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ÖR I – November 2015 – 1. Staatsexamen NRW

erschienen am 10. December 2015

Sachverhalt (beruht auf einem Gedächtnisprotokoll)

Der islamische Kulturverein K will am Karfreitag 3 Familien seine Halle vermieten, damit sie dort das Sünnet-Fest feiern können. Das Geld fließt dem Verein zu. Dabei wird die Beschneidung von muslimischen Jungen, die zwischen 5-12 Jahren erfolgt, mit Koranlesungen, Tanz, Gesang und einem Festmahl gefeiert. Das Fest findet einige Tage bis Wochen danach statt, wobei es keine genauen Vorgaben gibt. Erwartet werden ca 1000 Gäste. Die Behörde kündigt im Rahmen der Anhörung des Vorstands des K an, im Hinblick auf § 6 III Nr. 2 i.V.m. § 11 FeiertagsG die Feier zu verbieten. Der Vorstand des K kündigt an, sich dem Verbot zu beugen, aber Klage zu erheben, um für den wahrscheinlichen Fall einer Erledigung klären zu lassen, dass das Verbot rechtswidrig ist. K wendet zudem ein, dass ein anderer Tag nicht gleich geeignet sei, da viele Gäste aus dem Ausland kommen und das lange Osterwochenende sich dafür besonders eignet. Außerdem würden – was zutrifft – Nachbarn und Dritte nicht übermäßig Kenntnis von der Feier erlangen. Das Verbot verstoße gegen Art. 4 GG. Die Behörde erlässt das Verbot verknüpft mit der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit, die wie folgt begründet wird: die Anordnung sei zur Bekräftigung des Verbots erforderlich. Zudem hat K Klage angekündigt, weshalb das öffentliche Interesse überwiegt. Zur Begründung des Verbots führt sie an, dass schon unklar ist, ob das Fest überhaupt religiös motiviert sei, dies aber nichts ändere, da das Interesse hinter dem der Öffentlichkeit zurückstehen müsse. Zudem sei unklar, ob K als juristische Person sich auf Art. 4 GG berufen kann. Zudem stünde der Religionsausübung entgegen, dass K schließlich Einnahmen erzielt.

Außerdem droht sie für den Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld i.H.v. 1000 € an. K erhebt form- und fristgerecht Klage beim zuständigen Verwaltungsgericht und stellt gleichzeitig Anträge auf vorläufigen Rechtsschutz jeweils gegen das Verbot und die Androhung des Zwangsgeldes. Zu der Androhung des Zwangsgeldes sei K auch nicht angehört worden. K habe zudem – was zutrifft – eine Einigung mit den Mietern erzielt und das Fest um einen Monat vorverlegt.

Haben die Anträge Aussicht auf Erfolg?

Bearbeitervermerk: das FeiertagsG ist verfassungsgemäß. Auch nach Befragung geistlicher Autoritäten bleibt unklar, ob das Sünnet-Fest ein unverzichtbarer Bestandteil des Islam ist. Art. 8, 10 und 12 sind nicht zu prüfen. Das Zwangsgeld ist der Höhe nach angemessen. Die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung ist hinsichtlich der Androhung des Zwangsgeldes ordnungsgemäß.

 

Unverbindliche Lösungsskizze

A. Zulässigkeit

I. Verwaltungsrechtsweg, § 40 I 1 VwGO

Hier: OBG und VwVG NRW

II. Statthafte Verfahrensart

-> Antrag im einstweiligen Rechtsschutz nach § 80 V VwGO bzgl. Verbot und Androhung des Zwangsgeldes; Voraussetzung: Anfechtungsklage in der Hauptsache jeweils statthaft.

1. Verwaltungsakte, § 35 S. 1 VwVfG

a) Verbot (+)

b) Androhung des Zwangsgeldes

(+), insbesondere auch Regelungswirkung.

2. Keine Erledigung, § 43 II VwVfG

a) Erledigung durch Zeitablauf

(-); Arg.: Karfreitag wohl noch nicht verstrichen.

b) Erledigung durch Vorverlegung der Veranstaltung

(-); Arg.: Verbot bzgl. Karfreitag steht noch im Raume, da formal noch nicht zurückgenommen.

3. Ergebnis: (+)

III. Antragsbefugnis, § 42 II VwGO analog

Hier: Verletzung von Art. 4, 19 III GG zumindest möglich.

IV. Antragsgegner, § 78 I VwGO (+)

V. Rechtsschutzbedürfnis

1. Widerspruch bzw. Anfechtungsklage erhoben (+)

2. Nicht offensichtlich unzulässig (+)

3. Keine aufschiebende Wirkung, § 80 II VwGO

Hier: § 80 II 1 Nr. 4 VwGO

4. Vorheriger Antrag bei der Behörde, § 80 IV VwGO

Problem: Erforderlichkeit

– aA: (+); Arg.: einfachere Möglichkeit des Rechtsschutzes

– hM: nur bei § 80 II 1 Nr. 1 VwGO; Arg: Umkehrschluss aus § 80 VI VwGO; effektiver Rechtsschutz

5. Beteiligten und Handlungsfähigkeit, §§ 61, 62 VwGO

Hier: § 61 Nr. 1 2. Fall VwGO i.V.m. § 21 BGB; § 62 III VwGO i.V.m. § 26 I 2 BGB.

B. Objektive Antragshäufung, § 44 VwGO analog (+)

C. Begründetheit des Antrages nach § 80 V 1 2. Fall VwGO

I. Bzgl. Verbot

1. Formelle Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung

a) Zuständigkeit, § 80 II 1 Nr. 4 VwGO (+)

b) Verfahren

-> Anhörung, § 28 I VwVfG (analog)

Problem: Erforderlichkeit

– aA: (+); Arg.: Anordnung der sofortigen Vollziehung = VA

– hM: (-); Arg.: Anordnung der sofortigen Vollziehung kein (selbständiger) VA, da sie der Bestandskraft nicht zugänglich ist.

c) Form

-> Gesonderte schriftliche tragfähige Begründung, § 80 II 1 Nr. 4, III VwGO (-); Arg.: „Bekräftigung des Verbots“ und „Ankündigung der Klage durch K“ nur formelhafte Begründung.

2. Materielle Rechtmäßigkeit

Darüber hinaus könnte die Anordnung der sofortigen Vollziehung bzgl. des Verbots auch materiell rechtswidrig sein. Das ist dann der Fall, wenn das private Aussetzungsinteresse gegenüber dem öffentlichen Vollzugsinteresse überwiegt. Maßgeblich hierfür sind die Erfolgsaussichten in der Hauptsache, also der Anfechtungsklage. D.h., entscheidend kommt es auf die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des VA an, um dessen sofortige Vollziehung gestritten wird (summarische Prüfung).

a) Rechtmäßigkeit des VA (= Verbot)

aa) Ermächtigungsgrundlage

(1) Feiertagsgesetz

(-); Arg.: Das Feiertagsgesetz enthält nur Verbote, keine Ermächtigungsgrundlagen.

(2) Generalklausel, § 14 OBG

bb) Formelle Rechtmäßigkeit (+)

cc) Materielle Rechtmäßigkeit

(1) Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage

(a) Schutzgut

-> Öffentliche Sicherheit/Geschriebenes Recht (§ 6 III Nr. 2 i.V.m. § 11 Feiertagsgesetz)

(aa) Karfreitag (+)

(bb) Nicht öffentliche, unterhaltende Veranstaltung (+)

(b) Gefahr (+)

(c) Ordnungspflichtigkeit

-> Verhaltensstörer, § 17 OBG

(aa) Unmittelbarer Störer

(-); Arg.: K selbst ist nicht Veranstalter.

(bb) Mittelbarer Störer (Zweckveranlasser“)

– aA: subjektive Theorie

-> Überschreitung der Gefahrenschwelle durch andere gewollt (+)

– hM: objektive Theorie

-> Überschreitung der Gefahrenschwelle durch andere vorhersehbar (+)

(2) Rechtsfolge: Ermessen

(a) Entschließungsermessen („Ob“) (+)

(b) Auswahlermessen („Wie“)

(aa) Störerauswahl

-> Vorgehen gegen die 3 Familien mit Gästen, die (unmittelbare) Verhaltensstörer sind (-); Arg.: Zu viele Gäste und daher nicht genauso effektiv.

(bb) Mittelauswahl

-> Verhältnismäßigkeit

(aaa) Zweck

Hier: Sicherung der Feiertagsruhe, vgl. auch Art. 140 GG i.Vm. Art. 139 WRV

(bbb) Geeignet (+)

(ccc) Erforderlichkeit (+)

(ddd) Angemessenheit

-> Auseinandersetzung mit vorgetragenen Argumenten

– Anwendbarkeit von Art. 4 I GG: „Fest religiös motiviert“? „Wirtschaftliche Betätigung?“; „Juristische Person?“

– „Keine übermäßige Kenntnis der Nachbarn“

– „Anderer Tag wegen ausländischer Gäste nicht geeignet“

– Entscheidend trotzdem wohl Schutz der Feiertagsruhe, Art. 139 WRV (andere Ansicht vertretbar)

b) Weitere Interessenabwägung

Hier: Wohl Überwiegen der öffentlichen Interessen.

3. Ergebnis

Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist formell rechtswidrig, aber materiell rechtmäßig.

II. Bzgl. der Androhung des Zwangsgeldes

1. Formelle Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung (+)

2. Materielle Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung

a) Rechtmäßigkeit des VA (=Androhung des Zwangsgeldes)

aa) Ermächtigungsgrundlage

-> Androhung im mehraktigen Vollstreckungsverfahren: §§ 55 I, 57 I Nr. 2, 60, 63 VwVG NRW

bb) Formelle Rechtmäßigkeit

(1) Zuständigkeit, § 56 VwVG NRW (+)

(2) Verfahren

-> Anhörung, § 28 I VwVfG (-), aber: entbehrlich, § 28 II Nr. 5 VwVfG.

(3) Form (+)

cc) Materielle Rechtmäßigkeit

(1) Vorliegen der Vollstreckungsvoraussetzungen

(a) GrundVA

Hier: Verbot

(b) Wirksamkeit (+)

(c) Vollstreckbarkeit

Hier: § 80 II 1 Nr. 4 VwGO

(d) Rechtmäßigkeit des GrundVA

Problem: Erforderlichkeit

Hier: GrundVA rechtmäßig (s.o.), so dass der Streit dahinstehen kann.

(2) Vollstreckungspflichtigkeit

(+); Arg.: K Adressat des GrundVA

(3) Ordnungsgemäße Durchführung

(a) Zulässiges Zwangsmittel

Hier: Zwangsgeld, §§ 55 I Nr. 2, 57 VwVG NRW

(b) Verhältnismäßigkeit des angedrohten Zwangsmittels

Hier: Höhe des angedrohten Zwangsmittels nicht zu beanstanden.

d) Ergebnis: (+)

3. Ergebnis: (-)

D. Gesamtergebnis

Der Antrag hat teilweise Erfolg. Die (bloße) formelle Rechtswidrigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung bzgl. des Verbots ändert nicht daran, dass der Antrag nach § 80 V VwGO insoweit erfolgreich ist.

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