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BVerfG zur Preisgestaltung eines kommunalen Freizeitbades

erschienen am 12. September 2016

A. Sachverhalt

B ist österreichischer Staatsangehöriger mit Wohnsitz in Österreich. Im September 2005 besuchte er ein Freizeitbad in Bayern. Dieses wird von der C-GmbH betrieben. Alleingesellschafter der C-GmbH ist ein Fremdenverkehrsverband. Dieser Zweckverband ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts (§ 1 Abs. 2 der Satzung vom 6. Juli 2004, Oberbayerisches Amtsblatt Seite 101, zuletzt geändert durch Satzung vom 24. September 2014, Oberbayerisches Amtsblatt Seite 170). Mitglieder des Zweckverbands sind der Landkreis L sowie fünf Gemeinden des Landkreises. Einwohnern dieser fünf Gemeinden gewährte die C-GmbH einen Nachlass auf den regulären Eintrittspreis von etwa einem Drittel. Da B nicht Einwohner dieser Gemeinden war, entrichtete er den regulären Eintrittspreis.

B sieht in dieser Preisgestaltung eine unzulässige Benachteiligung. Daher erhob er Klage zum Amtsgericht Laufen, mit der er von der C-GmbH die Rückzahlung des Differenzbetrags verlangte und außerdem die Feststellung begehrte, dass die Beklagte verpflichtet sei, dem Kläger den Eintritt künftig zu dem ermäßigten Entgelt zu gewähren.

Das Amtsgericht wies die Klage mit Urteil vom 6. Februar 2007 ab. Ein Anspruch aus § 812 BGB scheide aus. B habe den Differenzbetrag nicht ohne rechtlichen Grund bezahlt. Der dieser Zahlung zugrundeliegende Vertrag sei insbesondere nicht gemäß § 134 BGB nichtig.

Als gesetzliches Verbot im Sinne dieser Bestimmung komme zwar Art. 49 EGV (Art. 56 AEUV) in Betracht, der auch die passive Dienstleistungsfreiheit schütze. Jedoch sei vorliegend nicht von der notwendigen Horizontalwirkung auszugehen. Denn unabhängig von der privaten Rechtsform der Beklagten seien deren Leistungen nicht dem Bereich der Daseinsvorsorge zuzurechnen, dem etwa die Versorgung mit Wasser oder Elektrizität sowie die Abfallentsorgung zugehörten. Vielmehr handele es sich um eine rein wirtschaftliche Tätigkeit. In diesem Bereich der Fiskaltätigkeit mangele es an der notwendigen Horizontalwirkung. Die Beklagte sei auch weder qualitativ noch quantitativ mit in erheblicher Weise am Wirtschaftsleben teilnehmenden Verbänden oder Berufsorganisationen vergleichbar.

Nichts anderes ergebe sich aus dem Diskriminierungsverbot des Art. 12 EGV (Art. 18 AEUV). Auch diese Bestimmung richte sich nicht an private Rechtsteilnehmer, zumal die Beklagte keinerlei tatbestandlich vorausgesetzte kollektive Regelungsmacht ausübe.

Die Grundrechte des Grundgesetzes schließlich seien keine Verbotsgesetze im Sinne des § 134 BGB. Sie wirkten nur mittelbar über materiell-rechtliche Generalklauseln in das Privatrecht ein. Ein Verstoß gegen solche Generalklauseln sei aber nicht ersichtlich. Der Beklagten könne etwa ein Missbrauch einer Monopolstellung oder sittenwidrige Ausbeutung nicht vorgeworfen werden. Auch bestehe für die Beklagte kein Kontrahierungszwang zu gleichen Preisen, da sie nicht im Bereich der Daseinsvorsorge tätig sei.

Die gegen dieses Urteil eingelegte Berufung wies das nach § 119 I Nr. 1b GVG in der damals geltenden Fassung zuständige Oberlandesgericht München mit Urteil vom 16. Januar 2008 zurück.

Der Vertrag sei nicht gemäß § 134 BGB nichtig. Diese Bestimmung ordne die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts nur für diejenigen Fälle an, in denen sich aus dem verletzten Verbotsgesetz nicht etwas anderes ergebe. In der Regel könne Nichtigkeit nur angenommen werden, wenn sich das Verbot gegen beide Vertragsteile richte. Sei das Rechtsgeschäft dagegen nur für einen Vertragsteil verboten, sei es in der Regel gültig. Art. 49 EGV (Art. 56 AEUV) ordne für den Fall einer Verletzung keine Rechtsfolge an. Das in dieser Bestimmung enthaltene Diskriminierungsverbot richte sich nur gegen den Diskriminierenden, nicht gegen den Diskriminierten. Da das Verbot demnach nicht beide Vertragsteile treffe, sei der Vertrag wirksam. Es könne deshalb dahinstehen, ob die beklagte C-GmbH Adressatin des in Art. 49 EGV (Art. 56 AEUV) enthaltenen Diskriminierungsverbots sei und ob eine Diskriminierung im Sinne dieser Vorschrift überhaupt vorliege. Aus den Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union in den Sachen Dogenpalast (Urt. v. 16.01.2003, C-388/01, EU:C:2003:30) und Angonese (Urt. v. 06.06.2000, C-281/98, EU:C:2000:296) ergebe sich nichts anderes. Dort habe der Gerichtshof lediglich Verstöße der beklagten Mitgliedstaaten gegen deren europarechtliche Verpflichtungen festgestellt. Er habe sich jedoch nicht zur Frage der Wirksamkeit der diesen Verfahren zugrundeliegenden privatrechtlichen Verträge geäußert.

Ein Zahlungsanspruch ergebe sich auch nicht aus § 823 II BGB. Schutzgesetze im Sinne dieser Bestimmung seien nur Vorschriften, die erkennbar die Schaffung eines Schadenersatzanspruchs erstrebten. Dies sei bei Art. 49 EGV (Art. 56 AEUV) nicht der Fall, der, wie dargelegt, eine Sanktion für Verstöße nicht anordne. Eine andere Einschätzung sei auch mit Blick auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht geboten. Der Gerichtshof habe die Möglichkeit eines Schadenersatzanspruchs nur im Verhältnis zu Einrichtungen anerkannt, die unter staatlicher Aufsicht eine Dienstleistung im öffentlichen Interesse erbrächten und dazu mit besonderen Rechten ausgestattet seien. Die Beklagte erfülle nicht die Merkmale des im vom Gerichtshof entschiedenen Fall beklagten staatlichen Versicherungsunternehmens, wo es zudem, anders als hier, um die Frage der direkten Wirkung nicht rechtzeitig umgesetzter Richtlinien gegangen sei.

Auch der Antrag auf Feststellung, dass die Beklagte dem B künftig den Eintritt zum selben Preis wie den privilegierten Gemeindeangehörigen gewähren müsse, sei unbegründet. Dieser Antrag sei dahingehend auszulegen, dass B die Feststellung begehre, dass es der C-GmbH untersagt sei, die Eintrittspreise nach den bisherigen Gesichtspunkten zu gestalten. Ein solcher Anspruch bestehe nicht. Er ergebe sich weder aus Europarecht noch aus nationalem Recht. Es gehe nicht um eine Frage der Auslegung des EG-Vertrags, sondern um dessen Anwendung auf den konkreten Einzelfall, was allein Aufgabe der nationalen Gerichte sei. Ein Verstoß gegen die Generalklauseln des Privatrechts im Hinblick auf die Grundrechte sei weder dargetan noch ersichtlich. Mit Blick auf Art. 3 GG habe die Beklagte sachbezogene Gründe für die Differenzierung bei den Eintrittspreisen dargelegt.

Daraus ergebe sich schließlich auch, dass eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nicht veranlasst sei.

Die gegen dieses Urteil erhobene Gehörsrüge wies das Oberlandesgericht durch Beschluss vom 25. Februar 2008 zurück. Der Senat habe den Vortrag des Beschwerdeführers umfassend zur Kenntnis genommen, er sei lediglich dessen Rechtsauffassung nicht gefolgt. Daraus ergebe sich keine Gehörsverletzung.

Gegen die Urteile des AG und des OLG legt B form- und fristgerecht Verfassungsbeschwerde ein und rügt eine Verletzung seiner Rechte aus Art. 3 I GG und aus Art. 101 I GG.

Hat die Verfassungsbeschwerde Aussicht auf Erfolg?

B.Die Entscheidung des BVerfG (Beschl. v. 19.07.2016 – 2 BvR 470/08)

Die Verfassungsbeschwerde hat Erfolg, soweit sie zulässig und begründet ist.

I. Zulässigkeit

Die Zuständigkeit des Bundesverfassungsgerichts ergibt sich aus Art. 93 I Nr. 4a GG, §§ 13 Nr. 8a, 90 ff. BVerfGG.

B, der als natürliche Person grundrechtsfähig und damit „jedermann“ i.S.v. Art. 93 I Nr. 4a GG, § 90 I BVerfGG ist, wendet sich gegen die klageabweisenden Urteile durch das Amts- und Oberlandesgericht. Bei diesen gerichtlichen Entscheidungen handelt es sich um Akte der öffentlichen Gewalt – hier der Judikative, die nach Art. 1 III GG unmittelbar an die Grundrechte gebunden ist –und damit um taugliche Beschwerdegegenstände (Art. 93 I Nr. 4a GG, § 90 I BVerfGG).

Die Entscheidungen betreffen B selbst, gegenwärtig und unmittelbar möglicherweise in seinem Recht auf willkürfreie Rechtsanwendung (Art. 3 I GG) und – soweit das OLG möglicherweise seine Vorlagepflicht aus Art. 267 III AEUV verletzt hat – seinem Recht auf den gesetzlichen Richter aus Art. 101 I 2 GG, weswegen er beschwerdebefugt ist (§ 90 I BVerfGG). Weitere ordentliche Rechtsmittel gegen das Urteil des OLG, das die Revision nicht nach § 543 I Nr. 1, II ZPO zugelassen hat, bestehen angesichts der Wertgrenze von 20.000 Euro für eine Nichtzulassungsbeschwerde i.S.v. §§ 544, 543 I Nr. 2 ZPO (§ 26 Nr. 8 EGZPO) nicht. Der Rechtsweg ist damit erschöpft (§ 90 II 1 BVerfGG). Andere Möglichkeiten, das Urteil (ggf. inzident) einer Überprüfung zu unterziehen, bestehen nicht, so dass auch der Grundsatz der Subsidiarität der Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde nicht entgegensteht. Die Verfassungsbeschwerde ist damit zulässig.

II. Begründetheit

Die Verfassungsbeschwerde ist begründet, soweit die angegriffenen Entscheidungen B in seinen Grundrechten oder in Art. 93 I Nr. 4a GG genannten (grundrechtsgleichen) Rechten verletzt. Das BVerfG stellt indes keine „Super-Revisionsinstanz“ dar, weswegen sein Prüfungsmaßstab  auf die Verletzung spezifischen Verfassungsrechts beschränkt ist, d.h. auf die Frage, ob bei der Anwendung des einfachen Rechts der Bedeutung und Einfluss der Grundrechte verkannt wurde. Solches setzt voraus, dass die Zivilgerichte bei der Auslegung und Anwendung des einfachen Rechts entweder die Grundrechte ganz übersehen oder sie zwar gesehen, aber in ihrer Bedeutung und Tragweite falsch gewürdigt haben. Spezifisches Verfassungsrecht ist also nicht schon dann verletzt, wenn eine Entscheidung – am einfachen Recht gemessen – objektiv fehlerhaft ist. Vielmehr muss der Fehler gerade in der Nichtbeachtung von Grundrechten liegen.

1. Verletzung von Art. 3 I GG

Art. 3 I GG enthält ein allgemeines Willkürverbot. Es ist verletzt, wenn die Anwendung der einschlägigen einfachrechtlichen Bestimmungen und das dazu eingeschlagene Verfahren durch das Fachgericht nicht mehr vertretbar sind oder wenn sich der Schluss aufdrängt, dass seine Entscheidung auf sachfremden und damit willkürlichen Erwägungen beruht. Fehlerhafte Rechtsanwendung allein macht eine Gerichtsentscheidung indes nicht willkürlich. Schlechterdings unhaltbar ist eine fachgerichtliche Entscheidung vielmehr erst dann, wenn eine offensichtlich einschlägige Norm nicht berücksichtigt, der Inhalt einer Norm in krasser Weise missverstanden oder sonst in nicht mehr nachvollziehbarer Weise angewendet wird. Eine solche willkürliche Rechtsanwendung könnte darin liegen, dass Amts- und Oberlandesgericht die Reichweite von § 134 BGB verkannt haben. Als Verbotsgesetze nach § 134 BGB kommen Art. 3 I GG (dazu unter a.) und Art. 49 EGV (46 AEUV) (dazu unter b.) in Betracht.

a. Verstoß gegen Art. 3 I GG

Auch Grundrechte können als Verbotsgesetz nach § 134 BGB anzusehen sein. Das BVerfG führt dazu aus:

„Verletzt die in privatrechtlichen Formen agierende öffentliche Hand Grundrechte eines am Rechtsgeschäft beteiligten Grundrechtsträgers, ist das Rechtsgeschäft grundsätzlich nichtig (vgl. BGHZ 65, 284 <287>; 154, 146 <149>; BGH, Urt.v. 02.12.2003 – XI ZR 397/02 -, juris, Rn. 9; s. BGH, Urt. v. 18.09.2009 – V ZR 2/09 -, juris, Rn. 8 f.; BGH, Urt. v. 06.11.2009 – V ZR 63/09 -, juris, Rn. 15; Armbrüster, in: MüKo-BGB, 7. Aufl. 2015, § 134 Rn. 33; Sack/Seibl, in: Staudinger, BGB, Buch 1, Neubearbeitung 2011, § 134 Rn. 37; Arnold, in: Erman, BGB, 14. Aufl. 2014, § 134 Rn. 10; Looschelders, in: Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack, BGB, 2. Aufl. 2011, § 134 Rn. 33).“

Hier kommt ein Verstoß gegen Art. 3 I GG in Betracht. B muss einen höheren Eintrittspreis zahlen als Einwohner der Gemeinde. Damit liegt eine Ungleichbehandlung vor. Voraussetzung ist weiter, dass die C-GmbH unmittelbar an Grundrechte gebunden ist (dazu (1)) und für die Ungleichbehandlung keine Rechtfertigung besteht (dazu (2)).

(1) Grundrechtsbindung der beklagten C-GmbH

Nach Art 1 III GG binden die Grundrechte die Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht. Problematisch ist, ob das auch für die privatrechtlich organisierte C-GmbH gilt. Das BVerfG führt zunächst aus, dass auch privatrechtlich organisierte Unternehmen unmittelbar an die Grundrechte gebunden sind, wenn sie vollständig im Eigentum des Staates stehen:

„In privatrechtlichen Organisationsformen geführte Unternehmen, die vollständig im Eigentum des Staates stehen (öffentliche Unternehmen), sind unmittelbar an die Grundrechte gebunden. Für eine bloß mittelbare Berücksichtigung der Grundrechte im Verhältnis öffentlicher Unternehmen zu Grundrechtsberechtigten im Privatrechtsverkehr ist daher kein Raum.

Art. 1 Abs. 3 GG ordnet die umfassende Grundrechtsbindung aller staatlichen Gewalt an. Die Grundrechte gelten nicht nur für bestimmte Bereiche, Funktionen oder Handlungsformen staatlicher Aufgabenwahrnehmung, sondern binden die staatliche Gewalt umfassend und insgesamt (BVerfGE 128, 226 <244>). Der Staat und andere Träger öffentlicher Gewalt können im Rahmen ihrer Zuständigkeiten zwar auch am Privatrechtsverkehr teilnehmen. Sie handeln dabei jedoch stets in Wahrnehmung ihres dem Gemeinwohl verpflichteten Auftrags (vgl. BVerfGE 128, 226 <244 f.>). Ihre unmittelbare Bindung an die Grundrechte hängt daher weder von der Organisationsform ab, in der sie dem Bürger gegenübertreten, noch von der Handlungsform.

Die Wahl der Organisationsform hat keine Auswirkungen auf die Grundrechtsbindung des Staates oder anderer Träger öffentlicher Gewalt. Das gilt nicht nur dann, wenn sie ihre Aufgaben unmittelbar selbst oder mittelbar durch juristische Personen des öffentlichen Rechts erfüllen, sondern auch dann, wenn sie auf privatrechtliche Organisationsformen zurückgreifen. Das gilt auch für gemischt-wirtschaftliche Unternehmen des Privatrechts, solange sie diese beherrschen (vgl. BVerfGE 128, 226 <246 f.>). In diesen Fällen trifft die Grundrechtsbindung nicht nur die dahinterstehende Körperschaft des öffentlichen Rechts, sondern auch unmittelbar die juristische Person des Privatrechts selbst (vgl. BVerfGE 128, 226 <245>).

Vor diesem Hintergrund können sich der Staat und andere Träger öffentlicher Gewalt grundsätzlich selbst nicht auf die Grundrechte berufen (vgl. BVerfGE 21, 362 <370>; 61, 82 <100 ff.>; 68, 193 <205 ff.>; 75, 192 <200>). Auch juristische Personen des Privatrechts, die im Alleineigentum des Staates stehen oder von diesem beherrscht werden, sind grundsätzlich nicht grundrechtsberechtigt (vgl. BVerfGE 56, 54 <79 f.>; 128, 226 <245 ff.>; BVerfG, Beschl. der 3. Kammer des Ersten Senats v. 16.05.1989 – 1 BvR 705/88 -, juris, Rn. 2 ff.; Beschl. der 1. Kammer des Ersten Senats vom 18.05.2009 – 1 BvR 1731/05 -, juris, Rn. 16 f.).

(b) Die Grundrechtsbindung der öffentlichen Gewalt gilt auch unabhängig von den gewählten Handlungsformen und den Zwecken, zu denen sie tätig wird. Sobald der Staat oder andere Träger öffentlicher Gewalt eine Aufgabe an sich ziehen, sind sie bei deren Wahrnehmung an die Grundrechte gebunden. Dies gilt auch, wenn sie insoweit auf das Zivilrecht zurückgreifen. Eine Flucht aus der Grundrechtsbindung in das Privatrecht mit der Folge, dass der Staat unter Freistellung von Art. 1 Abs. 3 GG als Privatrechtssubjekt zu begreifen wäre, ist ihm verstellt (BVerfGE 128, 226 <245>).

Unerheblich ist auch, ob die für den Staat oder andere Träger öffentlicher Gewalt handelnde Einheit „spezifische“ Verwaltungsaufgaben wahrnimmt, ob sie erwerbswirtschaftlich oder zur reinen Bedarfsdeckung tätig wird („fiskalisches“ Handeln) und welchen sonstigen Zweck sie verfolgt. Der Vorstellung, die Grundrechtsbindung sei von der Natur des verfolgten Zwecks abhängig (vgl. Dürig/Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, 73. Ergänzungslieferung 2014, Art. 3 Abs. 1 GG Rn. 475 ff.), liegt eine Dichotomie zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht zugrunde, die mit der verfassungsrechtlichen Grundentscheidung für eine umfassende Grundrechtsbindung aller staatlichen Gewalt (Art. 1 Abs. 3 GG) nicht vereinbar ist. Diese Bindung steht nicht unter einem Nützlichkeits- oder Funktionsvorbehalt (BVerfGE 128, 226 <245>). Sie macht die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand nicht unmöglich, verwehrt ihr jedoch, sich auf die allein dem Einzelnen zustehende Berechtigung zu gewillkürter Freiheit zu berufen (vgl. BVerfGE 128, 226 <247 ff.>).

(2) Für die in der Zivilrechtsprechung, vereinzelt auch in der Verwaltungsrechtsprechung (vgl. BVerwG, Urt. v. 10.10.2012 – 7 C 8/10 -, juris, Rn. 31 ff.) früher verbreitete Auffassung, wonach die in privatrechtlichen Handlungsformen jenseits des sogenannten Verwaltungsprivatrechts „fiskalisch“ tätig werdende öffentliche Hand grundsätzlich keiner Grundrechtsbindung unterliege (vgl. BGH, Urt. v. 02.12.2003 – XI ZR 397/02 -, juris, Rn. 12; vgl. auch BGHZ 36, 91 <93 f.>; BGH, Urt. v. 24.10.2003 – V ZR 424/02 -, juris, Rn. 18 ff.; Urt. v. 14.12.1976 – VI ZR 251/73 -, juris, Rn. 33 f.), ist daher kein Raum (vgl. nun BGH, Urt. v. 26.06.2015 – V ZR 227/14 -, juris, Rn. 9).

Im Übrigen waren öffentliche Unternehmen auch nach dieser Auffassung zumindest an das in Art. 3 Abs. 1 GG niedergelegte Willkürverbot gebunden, sodass Ungleichbehandlungen auch durch sachgerechte Gründe gerechtfertigt sein mussten (vgl. BGH, Urt. v. 02.12.2003 – XI ZR 397/02 -, juris, Rn. 9, 12 f.).“

Nach diesen Grundsätzen ist eine Grundrechtsbindung der C-GmbH, deren einziger Gesellschafter eine Körperschaft des öffentlichen Rechts ist, die sich ihrerseits auf einen Landkreis und fünf Gemeinden stützt, zu bejahen.

(2) Rechtfertigung der Ungleichbehandlung

Das BVerfG führt zunächst aus, dass es Gemeinden nicht von vornherein verwehrt sei, ihre Einwohner bevorzugt zu behandeln. Die darin liegende Ungleichbehandlung müsse sich jedoch am Maßstab des Art. 3 I GG messen lassen und daher durch Sachgründe gerechtfertigt sein:

„In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist geklärt, dass der Wohnsitz allein kein eine Bevorzugung legitimierender Grund ist (vgl. BVerfGE 33, 303 <355>; 65, 325 <355>; 134, 1 <21 Rn. 60>). Die bloße Nichtzugehörigkeit zu einer Gemeinde berechtigt diese daher nicht, Auswärtige zu benachteiligen. Jedoch ist nicht ausgeschlossen, eine Ungleichbehandlung an Sachgründe zu knüpfen, die mit dem Wohnort untrennbar zusammenhängen. Ein solches legitimes Ziel kann etwa die Versorgung mit wohnortnahen Bildungsangeboten (vgl. BVerfGE 33, 303 <355 f.>), die Verursachung eines höheren Aufwands durch Auswärtige (vgl. BVerfGE 65, 325 <355 f.>; 134, 1 <22 f. Rn. 64>), die Konzentration von Haushaltsmitteln auf die Aufgabenerfüllung gegenüber den Gemeindeeinwohnern (vgl. BVerfGE 112, 74 <87 f.>) oder ein Lenkungszweck sein, der vor der Verfassung Bestand hat (vgl. BVerfGE 134, 1 <23 Rn. 65>). Im kommunalen Bereich bedürfen nichtsteuerliche Abgaben zur Wahrung des Grundsatzes der Belastungsgleichheit, der aus der abgabenrechtlichen Ausprägung des allgemeinen Gleichheitssatzes folgt und die durch die kommunale Selbstverwaltungsgarantie gewährleistete Finanzhoheit der Gemeinden (Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG) begrenzt, einer über den Zweck der Einnahmeerzielung hinausgehenden besonderen sachlichen Rechtfertigung (vgl. BVerfGE 137, 1 <20 Rn. 49> m.w.N.). Als solche sind neben der Kostendeckung auch Zwecke des Vorteilsausgleichs, der Verhaltenslenkung sowie soziale Zwecke anerkannt (BVerfGE 133, 1 <20 Rn. 49> m.w.N.).

Verfolgt eine Gemeinde durch die Privilegierung Einheimischer das Ziel, knappe Ressourcen auf den eigenen Aufgabenbereich (Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG) zu beschränken, Gemeindeangehörigen einen Ausgleich für besondere Belastungen zu gewähren oder Auswärtige für einen erhöhten Aufwand in Anspruch zu nehmen, oder sollen die kulturellen und sozialen Belange der örtlichen Gemeinschaft dadurch gefördert und der kommunale Zusammenhalt dadurch gestärkt werden, dass Einheimischen besondere Vorteile gewährt werden, kann dies mit Art. 3 Abs. 1 GG daher vereinbar sein.“

Die C-GmbH verfolge mit der Ungleichbehandlung aber keine legitimen Ziele, die eine Bevorzugung Einheimischer rechtfertigen könnten:

„Das Vermarktungskonzept der Beklagten ist darauf angelegt, auswärtige Besucher anzuziehen. Satzungsmäßige Aufgabe des Alleingesellschafters der Beklagten ist die Förderung des Fremdenverkehrs (§ 3 Abs. 1 der Satzung), wozu insbesondere die Unterhaltung entsprechender Einrichtungen gehört (§ 3 Abs. 2 lit. b der Satzung). Zu diesem Zweck wurde die Beklagte gegründet. Diese hat im vorliegenden Verfahren vorgetragen, sie sei mittels eines umfassenden Dienstleistungsangebots auf Gewinnerzielung und die Förderung des Tourismus ausgerichtet. Mit den erzielten Gewinnen bestreite sie den Pachtzins, die der Zweckverband an den Eigentümer des Grundstücks, auf dem sich das Bad befindet, zahle.

Mit diesem Modell bezweckt die Beklagte gerade nicht, das kulturelle und soziale Wohl der Einwohner zu fördern, die örtliche Gemeinschaft zu stärken, den Nutzerkreis zu beschränken oder durch Verhaltenssteuerung die Auslastung des Bades zu gewährleisten. Das Bad ist im Gegenteil auf Überregionalität angelegt und soll, wie die Beklagte im vorliegenden Verfahren dargelegt hat, Auswärtige ansprechen und gerade nicht kommunale Aufgaben im engeren Sinne erfüllen. Es ist auch nicht erkennbar, dass die Einwohner der die Beklagte tragenden Gebietskörperschaften einen Ausgleich für finanzielle oder andere Belastungen erhalten sollen, zumal der größte Teil der Einwohner des Landkreises – Einwohner der kreisangehörigen Gemeinden, die nicht selbst Mitglieder des Zweckverbands sind – nicht zum privilegierten Nutzerkreis gehört. Daher ist weder ersichtlich, dass die Privilegierung einem solchen Ausgleich dient, noch wurde festgestellt, dass das Bad mit Haushaltsmitteln errichtet oder betrieben wurde. Vorbehaltlich weiterer Feststellungen, die die Fachgerichte zu treffen haben werden, liegen die Preisdifferenzierung rechtfertigende Gründe nicht vor.“

(3) Zwischenergebnis

Die Preisgestaltung der C-GmbH verletzt Art. 3 I GG. Das Amtsgerichts hatte angenommen, die Grundrechte hätten für den von B geltend gemachten Anspruch allenfalls mittelbare Bedeutung, wodurch es Bedeutung und Tragweite von Art. 1 III GG und Art. 3 I GG. verkennt. Auch das Oberlandesgericht hat die Möglichkeit der unmittelbaren Grundrechtsbindung mit Blick auf den von B geltend gemachten Zahlungsanspruch überhaupt nicht in Betracht gezogen. Das sei – so das BVerfG – schlechterdings nicht mehr nachvollziehbar und damit ein Verstoß gegen das Willkürverbot des Art. 3 I GG.

b. Verstoß gegen Art. 49 EGV (Art. 56 AEUV)

Auch Art. 49 EGV (Art. 56 AEUV) könnte ein Verbotsgesetz i.S.v. § 134 BGB sein. Das OLG hatte das verneint und angenommen, dass Verstöße gegen Verbotsnormen, die sich nur an einen von mehreren Vertragsteilen richten, in der Regel nicht zur Nichtigkeit des Geschäfts führen. Das entspricht im Grundsatz der Rechtsprechung des BGH. Weiter hatte das OLG ausgeführt, ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot könne nicht zur Nichtigkeit des Geschäfts führen, weil sich dieses Verbot nur an den Diskriminierenden (C-GmbH) richte, nicht aber an den Diskriminierten (B).

Diese Rechtsansicht sei – so das BVerfG – schlechterdings nicht mehr nachvollziehbar:

„Diese Handhabung verkehrt nicht nur Sinn und Zweck des § 134 BGB in ihr Gegenteil, sondern ist auch mit Art. 49 EGV (Art. 56 AEUV) nicht zu vereinbaren, da sie den mit diesen Bestimmungen bezweckten Schutz des Betroffenen dadurch konterkariert, dass sie die Ungleichbehandlung und damit die den freien Dienstleistungsverkehr beschränkende Wirkung des Verstoßes gegen das Verbotsgesetz perpetuiert.

Gälte die dargestellte Regel auch dann, wenn das Verbot, das sich nur an die eine Vertragspartei richtet, gerade dem Schutz der anderen Vertragspartei dient, führte die Annahme der Wirksamkeit des Geschäfts dazu, dass der Schutzzweck der Verbotsnorm in sein Gegenteil verkehrt würde, wenn nur die – gegebenenfalls teilweise – Nichtigkeit des Geschäfts den bezweckten Schutz verwirklichen kann. Zur Vermeidung dieser Konsequenz entspricht es ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass auch Verstöße gegen nur einseitige Verbote als Ausnahme von der eingangs dargestellten Regel dann zur Nichtigkeit des Geschäfts führen, wenn es mit dem Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes unvereinbar wäre, die durch das Rechtsgeschäft getroffene rechtliche Regelung hinzunehmen und bestehen zu lassen (BGHZ 37, 258 <262>; 46, 24 <26>; 53, 152 <157>; 65, 368 <370>; 71, 358 <360 f.>; 78, 263 <265>; 115, 123 <125>; 118, 142 <145>; 132, 229 <231 f.>; 146, 250 <257 f.>; 159, 334 <341 f.>; BGH, Urt. v. 12.05.2011 – III ZR 107/10 -, juris, Rn. 12; s. BGH, Urt. v. 25.07.2002 – III ZR 113/02 -, juris, Rn. 7). Auch in der Literatur entspricht es einhelliger Auffassung, dass der Verstoß gegen ein Verbotsgesetz dann zur Nichtigkeit des Geschäfts führt, wenn diese Rechtsfolge ein Gebot der Auslegung der Verbotsnorm ist (siehe Armbrüster, a.a.O., § 134 Rn. 49; Arnold, a.a.O., § 134 Rn. 13; Ellenberger, in: Palandt, BGB, 75. Aufl. 2016, § 134 Rn. 6; Hefermehl, in: Soergel, BGB, 13. Aufl. 1999, § 134 Rn. 14; Looschelders, a.a.O., § 134 Rn. 56 f.; Sack/Seibl, a.a.O., § 134 Rn. 57 ff.). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind daher auch Vorschriften des unionalen Primärrechts, die sich nur an eine Partei des Rechtsgeschäfts richten, zu dessen Nichtigkeit führende Verbotsgesetze, wenn deren Zweck nicht anders erreicht werden kann (zu Art. 88 Abs. 3 EGV <Art. 108 Abs. 3 AEUV> vgl. BGH, Urt. v. 04.04.2003 – V ZR 314/02 -, juris, Rn. 12).

Die nach den dargestellten Grundsätzen erforderliche Auslegung dieser Bestimmung ergibt, im Gegenteil, dass die Wirksamkeit des zwischen dem Beschwerdeführer und der Beklagten geschlossenen Vertrags insoweit mit der Garantie aus Art. 49 EGV (Art. 56 AEUV) unvereinbar ist, als der Beschwerdeführer im Vergleich zu Einheimischen, die in den Genuss des Preisnachlasses kommen, schlechter behandelt wird. Art. 49 EGV (Art. 56 AEUV) dient der Erleichterung der grenzüberschreitenden Dienstleistungserbringung. Erbringer und Empfänger von Dienstleistungen sollen nicht dadurch von der Leistung der Dienste und ihrer Entgegennahme abgehalten werden, dass für sie aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit ungünstigere Konditionen gelten als bei rein nationalen Sachverhalten. Die Bestimmung gewährt insoweit ein unmittelbar anwendbares subjektives Recht. Bliebe die Wirksamkeit des Geschäfts im in Rede stehenden Umfang vom Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot unberührt, dauerte die Wirkung der Diskriminierung fort, sodass das Verbot insoweit wirkungslos wäre.

Die Annahme des Oberlandesgerichts, das Unionsrecht sehe im vorliegenden Zusammenhang keine Sanktion vor, ist auch deshalb nicht nachvollziehbar, weil es ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union entspricht, dass der Gleichheitssatz, solange keine Maßnahmen zur Wiederherstellung der Gleichbehandlung erlassen worden sind, nur dadurch gewahrt werden kann, dass die Vergünstigungen, die die Mitglieder der begünstigten Gruppe erhalten, auf die Mitglieder der benachteiligten Gruppe erstreckt werden (EuGH, Urt. v. 04.12.1986, Federatie Nederlandse Vakbeweging, 71/85, Slg. 1986, S. 3870 <3876>; Urt. v. 21.06.2007, Jonkman, C-231/06 bis 233/06, Slg. 2007, S. I-5172 <I-5185>, m.w.N.).“

c. Verletzung von Art. 101 I 2 GG

Das OLG könnte das Recht auf den gesetzlichen Richter aus Art. 101 I 2 GG verletz haben. Der Gerichtshof der Europäischen Union ist gesetzlicher Richter i.S.d. Art. 101 I 2 GG. Unter den Voraussetzungen des Art. 267 III AEUV sind die nationalen Gerichte von Amts wegen gehalten, den Gerichtshof anzurufen. Kommt ein deutsches Gericht seiner Pflicht zur Anrufung des Gerichtshofs im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens nicht nach, kann dem Rechtsschutzsuchenden des Ausgangsrechtsstreits der gesetzliche Richter entzogen sein. Es kommt also darauf an, ob das OLG die Vorlagepflicht aus Art. 267 III AEUV verletzt hat. Das BVerfG stellt zunächst die Anforderungen des EuGH dar:

„Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl. EuGH, Urt. v. 06.10.1982, Rs. C-283/81, C.I.L.F.I.T., Slg. 1982, S. 3415 <3430 f.>) muss ein nationales letztinstanzliches Gericht seiner Vorlagepflicht nachkommen, wenn sich in einem bei ihm schwebenden Verfahren eine Frage des Unionsrechts stellt, es sei denn, das Gericht hat festgestellt, dass die gestellte Frage nicht entscheidungserheblich ist, dass die betreffende unionsrechtliche Bestimmung bereits Gegenstand einer Auslegung durch den Gerichtshof war oder dass die richtige Anwendung des Unionsrechts derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt (vgl. auch BVerfGE 82, 159 <193>; 135, 155 <231 Rn. 178>; st.Rspr.).“

Allerdings ist nicht jeder Verstoß gegen Art. 101 I 2 GG zugleich eine Verletzung von Art. 101 I 2 GG. Auch hier liegt eine Verletzung spezifischen Verfassungsrechts nur dann vor, wenn die Auslegung und Anwendung der Zuständigkeitsregel des Art. 267 III AEUV bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlich erscheint und offensichtlich unhaltbar ist:

„Die Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV wird unter anderem in den Fällen offensichtlich unhaltbar gehandhabt, in denen ein letztinstanzliches Hauptsachegericht eine Vorlage trotz der – seiner Auffassung nach bestehenden – Entscheidungserheblichkeit einer unionsrechtlichen Frage überhaupt nicht in Erwägung zieht, obwohl es selbst Zweifel hinsichtlich der richtigen Beantwortung der Frage hegt und das Unionsrecht somit eigenständig fortbildet (grundsätzliche Verkennung der Vorlagepflicht; vgl. BVerfGE 82, 159 <195 f.>; 126, 286 <316 f.>; 128, 157 <187 f.>; 129, 78 <106 f.>; 135, 155 <232 Rn. 181>).

Dies gilt erst recht, wenn sich das Gericht hinsichtlich des (materiellen) Unionsrechts nicht hinreichend kundig macht. Es verkennt dann regelmäßig die Bedingungen für die Vorlagepflicht (vgl. BVerfGK 8, 401 <405>; 11, 189 <199>; 13, 303 <308>; 17, 108 <111>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 10. Dezember 2014 – 2 BvR 1549/07 -, juris, Rn. 21). Gleiches gilt, wenn es offenkundig einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht auswertet. Um eine Kontrolle am Maßstab des Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG zu ermöglichen, hat es die Gründe für seine Entscheidung über die Vorlagepflicht anzugeben (BVerfG, Beschl. v. 10.12.2014, a.a.O., Rn. 21).“

Danach habe das OLG – so das BVerfG –seine Vorlagepflicht offensichtlich unhaltbar gehandhabt, weil es sich hinsichtlich des materiellen Unionsrechts nicht hinreichend kundig gemacht habe:

„Dies gilt zunächst für den Umgang des Oberlandesgerichts mit der Frage, ob die Beklagte als öffentliches Unternehmen unmittelbar an die Grundfreiheiten gebunden ist. Angesichts der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zur Bindungswirkung des Diskriminierungsverbots und der Grundfreiheiten für vom Staat beherrschte Unternehmen (vgl. EuGH, Urt. v. 30.04.1974, Sacchi, 155/73, Slg. 1974, S. 411 <430>; Urt. v. 06.07.1982, Transparenzrichtlinie, 188/80 bis 190/80, Slg. 1982, S. 2545 <2575, 2579>; Urt. v. 18.06.1991, ERT, C-260/89, Slg. 1991, S. I-2951 <I-2957, I-2959 f.>; Angonese, a.a.O., Rn. 30 ff.) und mit Blick auf Art. 106 AEUV (Art. 86 EGV; vgl. Wernicke, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Bd. 2, Art. 106 AEUV Rn. 8 <Jan. 2016>) liegt die Annahme einer unmittelbaren Bindung der Beklagten an die in Rede stehenden Vorgaben des Unionsrechts nahe.

Dies gilt ferner für die Frage, ob die Preisgestaltung der Beklagten gegen Art. 56 AEUV (Art. 49 EGV) verstoße. Zu Entgeltsystemen für die Nutzung kultureller Einrichtungen, die Gemeindeeinwohner bevorzugen, hat der Gerichtshof der Europäischen Union festgestellt, dass wirtschaftliche Ziele die darin liegende Beschränkung der Grundfreiheiten nicht rechtfertigen könnten und dass auch steuerrechtliche Gründe nur dann anzuerkennen seien, wenn ein spezifischer Zusammenhang zwischen der Besteuerung und den Tarifvorteilen bestehe (EuGH, Dogenpalast, a.a.O., Rn. 22 ff.).“

III. Ergebnis

Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig und begründet.

C. Fazit

Die Entscheidung des BVerfG, die erst acht Jahre nach Erhebung der Verfassungsbeschwerde ergangen ist und kein gutes Haar an den Entscheidungen von Amts- und Oberlandesgericht lässt, betrifft einige klassische Examensprobleme des Verfassungsrechts: Grundrechtsbindung öffentlicher Unternehmen, Anforderungen des Art. 3 I GG sowie die Verletzung der Vorlagepflicht aus Art. 267 III AEUV als Verletzung des Rechts auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 I 2 GG). Lesenswert und lehrreich!

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