Examensreport: ÖR II 1. Examen Juni 2014 NRW

Sachverhalt (beruht auf einem Gedächtnisprotokoll)

X ist wegen Raub in Tateinheit mit Körperverletzung rechtskräftig zu 7
 Jahren Freiheitsstrafe verurteilt. Bei der Tat hatte er einen Juwelier,
 den er mit seiner Bande Zuhause überfallen hat, mit einem
 Teleskopschlagstock bedroht und ein anderes Opfer mit einem
 Elektroschocker verletzt. Davor war er schon mehrfach wegen 
vorsätzlicher Körperverletzung verurteilt worden. Alle Waffen musste X 
daraufhin abgeben.
 Ohne ihn vorher anzuhören, gibt die zuständige Polizeibehörde dem X mit
 Schreiben vom 15.04.14 bekannt, dass sie ihm gemäß § 41 I Nr. 2 WaffG
 untersagen, erlaubnisfreie Waffen zu erwerben oder zu besitzen. Außerdem
 wird ihm gemäß § 41 II WaffG untersagt, erlaubnisbedürftige Waffen zu
 erwerben. Die Polizeibehörde ordnet außerdem, formell ordnungsgemäß
begründet, den sofortigen Vollzug an. Das Schreiben enthält eine
 ausführliche Begründung. Die Maßnahme sei erforderlich, das ergebe sich
 schon aus den schweren Verletzungen, die X bei seiner letzten Straftat
 seinen Opfern zugefügt habe. Das Schreiben geht X am 18.04.14 
ordnungsgemäß zu.
 X ist über das Schreiben erbost. Über die Osterfeiertage wird er
 darüber so wütend, dass er am 22.04.14 ein Schreiben verfasst, dass er 
mit “Klage” überschreibt und in dem er Folgendes geltend macht:
 Die Maßnahme sei schikanös und rechtswidrig. Eine solche Anordnung 
wegen Gefahrenverdachts dürfe nicht einfach ins Blaue geschehen. Er habe
 alle Waffen abgegeben und auch nicht vor sich neue zu beschaffen. Da er 
sich derzeit in Haft befinde, sei ihm das auch gar nicht möglich.
 Insbesondere die Anordnung nach § 41 II WaffG sei nicht haltbar,
 schließlich müsse man die Waffen ja ohnehin erst erlaubt bekommen. Die 
Erlaubnis könne dann ja auch gem. § 45 WaffG widerrufen werden.
 Das Schreiben wird von X am 22.04.14, mit Unterschrift versehen, an das 
zuständige Verwaltungsgericht gesandt. Darin beantragt er auch 
vorläufigen Rechtsschutz. 
Die Polizeibehörde hält dem entgegen, es sei dem X immerhin auch in der
 JVA möglich an, notfalls selbst hergestellte, Waffen zu kommen.
 Zudem habe sein Verhalten in der Vergangenheit gezeigt, dass ihm der
Umgang mit Waffen untersagt werden müsse.

Hat der Antrag Aussicht auf Erfolg?

Im Anhang befindet sich ein Kalender, aus dem hervorgeht, dass der
18.04.14 Karfreitag und der 21.04.14 Ostermontag ist.

Unverbindliche Lösungsskizze

A. Zulässigkeit

I. Verwaltungsrechtsweg, § 40 I 1 VwGO (+)

II. Statthafte Verfahrensart

• Problem: Auslegung des Begehrens (und der Fallfrage), §§ 88, 122 VwGO: X begehrt (auch) einstweiligen Rechtsschutz bei Gericht und gefragt wird nach den Erfolgsaussichten des „Antrages“ (nicht der „Klage“).

• Hier: Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gem. § 80 V 1 2. VwGO; Arg.: beide Untersagungsverfügungen sind Verwaltungsakte, gegen die in der Hauptsache die Anfechtungsklage statthaft wäre, vgl. §§ 123 V, 80 I VwGO.

III. Antragsbefugnis, § 42 II VwGO analog

• Hier : Art. 2 I GG möglicherweise verletzt.

IV. Antragsgegner, § 78 I VwGO analog

V. Rechtsschutzbedürfnis

1. Widerspruch

• In NRW entbehrlich

2. Keine offensichtliche Unzulässigkeit des Hauptsacherechtsbehelfs

• Problem: Verfristung der zeitgleich erhobenen Klage, § 74 I VwGO (-); Arg.: Fristende fällt auf einen gesetzlichen Feiertag (Ostermontag) und endet erst mit Ablauf des nächsten Werktages, vgl. § 41 II VwVfG (3-Tages-Fiktion) und § 57 II VwGO i.V.m. § 222 II ZPO.

3. Entfall der aufschiebenden Wirkung

• Hier: Anordnung der sofortigen Vollziehung, § 80 II 1 Nr. 4 VwGO.

4. Vorheriger Antrag bei der Behörde, § 80 IV VwGO

• Nicht erforderlich; Arg.: effektiver Rechtsschutz und Umkehrschluss aus § 80 VI VwGO.

B. Objektive Antragshäufung, § 44 VwGO analog (+)

C. Begründetheit

Der Antrag ist begründet, wenn die Anordnung der sofortigen Vollziehung rechtswidrig ist.

I. Formelle Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung

1. Zuständigkeit, § 80 II 1 Nr. 4 VwGO (+)

2. Verfahren

• Anhörung gem. § 28 I VwVfG (analog) nicht erforderlich; Arg.: Anordnung der sofortigen Vollziehung kein VA; keine planwidrige Regelungslücke

3. Form

• Gesonderte, schriftliche, tragfähige Begründung, § 80 II 1 Nr. 4, III VwGO – wohl (+)

II. Materielle Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung

• Interessenabwägung, die sich maßgeblich an der Erfolgsaussichten in der Hauptsache (Anfechtungsklage) orientiert. Entscheidend: Rechtmäßigkeit bzw. Rechtswidrigkeit der Verwaltungsakte

1. Rechtmäßigkeit der Verwaltungsakte

a) Untersagung bzgl. erlaubnisfreier Waffen

aa) Ermächtigungsgrundlage: § 41 I Nr. 2 WaffG

bb) Formelle Rechtmäßigkeit

(1) Zuständigkeit (+)

(2) Verfahren

• Anhörung gem. § 28 I VwVfG (-), aber: Heilung gem. § 45 I Nr. 3 VwVfG möglich.

(3) Form (+)

cc) Materielle Rechtmäßigkeit

(1) Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage

• Fehlen der erforderlichen Zuverlässigkeit des Erwerbswilligen, § 41 I Nr. 2 WaffG a.E.

• Hier: Rechtskräftige Verurteilung wegen eines Verbrechens, § 5 I Nr. 1 lit. a WaffG, nämlich u.a. wegen Raubes, §§ 249, 12 StGB

• Bloßer Gefahrenverdacht ausreichend; Arg.: § 5 I WaffG enthält – anders als z.B. § 5 II WaffG – eine unwiderlegliche Vermutung für die Unzuverlässigkeit

(2) Rechtsfolge: Ermessen

• Ermessensüberschreitung/Verhältnismäßigkeit

(a) Zweck

• Hier: Abwendung von Gefahren für Leib und Leben, Art. 2 II GG

(b) Geeignetheit (+)

(c) Erforderlichkeit

• Problem: Verzicht auf Maßnahme als milderes Mittel, da bloßer Verdacht und Beschaffung der Waffen im Gefängnis nicht möglich (-); Arg.: Wertung der §§ 41 I Nr. 2, 5 I Nr. 1 lit. a WaffG; Herstellung/Beschaffung von Waffen im Gefängnis wohl möglich.

(d) Verhältnismäßigkeit i.e.S.

• Hier: Art. 2 II GG/Art. 2 I GG

dd) Ergebnis zu a)

• Untersagungsverfügung bzgl. erlaubnisfreier Waffen rechtmäßig.

b) Untersagungsverfügung bzgl. erlaubnispflichtiger Waffen

aa) Ermächtigungsgrundlage: § 41 II WaffG

bb) Formelle Rechtmäßigkeit (+)

cc) Materielle Rechtmäßigkeit

(1) Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage

• Verhütung von Gefahren für die Sicherheit

• Problem: Bloßer Gefahrenverdacht ausreichend? Wohl (+); Arg.: Würdigung der konkreten Umstände; Sinn und Zweck.

• Bereits vorliegende Erlaubnis nicht erforderlich; Arg.: Wortlaut; Sinn und Zweck.

(2) Rechtsfolge: Ermessen

• Ermessensüberschreitung/Verhältnismäßigkeit

• Sofern die Voraussetzungen bejaht wurden, dann wohl auch Bejahung der Verhältnismäßigkeit.

dd) Ergebnis zu b)

• Untersagungsverfügung bzgl. erlaubnispflichtiger Waffen rechtmäßig.

2. Weitere Interessenabwägung

• Wohl (+); Arg.: Bedeutung der Rechtsgüter Leib und Leben.

D. Gesamtergebnis: (-)