F ist glühender Fan von Borussia Dortmund. Er bewohnt ein Haus in der Stadt Hemer. Im hinteren Teil des Grundstücks, welches in einem reinen Wohngebiet liegt, hat er an einem etwa 5 Meter hohen, seit dem Jahre 2010 existierenden und fest im Boden verankerten Fahnenmast seit dem Jahre 2012 eine ca 1m x 2m große, schwarz-gelbe Fahne von Borussia Dortmund gehisst. Zuvor hatte er etwa auch eine Deutschland- oder NRW-Fahne oder eine Fahne zur Landesgartenschau gehisst.
Sein Nachbar N, dessen Grundstück ca. 11 Meter von der Fahne entfernt liegt, verlangt im Jahre 2012 von der Stadt Hemer, bauaufsichtlich gegen die Fahne einzuschreiten und umgehend die Beseitigung der Fahne zu veranlassen. Dabei handele es sich nämlich um eine Werbeanlage für das börsennotierte Unternehmen Borussia Dortmund, die nicht der Nutzung der Wohngrundstücke diene und im Wohngebiet einen Störfaktor darstelle. Diese sei nicht nur von seiner Terrasse, sondern auch aus seinem Wohnzimmer heraus dauernd sichtbar. Durch das Schlagen der Fahne im Wind entstünden erhebliche Geräusche, die nicht zu akzeptieren seien.
Die Stadt Hemer lehnt das Ansinnen des N ab. Daraufhin erhebt N Klage gegen die Stadt Hemer bei dem VG Arnsberg mit dem Antrag, die Stadt Hemer zu verpflichten, dem F aufzugeben, den Fahnenmast samt BVB-Fahne zu beseitigen.
Das VG Arnsberg (Urt. v. 15.7.2013, Az. 8 K 1679/12) hat die Klage abgewiesen.
Nach Ansicht des VG ist die als Verpflichtungsklage (§ 42 I, 2. Alt. VwGO) statthafte Klage zulässig (insbes. bedarf es keines Vorverfahrens i.S.v. § 68 II VwGO, da das Widerspruchsverfahren in NRW weitgehend abgeschafft wurde, vgl. § 110 JustG NRW), aber unbegründet. Der ablehnende Bescheid der Stadt Hemer sei rechtmäßig und verletzte den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 V VwGO).
Als Anspruchsgrundlage des N und zugleich Ermächtigungsgrundlage für ein Einschreiten der Beklagten gegen F kommt § 61 I S. 2 LBO NRW in Betracht, wonach die Bauaufsichtsbehörde nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen hat, um sicherzustellen, dass (u.a.) bei der Errichtung und Nutzung baulicher Anlagen die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten werden (Bauordnungsverfügungen). Zunächst stellt das Gericht dar, unter welchen Voraussetzungen dem N ein Anspruch auf bauaufsichtsrechtliches Einschreiten zustehen könnte:
“Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass die Beseitigung einer genehmigungsbedürftigen baulichen Anlage nur im Fall ihrer formellen und materiellen Illegalität angeordnet werden darf, wenn also die bauliche Anlage weder genehmigt worden noch zu irgendeinem Zeitpunkt genehmigungsfähig gewesen ist. Bei nicht genehmigungsbedürftigen baulichen Anlagen kommt es allein auf die materielle Illegalität an. Verlangt - wie hier - ein Nachbar die Beseitigung einer baulichen Anlage im Wege des bauaufsichtlichen Einschreitens, reicht die bloße Rechtswidrigkeit der baulichen Anlage nicht aus. Es muss zudem ein zu seinen Lasten gehender Verstoß gegen eine nachbarschützende Vorschrift des öffentlichen Rechts festzustellen sein.”
Einen Verstoß gegen nachbarschützende Vorschriften vermag das Gericht aber nicht festzustellen.
I.
N kann sich zunächst nicht auf den sog. Gebietserhaltungsanspruch berufen. Nach der Rechtsprechung des BVerwG hat die Festsetzung eines Baugebiets nach der BauNVO im Bebauungsplan (vgl. § 1 BauNVO) bekanntlich abstrakt-generellen nachbarschützenden Charakter, woraus ein Abwehrrecht gegen eine artfremde Bebauung folge (sog. Gebietserhaltungsanspruch):
“Insbesondere bei der Festsetzung der Baugebiete kann es nicht vom Willen der Gemeinde abhängen, ob die Planfestsetzung nachbarschützend ist. Zu den Aufgaben des Bauplanungsrechts gehört es, die einzelnen Grundstücke einer auch im Verhältnis untereinander verträglichen Nutzung zuzuführen. Indem es in dieser Weise auf einen Ausgleich möglicher Bodennutzungskonflikte zielt, bestimmt es zugleich den Inhalt des Grundeigentums. Bauplanungsrechtlicher Nachbarschutz beruht demgemäß auf dem Gedanken des wechselseitigen Austauschverhältnisses. Weil und soweit der Eigentümer eines Grundstücks in dessen Ausnutzung öffentlichrechtlichen Beschränkungen unterworfen ist, kann er deren Beachtung grundsätzlich auch im Verhältnis zum Nachbar durchsetzen. Der Hauptanwendungsfall im Bauplanungsrecht für diesen Grundsatz sind die Festsetzungen eines Bebauungsplans über die Art der baulichen Nutzung. Durch sie werden die Planbetroffenen im Hinblick auf die Nutzung ihrer Grundstücke zu einer rechtlichen Schicksalsgemeinschaft verbunden. Die Beschränkung der Nutzungsmöglichkeiten des eigenen Grundstücks wird dadurch ausgeglichen, dass auch die anderen Grundeigentümer diesen Beschränkungen unterworfen sind. Soweit die Gemeinde durch die Baunutzungsverordnung zur Festsetzung von Baugebieten ermächtigt wird, schließt die Ermächtigung deshalb ein, dass die Gebietsfestsetzung grundsätzlich nachbarschützend sein muss.” (BVerwG NJW 1994, 1546)
Da sich die Grundstücke von F und N in einem reinen Wohngebiet befinden, muss sich der Fahnenmast an den Vorgaben des § 3 BauNVO messen lassen, wonach dort im Regelfall nur Wohngebäude zulässig sind (§ 3 II BauNVO). Würde es sich bei dem Fahnenmast um einen Gewerbebetrieb (vgl. § 8 BauNVO) handeln, wäre er nicht zulässig. Dazu führt das VG aus:
“Bei der Fahnenstange handelt es sich selbst dann nicht um einen Gewerbebetrieb, wenn diese mit aufgezogener BVB-Fahne rechtlich als Werbeanlage qualifiziert würde. Ein Gewerbebetrieb im Sinne von § 8 III Nr. 1 BauNVO 1968 liegt hier nicht vor. „Gewerbebetrieb” im Sinne des § 8 BauNVO ist ein gerichtlich in vollem Umfang überprüfbarer unbestimmter Rechtsbegriff. Ein solches Gewerbe ist jede selbstständige, auf Dauer und auf Gewinnerzielung angelegte Tätigkeit. Die Beigeladenen betreiben jedoch mit der am Fahnenmast gehissten Fahne von Borussia Dortmund ganz erkennbar keine selbstständige, auf Dauer und auf Gewinnerzielung angelegte Tätigkeit.”
Vielmehr stelle der Fahnenmast eine zulässige Nebenanlage im Sinne von § 14 BauNVO dar:
“Der Fahnenmast mit aufgezogener Fahne in diesem Sinne stellt eine im reinen Wohngebiet zulässige Nebenanlage im Sinne des § 14 BauNVO dar. Danach sind außer den in §§ 2 bis 13 BauNVO genannten Anlagen auch untergeordnete Nebenanlagen und Einrichtungen zulässig, die dem Nutzungszweck der in dem Baugebiet gelegenen Grundstücke oder des Baugebiets selbst dienen und die seiner Eigenart nicht widersprechen. Das ist hier der Fall. Der Fahnenmast mit Fahne stellt sich seiner Dimension nach gegenüber dem Wohngebäude als untergeordnet dar. Er dient dem Nutzungszweck des Wohnens, weil er eine nach außen dokumentierte Verbundenheit der Bewohner des Grundstücks mit bestimmten Ereignissen, Hobbys oder Ähnlichem dokumentiert. Als solcher ist er auch nur dort sinnvoll, wo sich die Personen regelmäßig aufhalten, um hier den nach außen sichtbaren gewünschten Bezug zu erreichen. An einer anderen Stelle aufgebaut und aufgezogen kann dieser Zweck nicht erreicht werden, weil dann der nötige Bezug der gemäß Art. 5 I des Grundgesetzes geschützten Meinungsfreiheit, sinngemäß dergestalt „Der Fußballverein BVB ist derjenige, dem meine sportliche Verbundenheit und Unterstützung gilt“, nicht hergestellt werden kann. Das ist aber typischerweise beim Wohnhaus der Fall, weil hier ein ersichtlicher Bezug zwischen dem persönlichen Lebensbereich des Vereinsfans und seiner äußeren Meinungsbekundung besteht.”
II.
Denkbar wäre sodann ein Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme. Aus dem Gebot der Rücksichtnahme kann im Einzelfall ein Abwehranspruch eines Nachbarn erwachsen, wobei dieses Gebot etwa in § 15 BauNVO eine besondere Ausprägung gefunden hat. So führt das BVerwG aus:
“§ 15 BauNVO stellt sich für den Fall der Anwendung von Bebauungsplänen als eine besondere Ausprägung des Rücksichtnahmegebotes dar. Die Lage oder der Umfang eines Gebäudes, besonders aber die von einem Gebäude ausgehenden Belästigungen oder Störungen können sich nämlich auch auf das nachbarliche Verhältnis der Planbetroffenen auswirken; deswegen ist nach dieser Vorschrift insoweit Rücksicht auf nachbarliche Belange zu nehmen. Allerdings hat der Senat bisher 15 I BauNVO als eine nicht nachbarschützende Vorschrift angesehen, weil ein bestimmter und abgegrenzter Kreis Betroffener nicht hinreichend deutlich bezeichnet sei. Er modifiziert nunmehr seine Ansicht wie folgt: Stellt sich § 15 BauNVO (auch) als eine - zunächst objektiv-rechtliche - Ausprägung des Rücksichtnahmegebotes dar, so müssen auch insoweit die Regeln gelten, die der Senat für den in besonderen Fällen anzuerkennenden Drittschutz des Rücksichtnahmegebotes aufgestellt hat. Dem in § 15 BauNVO verankerten Gebot der Rücksichtnahme kommt danach eine drittschützende Wirkung zu, soweit in qualifizierter und zugleich individualisierter Weise auf schutzwürdige Interessen eines erkennbar abgegrenzten Kreises Dritter Rücksicht zu nehmen ist; das gilt für diejenigen Ausnahmefälle, in denen - erstens - die tatsächlichen Umstände handgreiflich ergeben, auf wen Rücksicht zu nehmen ist, und - zweitens - eine besondere rechtliche Schutzwürdigkeit des Betroffenen anzuerkennen ist. Die Schutzwürdigkeit des Betroffenen, die Intensität der Beeinträchtigung, die Interessen des Bauherrn und das, was beiden Seiten billigerweise zumutbar oder unzumutbar ist, sind dann gegeneinander abzuwägen.” (BVerwG NJW 1984, 138)
Das VG Arnsberg sieht aber keinen Verstoß gegen § 15 BauNVO:
“Ausgehend davon liegt ein Verstoß gegen das Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme nicht vor. Insbesondere gehen von dem Fahnenmast für die Kläger keine für diese unzumutbaren Beeinträchtigungen aus. Diese können nur durch die gehisste Fahne entstehen. Insofern ist den Klägern, was auch die Beigeladenen einräumen, zuzugeben, dass die Fahne, gerade bei Nässe verbunden mit starkem Wind nicht unerhebliche Geräusche verursacht. Allerdings folgt aus gelegentlich von der Fahne der Beigeladenen zu erwartenden Immissionen noch kein Anspruch im Wege der Ermessensreduzierung auf Null auf Einschreiten gegen die Beklagte. Diese hat in jeder Beziehung ermessensfehlerfrei im Sinne des § 114 S. 1 VwGO ein Einschreiten abgelehnt. … Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Beigeladenen sowohl schriftsätzlich als auch mündlich im Rahmen des Erörterungstermins glaubhaft versichert haben, die jeweiligen Fahnen bei stürmischer Wetterlage und starkem Wind auch aus eigenem Interesse einzuholen. Sofern sie dies gelegentlich aufgrund vorübergehender Abwesenheit versäumen, gehen die von der Fahne ausgehenden Beeinträchtigungen nach Auffassung der Kammer jedoch nicht über das im nachbarlichen Austauschverhältnis zumutbare Maß hinaus und verpflichten die Beklagte insbesondere nicht, im bauordnungsrechtlichen Verfahren die Beseitigung anzuordnen. Im diesem Zusammenhang ist insbesondere auch von Bedeutung, dass die Fahnenstange in einer Entfernung von über 10 Metern zum Grundstück der Kläger hin angebracht sind. Sofern diese darauf verweisen, die Fahne tauche immer wieder in ihrem Blickwinkel auf, wenn sie im Wohnzimmer in ihren Sitzmöbeln säßen und dadurch sei insbesondere auch ein ungestörtes Fernsehen nicht möglich, stellt das Flattern der Fahne in Richtung des Grundstücks der Kläger keine gegen öffentlich-rechtliche Bestimmungen verstoßende, für diese unzumutbare und nicht mehr hinnehmbare Beeinträchtigung dar. Zunächst weht der Wind nicht ständig mit hoher Windstärke, und wenn er weht, geschieht dies auch nicht immer aus westlicher Richtung, sodass die Fahne in Richtung des Grundstücks der Kläger flattert. Es handelt sich daher bei dem Flattern um eine nur gelegentlich auftretende Einwirkung auf das Grundstück der Kläger. Auch bei Wohngrundstücken müssen aber gewisse, gelegentlich auftretende und von Nachbargrundstücken ausgehende Beeinträchtigungen hingenommen werden, sofern diese ‑ wie hier ‑ mit der Wohnnutzung in Zusammenhang stehen. Dazu gehören neben Lebensäußerungen der Bewohner auch bei der Gartennutzung etwa auch gelegentliche Geräusche, die bei der Gartenpflege, zum Beispiel durch Rasenmäher, entstehen. Über solche gelegentliche Beeinträchtigungen gehen die von dem Fahnenmast verursachten Immissionen auf dem Grundstück der Kläger aber selbst ihrem eigenen Vorbringen zufolge nicht hinaus. In diesem Zusammenhang weist die Kammer indes darauf hin, dass die Beigeladenen verpflichtet sind, zu erwartenden unzumutbaren Störungen, die durch Einwirkung markanter Wetterlagen auf eine gehisste Fahne bezogen auf das Grundstück der Kläger entstehen können, durch ein rechtzeitiges Einholen der Fahne zuvor zu kommen. Ein Anspruch der Kläger auf Einschreiten im Wege der ersatzlosen Beseitigung der Fahnenstange mit BVB-Fahne folgt auch nicht daraus, dass die Beigeladenen im Rahmen des Erörterungstermins Belästigungen durch die Anlage bei markanten Wetterlagen eingeräumt haben. Denn sie haben gleichzeitig glaubhaft bekundet, die Fahne rechtzeitig einzuziehen, um eigenen Belästigungen und Belästigungen der Nachbarschaft entgegenzuwirken. Ein Anspruch auf Einschreiten gegen die Bauaufsichtsbehörde im Wege der Ermessensreduzierung auf Null setzt jedoch voraus, dass auch Anlass zum Einschreiten besteht. Das ist aber nur dann der Fall, wenn es des Einschreitens bedarf, um die Verletzung öffentlich-rechtlicher nachbarschützender Vorschriften effektiv zu beseitigen. Eine solche Notwendigkeit haben die Kläger hier nicht dargetan. Daher hat die Beklagte ein Einschreiten im Wege der Beseitigung der Fahnenstange in jeder Hinsicht ermessensfehlerfrei abgelehnt. Dabei berücksichtigt das Gericht auch, dass auch der rückwärtige Grundstücksbereich der Kläger keineswegs vollkommen immissionsneutral gestaltet ist. Dort haben diese nämlich einen Teich angelegt, der durch dauernden Wasserzu- und abfluss ein stetig plätscherndes Geräusch erzeugt, das auch auf den Nachbargrundstücken ‑ insbesondere nachts ‑ wahrnehmbar sein dürfte.”
III.
Schließlich kommt ein Verstoß gegen § 13 IV LBO NRW in Betracht, wonach Werbeanlagen in reinen Wohngebieten grds. verboten sind. Doch auch darauf kann sich der Kläger nach Auffassung des Gerichts nicht berufen:
“Denn § 13 LBO NRW entfaltet bezogen auf die Kläger keine nachbar-schützende Wirkung. Die darin enthaltenen Verunstaltungsvorschriften dienen dem allgemeinen Interesse an einer einwandfreien Einfügung des Bauwerks in seine Umgebung. Ungeachtet dessen teilt das Gericht die Auffassung des Klägers auch nicht, wonach es sich bei der Fahnenstange jedenfalls bei aufgezogener Fahne des Fußballklubs Borussia Dortmund um eine Werbeanlage handelt. Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen sind Fahnenmasten als Werbeanlagen anzusehen, wenn diese von vornherein als Träger für wechselnde Werbung vorgesehen sind. Das ist hier nicht der Fall. Die aufgezogenen Fahnen dienen hier der nach außen sichtbaren Verbundenheit der Beigeladenen mit bestimmten Ereignissen (etwa der Landesgartenschau in I.) oder zum Bundesland Nordrhein-Westfalen (durch die Landesflagge) oder der Bundesrepublik Deutschland (durch die Bundesflagge). Dem äußeren Zeichen innerer Verbundenheit dient auch das Aufziehen der Fahne des Fußballvereins BVB. Dass es sich dabei um einen börsennotierten Verein handelt, führt zu keiner anderen Beurteilung. Denn auch der durchschnittliche Betrachter der Fahne fühlt sich dadurch nicht animiert, eine Aktie des Vereins zu erwerben, sondern erkennt darin allein, dass es sich bei dem Bewohner des Grundstücks um einen Fan des Vereins BVB handelt.”
IV.
Endlich kann sich der Kläger auch nicht darauf berufen, dass F das Maß der baulichen Nutzung überschritten habe, etwa weil er gegen die Vorschriften über die überbaubare Grundstücksfläche verstoßen habe:
“Als bauliche Nebenanlage ist die Anlage gemäß § 23 V BauNVO auch gegebenenfalls außerhalb der überbaubaren Grundstücksfläche zulässig. Im Übrigen entfalten Regelungen über die überbaubaren Grundstücksflächen auch keine nachbarschützende Wirkung zugunsten der Kläger.”
Eine Entscheidung, die wie gemalt ist als Aufhänger für eine Prüfungsaufgabe: Ein Sachverhalt “mitten aus dem Leben” kombiniert mit dem Prüfungsklassiker “Nachbarschutz im Baurecht”. Bei der Lösung sind die einzelnen Rechtsverstöße sauber und differenziert darzustellen, zudem ist immer auch dazu Stellung zu nehmen, ob und inwiefern sich daraus ein Nachbarschutz (hier: zugunsten des N) ergeben kann.