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BGH zu den Anforderungen an eine Herausgabe iSv § 1002 I BGB im Zwangsversteigerungsverfahren

Besprechung eines aktuellen und examensrelevanten BGH-Urteils

erschienen am 2. February 2016

A. Sachverhalt (vereinfacht)

Mit Beschluss des Vollstreckungsgerichts vom 23. September 2010 wird K ein Erbbaurecht zugeschlagen, dessen Inhaber B war.
Die M-GmbH (im Folgenden: Mieterin), die das Grundstück von B gemietet hatte, zahlt daraufhin die Miete an die Klägerin. Auf die Beschwerde des B wird der Zuschlagsbeschluss am 28. November 2011 rechtskräftig aufgehoben, weil K die Vertretungsmacht des für sie im Versteigerungstermin handelnden Vertreters nicht ordnungsgemäß nachgewiesen hatte. Das Vollstreckungsgericht hatte das Gebot der K, die juristischer Laie ist, dennoch unter dem Vorbehalt der Nachreichung von Urkunden zum Nachweis der Vertretungsmacht zugelassen. Die Mieterin stellt daraufhin ab Januar 2012 ihre Zahlungen an K ein.
K hat – nach dem Zuschlag und vor dessen Aufhebung (September 2010 bis November 2011) – an den Eigentümer des Grundstücks Erbbauzinsen in Höhe von 46.000 € gezahlt, deren Erstattung sie von B verlangt.

Zu Recht?

B. Die Entscheidung des BGH (Urt. v. 02.10.2015, Az. V ZR 221/14)

Als Anspruchsgrundlage kommt lediglich ein Anspruch aus dem EBV in Betracht, nämlich § 11 I ErbbauRG i.V.m. §§ 994 I, 995 BGB

I. Anwendbarkeit der §§ 987 ff. BGB
B war nicht Eigentümer des Grundstücks, sondern Inhaber eines Erbbaurechts. Dabei handelt es sich um das veräußerliche und vererbliche Recht, auf oder unter der Oberfläche des Grundstücks ein Bauwerk zu haben (§ 1 I ErbbauRG). Auf das Erbbaurecht finden die sich auf Grundstücke beziehenden Vorschriften mit Ausnahme der §§ 925, 927, 928 BGB sowie die Vorschriften über Ansprüche aus dem Eigentum, mithin auch die Vorschriften der §§ 987 ff. BGB entsprechende Anwendung, soweit sich nicht aus diesem Gesetz ein anderes ergibt (§ 11 I ErbbauRG). Damit sind die §§ 987 ff. BGB anwendbar.

II. Vindikationslage
Zwischen K und B müsste im maßgeblichen Zeitraum (September 2010 – November 2011) eine Vindikationslage im Sinne von § 985 BGB bestanden haben.

1. B als Inhaber des Erbbaurechts
Zunächst war B als Inhaber in das Erbbaugrundbuch eingetragen (vgl. §§ 14, 11 I ErbbauRG i.V.m. § 873 I BGB). Er könnte das Erbbaurecht allerdings verloren haben, indem K das Erbbaurecht durch Beschluss des Vollstreckungsgerichts zugeschlagen wurde. Das Erbbaurecht gilt als Grundstück (siehe § 11 I ErbbauRG), so dass auch die Vorschriften über die Zwangsvollstreckung in Grundstücke (§§ 866 ff. ZPO i.V.m. dem ZVG) auf das Erbbaurecht Anwendung finden. Das Erbbaurecht wurde zwangsversteigert und K zugeschlagen, so dass K mit Verkündung des Zuschlagbeschlusses Inhaber des Erbbaurechts wurde (§§ 89, 90 I Hs. 1 ZVG). Allerdings steht der Erwerb unter dem Vorbehalt, dass der Zuschlagbeschluss nicht im Beschwerdeverfahren rechtskräftig aufgehoben wird (§ 90 I Hs. 2 ZVG). Der Zuschlagbeschluss ist rechtskräftig aufgehoben worden, so dass K das Erbbaurecht rückwirkend verloren hat. B bliebt damit Inhaber des Erbbaurechts.

2. K als Besitzerin
K müsste Besitzerin gewesen sein.
Unmittelbare Besitzerin (§ 854 BGB) des Grundstücks war die Mieterin, nicht aber K.
K könnte aber mittelbare Besitzerin des Grundstücks gewesen sein (vgl. § 868 BGB). Mittelbarer Besitz liegt vor, wenn der unmittelbare Besitzer die Sache auf der Grundlage eines Besitzmittlungsverhältnis für einen anderen besitzt (sogenannter unmittelbarer Fremdbesitz).

Das könnte daraus folgen, dass das Mietverhältnis kraft Gesetzes auf K übergegangen ist (§ 57 ZVG i.V.m. § 566 BGB). Allerdings stand auch der Übergang des Mietvertrages unter dem Vorbehalt, dass der Zuschlagbeschluss nicht aufgehoben wird, so dass der Vertragsübergang mit Aufhebung des Zuschlagbeschlusses rückwirkend beseitig wurde.

Nach Ansicht des BGH ergibt sich der mittelbare Besitz der K daraus, dass die Mieterin den Fremdbesitz der K anerkannt habe. Auf die Wirksamkeit des Besitzmittlungsverhältnisses komme es nicht an, solange die Mieterin den Besitz nur tatsächlich mit Fremdbesitzerwillen für die K ausübe und ausüben wolle:

„Die Klägerin hat aber mittelbaren Besitz dadurch erlangt, dass die Mieterin auf Grund des Zuschlags die Klägerin als ihre Vertragspartnerin anerkannt und ihr den Besitz an dem Grundstück vermittelt hat. Dass es bei dem durch den Zuschlag bewirkten Übergang des Mietverhältnisses auf die Klägerin infolge der Aufhebung nicht geblieben ist, ist unerheblich. Der mittelbare Besitz setzt die Rechtswirksamkeit des Besitzmittlungsverhältnisses nicht voraus (BGH, Urteil vom 26. September 1985 – IX ZR 88/84, NJW 1986, S. 2438; Urt. v. 19.01.1955 – IV ZR 135/54, NJW 1955, S. 499).“

3. Bloß „fiktive“ Vindikationslage?
Problematisch ist allerdings, dass der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB bis zur Aufhebung des Zuschlagbeschlusses nicht hätte geltend gemacht werden können. Erst durch die Aufhebung des Beschlusses ist – juristisch – rückwirkend eine Vindikationslage entstanden, insofern besteht eher eine „fiktive“ Vindikationslage. Nach h.M. finden die §§ 987 ff. BGB aber auch Anwendung, wenn das Besitzrecht des Besitzers – wie etwa auch im Falle des § 142 I BGB rückwirkend – entfallen ist. Andernfalls würde man die Anordnung der Rückwirkung missachten. Der BGH hat dazu in einer Entscheidung aus dem Jahre 2010 ausgeführt:

„Hiergegen wenden sich die Bekl. in der Revisionserwiderung erfolglos mit der Erwägung, in dem Fall der rückwirkenden Wiederherstellung des Eigentums fehle es an der Voraussetzung für Ansprüche nach §§ 987 ff. BGB, dass zur Zeit der Tatbestandsverwirklichung ein Herausgabeanspruch nach § 985 BGB bestehe, denn es handele sich nur um eine fiktive Vindikationslage. Dies verkennt, dass die Vorschriften über das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis auch dann anwendbar sind, wenn der Eigenbesitzer von Anfang an nicht zum Besitz berechtigt war, weil sein Eigentumserwerb z.B. nach § 142 I BGB oder – wie hier – nach § 90 I Hs. 2 ZVG rückwirkend entfallen ist (OLG Celle, NJW 2006, S. 3440 m.w. N.; Baldus, in: MüKo, 5. Aufl., Vorb. §§ 987–1003 Rn. 18; Palandt/Bassenge, BGB, 69. Aufl., Vorb. v. § 987 Rn. 7; Kaiser, NJW 2007, S. 2823 (2824)).“ (V ZR 106/09)

III. Notwendige Verwendungen
K müsste notwendige Verwendungen auf das Erbbaurecht getätigt haben. Notwendige Verwendungen im Sinne von § 994 BGB sind (freiwillige) Vermögensaufwendungen zu verstehen, die der Sache unmittelbar zugute kommen sollen, also ihrer Erhaltung, Wiederherstellung oder Verbesserung dienen. Der Begriff wird erweitert durch § 995 S. 1 BGB, wonach zu den notwendigen Verwendungen auch die Aufwendungen zählen, die der Besitzer zur Bestreitung von Lasten der Sache macht. Dazu zählen auch die Erbbauzinsen:

„Gemäß § 995 S. 1 BGB gehören zu den notwendigen Verwendungen i.S.d. § 994 BGB auch die Aufwendungen, die der Besitzer zur Bestreitung von Lasten der Sache macht. Lasten der Sache i.S.d. Vorschrift sind alle an der Sache bestehenden Verwertungsrechte Dritter und alle Zahlungspflichten des Eigentümers, die diesen gerade wegen seines Eigentums an der betreffenden Sache treffen (Staudin-ger/Gursky, BGB [2012], § 995 Rn. 2; vgl. auch MüKo-BGB/Baldus, 6. Aufl., § 995 Rn. 2). Bei der in § 11 I 1 ErbbauRG vorgesehenen entsprechenden Anwendung des § 995 BGB stellen daher auch die von dem Erbbauberechtigten zu zahlenden Erbbauzinsen Lasten des Erbbaurechts dar.“

IV. Gutgläubigkeit der K
Aus dem Umkehrschluss zu § 994 II BGB ergibt sich, dass § 994 I BGB nur anwendbar ist, wenn K weder verklagt (§§ 253 I, 261 I ZPO) noch bösgläubig i.S.v. §§ 990 I, 932 II BGB analog war.
K unterlag als juristischer Laie einem entschuldbaren Rechtsirrtum und war nicht bösgläubig:

„Der Anspruch der Klägerin scheitert nicht, wie der Beklagte im Rahmen einer Gegenrüge geltend macht, daran, dass der Klägerin die Tatsachen, die zu der Aufhebung des Zuschlagsbeschlusses geführt haben, möglicherweise schon bei Besitzerlangung bekannt gewesen sind. Denn dies führt nicht dazu, dass die Klägerin als bösgläubig im Sinne des § 990 I S. 1 BGB anzusehen wäre. Die Kenntnis von Tatsachen begründet noch nicht ein Kennenmüssen oder gar die Kenntnis der fehlenden Rechtsbeständigkeit des Besitzrechts, wenn der Bestand des Besitzrechts nicht nur von den Tatsachen, sondern von der Entscheidung einer nicht ohne weiteres zu beantwortenden Rechtsfrage abhängt. Geht der Besitzer rechtsirrtümlich von der Zurückweisung der Zuschlagsbeschwerde aus, führt die bloße Kenntnis der Tatsachen, die die Versagung des Zuschlags tragen, nicht zu der Annahme von grober Fahrlässigkeit oder gar Kenntnis, dass sein Besitzrecht rückwirkend entfallen wird (…). So liegt der Fall hier. Die Klägerin konnte als juristischer Laie davon ausgehen, dass die seitens des Amtsgerichts erfolgte Zulassung ihres Gebots unter dem Vorbehalt der Nachreichung von Urkunden zum Nachweis der Vertretungsmacht des für sie im Versteigerungstermin auftretenden Vertreters rechtlich zulässig war und der nach der Vorlage von Urkunden erfolgte Zuschlag Bestand haben würde.“

IV. Kein Erlöschen nach § 1002 I BGB
Nach § 1002 I BGB erlischt der Verwendungsersatzanspruch binnen einer bestimmten Frist, wenn der Besitzer die Sache dem Eigentümer herausgibt.

Der BGH stellt zunächst die allgemeinen Anforderungen an eine Herausgabe dar:

„Eine Herausgabe in diesem Sinne liegt nur vor, wenn die Sache unmittelbar von dem Besitzer an den Eigentümer oder einem von ihm Beauftragten (…) herausgegeben wird und sich der Besitzer dabei – wie sich aus § 1001 S. 3 BGB ergibt – die Geltendmachung seiner Ansprüche auf Verwendungsersatz nicht vorbehält. Dagegen genügt es für die Annahme einer Herausgabe nicht, wenn der Eigentümer die Sache auf anderem Weg – etwa durch eigenmächtige Wegnahme oder auf sonstige Weise ohne den Willen des Besitzers – wiedererlangt (MüKo-BGB/Baldus, 6. Aufl., § 1002 Rn. 1; Soergel/Stadler, BGB, 13. Aufl., § 1002 Rn. 2; Staudinger/Gursky, BGB [2012], § 1002 Rn. 2; Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 8. Aufl., § 32 Rn. 29).“

Zwar hat B den Besitz wiedererlangt. Das war nach Ansicht des BGH allerdings nicht Folge einer freiwilligen und vorbehaltlosen „Herausgabe“ durch K:

„Vielmehr hat die Klägerin den mittelbaren Besitz ohne ihren Willen verloren. Ihr mittelbarer Besitz ist entfallen, weil die Mieterin als unmittelbare Besitzerin nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ihren Besitzmittlungswillen geändert und sich entschlossen hat, den Besitz an dem Erbbaurecht wieder als Mieterin des Beklagten und von D. Z. auszuüben und diesen den Besitz zu vermitteln. Eine solche einseitige, äußerlich hinreichend feststellbare Loslösung des unmittelbaren Besitzers von dem bisherigen Besitzmittlungswillen reicht für den Besitzverlust des mittelbaren Besitzes aus.“

Möglicherweise wird die Herausgabe aber durch die Aufhebung des Zuschlagbeschlusses ersetzt.

Dafür spricht nach Ansicht des BGH eine frühere Entscheidung des Reichsgerichts, wonach eine Herausgabe im Sinne von § 1002 I BGB auch dann vorliegen könne, wenn der Eigentümer die Zwangsvollstreckung gegen den Besitzer auf Herausgabe der Sache betreibe. Diese Gleichstellung sei nach Sinn und Zweck der Vorschrift geboten, weil der Besitzer sich nicht auf sein Zurückbehaltungsrecht nach § 1000 BGB berufen habe:

„Allerdings wird der Herausgabe der Sache durch den Besitzer an den Eigentümer im Anschluss an eine Entscheidung des Reichsgerichts (RGZ 109, 104 (107)) der Fall gleichgestellt, dass die Sache dem Besitzer aufgrund eines in einem Vindikationsprozess ergangenen (vorläufig vollstreckbaren) Urteils weggenommen wird (Staudinger/Gursky, BGB [2012], § 1002 Rn. 2; MüKo-BGB/Baldus, 6. Aufl., § 1002 Rn. 6; Erman/Westermann, BGB, 14. Aufl., § 1002 Rn. 2; jurisPK-BGB/Ehlers, § 1002 Rn. 3; BeckOK BGB/Fritzsche, § 1002 Rn. 4; Palandt/Bassenge, BGB, 74. Aufl., § 1002 Rn. 2). Die Vorschrift erfasst nach ihrem Zweck auch diesen Fall. Sie beruht auf dem Grundgedanken, dass der Besitzer bei dem Eigentümer den Eindruck erweckt, Verwendungsersatzansprüche bestünden nicht oder würden nicht geltend gemacht, wenn er das Zurückbehaltungsrecht nach § 1000 BGB nicht ausübt und die Sache vorbehaltslos herausgibt. Der Besitzer muss wegen des unterlassenen Vorbehalts hinsichtlich der von ihm getätigten Verwendungen schnell tätig werden, um den Anschein des Nichtvorliegens oder der Nichtgeltendmachung von Ersatzansprüchen zu begegnen (MüKoBGB/Baldus, 6. Aufl., § 1002 Rn. 1). Ein solcher Anschein kann auch entstehen, wenn der Eigentümer einen vorbehaltlosen Titel erstritten hat und er diesen vollstreckt.“

Das Verfahren und die Vollstreckung muss dann aber der freiwilligen vorbehaltlosen Herausgabe durch den Besitzer qualitativ entsprechen. Dazu stellt der BGH drei Bedingungen auf:

„Zunächst muss das gerichtliche Verfahren auf die Herausgabe der Sache durch den Besitzer an den Eigentümer gerichtet sein.
Weiterhin muss es dem Besitzer in diesem Verfahren möglich sein, dem Herausgabeanspruch Verwendungsersatzansprüche entgegen zu setzen.
Schließlich muss der Eigentümer gerade durch die Vollstreckung des Herausgabetitels wieder in den Besitz seiner Sache gekommen sein.“

Nur dann nämlich stehe die Wiedererlangung der Sache durch den Eigentümer im Wege der Zwangsvollstreckung wertungsmäßig der freiwilligen Herausgabe der Sache durch den Besitzer gleich. Grundlage ist die Überlegung, dass der Besitzer in zurechenbarer Weise einen Rechtsschein setzt, dass Verwendungsersatzansprüche nicht bestehen oder nicht geltend gemacht werden, wenn der Besitzer die Geltendmachung seiner Verwendungsansprüche in dem von dem Eigentümer betriebenen Vindikationsverfahren unterlässt.

Diese Voraussetzungen liegen nach Ansicht des BGH in dem hier zu beurteilenden Fall nicht vor, insbesondere sei das Beschwerdeverfahren nicht auf die Herausgabe des Grundstücks gerichtet gewesen:

„Diese Voraussetzungen liegen hier allesamt nicht vor. Die Klägerin war zwar an dem Beschwerdeverfahren beteiligt, in dem sich der Beklagte gegen die Rechtmäßigkeit des ihr erteilten Zuschlags wandte. Das Verfahren war aber nicht auf Herausgabe des Grundstücks gerichtet. Der Beklagte erstrebte nicht die Erteilung des Zuschlags an ihn – der Zuschlagsbeschluss ist nach § 93 I ZVG ein Herausgabetitel; Ziel der von ihm als Schuldner erhobenen Zuschlagsbeschwerde war es vielmehr die – bloß vorläufig erlangte – Rechtsstellung der Klägerin zum Wegfall zu bringen. Durch die in diesem Verfahren erfolgte Aufhebung des Zuschlagsbeschlusses wurden er und D. Z. wieder Erbbauberechtigte. Erst aufgrund dieser wiedererlangten Rechtsstellung waren sie in der Lage, den Herausgabeanspruch gegen die Klägerin aus § 985 BGB, § 11 I ErbbauRG geltend zu machen. Auch war es der Klägerin nicht möglich, in dem Verfahren über die Zuschlagsbeschwerde wegen ihrer Verwendungsansprüche ein Zurückbehaltungsrecht auszuüben oder hinsichtlich dieser Ansprüche einen Vorbehalt zu erklären. Das Bestehen von Verwendungsansprüchen ist für die Frage der Rechtmäßigkeit des erteilten Zuschlags ohne Belang. Schließlich hat die Klägerin ihren Besitz an dem Grundstück auch nicht durch die Vollstreckung eines Herausgabetitels, sondern in Folge der Veränderung des Besitzmittlungswillens durch die Mieterin als unmittelbare Besitzerin verloren.“

V. Ergebnis

K kann von B die Zahlung von 46.000 Euro aus §§ 994, 995 BGB i.V.m. § 11 I ErbbauRG verlangen.

C. Fazit

Im Mittelpunkt des Falles steht mit § 1002 I BGB eine erfahrungsgemäß eher unbekannte Norm des ohnehin ungeliebten (da komplexen) Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses. Gerade deswegen sollte man sich mit der Entscheidung befassen. Im Zusammenhang mit § 1002 BGB sei auch auf eine schon etwas ältere Entscheidung des BGH hingewiesen. Im Jahre 2002 hat der BGH entschieden, dass der Begriff der „Genehmigung“ im Sinne von §§ 1001, 1002 I BGB nicht nur die nachträgliche Zustimmung (vgl. § 184 BGB), sondern nach Sinn und Zweck der Norm auch die Einwilligung als vorherige Zustimmung (vgl. § 183 BGB) erfasse (Urt. v. 24.06. 2002 – II ZR 266/01).

Wegen des zwangsvollstreckungsrechtlichen Aufhängers eignet sich die aktuelle Entscheidung insbesondere für eine Klausur im Assessorexamen.

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