt.“

c. Verteidigungswille

A handelte in Kenntnis der Notwehrlage und mit dem Willen, sich zu verteidigen.

d. Gebotenheit

Nach § 32 I StGB muss die Notwehr auch geboten gewesen sein. Die Gebotenheit ist dabei Einfallstor für die sozialethischen Einschränkungen des Notwehrrechts. Eine Einschränkung kann in Betracht kommen, wenn der Angriff von (erkennbar) Schuldunfähigen ausgeht. Das könnte hier in Anbetracht des Alters des Aj (§ 19 StGB) in Betracht kommen. Das OLG stellt die Rechtsprechung insoweit wie folgt dar:

„Welche Einschränkungen des Notwehrrechts gegenüber einem nicht oder nur vermindert schulfähigen Angreifer gelten, ist in der Rechtsprechung bislang nicht im Einzelnen geklärt. Entschieden ist insoweit lediglich, dass in einem solchen Fall bei einem - hier nicht vorliegenden - ehrverletzenden Angriff durch Worte besonders sorgfältig zu prüfen ist, ob eine tätliche Abwehr nach Art und Maß erforderlich ist (BGHSt 3, 217), und es geboten sein kann, auf Abwehr zu verzichten oder sich ohne ernstliche Gefährdung des Angreifers zu verteidigen, sofern dies ohne substantielle Rechtseinbuße möglich ist (AG Rudolstadt NStZ-RR 2007, 265; ähnl, OLG Frankfurt/M. VRS 40, 424). Allen vorbezeichneten Entscheidungen lagen Sachverhalte zugrunde, in denen geringfügige Angriffe mit massiven Tätlichkeiten abgewehrt worden waren, die den Tod oder schwere Verletzungen des - jeweils nicht oder vermindert schuldfähigen - Angreifers zur Folge hatten. Im Fall der Abwehr eines Angriffs eines Kindes durch eine Ohrfeige hat die Rechtsprechung dagegen, freilich ohne ausdrückliche Erörterung etwaiger Einschränkungen des Notwehrrechts aufgrund der mangelnden Schuldfähigkeit des Angreifers, ohne weiteres angenommen, dass eine Rechtfertigung nach den Grundsätzen des § 32 StGB in Betracht kommt, sofern die sonstigen Voraussetzungen der Notwehr vorliegen (BayObLG NJW 1991, 50). Diese Entscheidung ist in der Literatur überwiegend gebilligt (Rönnau/Hohn in LK, StGB, 12. Auflage, § 32 Rn. 243; Erb in MK. StGB. § 32 Rn. 188; Günther in SK-StGB, 8. Auflage, § 32 Rn. 119; Mitsch JuS 1992, 289 ff.) oder nur deswegen kritisiert worden, weil in der dortigen Fallqestaltung die Ohrfeige der Abwehr rein verbaler ehrverletzender Äußerungen eines Kindes diente (Vormbaum JR 1992, 163 ff.).“

Sodann führt das OLG Stimmen in der Literatur an:

„Auch in der Literatur ist anerkannt, dass im Fall eines schuldunfähigen Angreifers, insbesondere bei dem Angriff eines Kindes, Einschränkungen des Notwehrrechts in Betracht zu ziehen sind (Fischer a.a.O. Rn. 37; Rönnau/Hohn a.a.O.; Perron in Schönke/Schröder, StGB, 29. Auflage, § 32 Rn. 52; Erb a.a.O. Rn. 184; Günther a.a.O. Rn. 118). Gefordert wird in derartigen Fällen teilweise, dass - abweichend von dem sonst im Notwehrrecht geltenden Grundsatz, dass „Recht dem Unrecht nicht zu weichen braucht” - dem Angegriffenen ein Ausweichen zugemutet wird, wenn dies ohne substantiellen Rechtsverlust möglich ist (Rönnau/Hohn a.a.O.; Erb a.a.O. Rn. 185 u. 186), sowie ein Verzicht auf maßlose Gegenwehr (Rönnau/Hohn a.a.O. Rn. 242;). Teilweise wird darüber hinaus bei aktiver Gegenwehr die Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Hinblick auf die durch die Notwehrhandlung verhinderte Rechtsguts Verletzung und die auf Seiten des Angreifers durch die Notwehrhandlung verursachte Rechtsgutsverletzung verlangt (Perron a.a.O.). Andererseits wird aber auch die Auffassung vertreten, dass mit milden Abwehrhandlungen selbst Bagatellangriffen schuldlos Handelnder entgegengetreten werden darf. Solange diese keinen ernstzunehmenden Verletzungsrisiken ausgesetzt seien, bestehe kein Grund, ihnen eine allgemeine „Narrenfreiheit” zu gewähren (Erb a.a.O. Rn. 187).“

Für das OLG ist aber im Ergebnis kein Raum für eine Einschränkung des Notwehrrechts des A:

„Einer Entscheidung der Rechtsfrage, wie die Grenzen des Notwehrrechts gegen Angriffe schuldlos Handelnder im Einzelnen abstrakt zu bestimmen sind, bedarf es nicht. Bei den festgestellten Tatumständen greift weder eine der von der Rechtsprechung anerkannten Einschränkungen des Notwehrrechts noch liegen die teilweise weiter gefassten Voraussetzungen der in der Literatur befürworteten Einschränkungen des Notwehrrechts vor.

Der Angeklagte hatte keine Möglichkeit, dem Angriff ohne substantiellen Rechtsverlust auszuweichen. Ein Versuch auszuweichen wäre damit verbunden gewesen, dass der Angeklagte sich, wenn auch nur für kurze Zeit, länger von den Kindern hätte schlagen und bespucken lassen müssen. Diese ihm drohende weitere Beeinträchtigung seiner körperlichen Integrität und seiner Ehre war nicht gänzlich unerheblich. Seine Gegenwehr durch das Ohrfeigen des ihm an nächsten stehenden Kindes war weder maßlos noch stand sie unter Würdigung der damit einhergehenden Wirkungen für das Kind außer Verhältnis zu der von dem Angeklagten auf diese Weise von sich selbst abgewendeten drohenden weiteren Rechtsgutsverletzungen. Zwar drohten dem Angeklagten durch die ohne die Ohrfeige zu erwartenden weiteren Schläge mehrerer Erstklässler keine erheblichen Verletzungen, aber solche erlitt auch Aj durch die Ohrfeige nicht. Diese führte nach den getroffenen Feststellungen zwar zu nicht unerheblichen Schmerzen, die aber nach nur etwa 10 Minuten wieder abgeklungen waren. Im Übrigen blieb sie folgenlos.“

3. Ergebnis

Die Ohrfeige des A war gerechtfertigt. Er ist nicht wegen § 223 I StGB strafbar.

II. Körperverletzung im Amt gemäß § 340 StGB

Auch diese Tat wäre nach § 32 StGB gerechtfertigt. Auf die Frage, ob A als Amtsträger i.S.v. §§ 340, 11 Nr. 2 StGB anzusehen ist, kommt es nicht an.

C. Fazit

Kaum haben wir uns in der Rubrik „Klassiker“ mit dem Fall Jamba befasst, in dem der BGH Ausführungen zu den sozialethischen Einschränkungen des Notwehrrechts wegen einer schuldhaften Notwehrprovokation macht, bietet der aktuelle Fall des OLG weiteren Anlass, die Fallgruppen der „Gebotenheit“ der Notwehr zu wiederholen und zu vertiefen – Jura Online hilft Dir dabei.