A besucht einen Edeka-Markt. In den Geschäftsräumen entnimmt er dem Regal sechs Flaschen Whiskey und steckt diese in zwei mitgebrachte Tüten. Eine weitere mitgebrachte Tüte füllt er mit anderen Waren, um beim Passieren der Kasse den Anschein eines regulären Einkaufs zu wecken. Die Whiskey-Flaschen möchte er hingegen nicht bezahlen. Der Ladendetektiv L beobachtet A dabei und spricht ihn an. A lässt die Tüten stehen und flieht.
Hat A sich wegen eines vollendeten Diebstahls (§ 242 Abs. 1 StGB) strafbar gemacht?
Fraglich ist, ob A die im Eigentum des Edeka-Marktes stehenden Flaschen, also fremde bewegliche Sachen, weggenommen hat. Wegnahme ist der Bruch, d.h. die gegen oder ohne den Willen des Berechtigten erfolgende Aufhebung des bisherigen Gewahrsams und die Begründung neuen Gewahrsams. Daraus ergibt sich eine dreistufige Prüfung:
Bestand fremder Gewahrsam an den Flaschen?
Hat A diesen Gewahrsam aufgehoben und neuen Gewahrsam begründet?
Geschah dieser Gewahrsamswechsel durch Bruch, also gegen oder ohne den WIllen des bisherigen Gewahrsamsinhabers?
- Bestand fremder Gewahrsam an den Flaschen?
Gewahrsam ist die von einem Herrschaftswillen getragene tatsächliche Sachherrschaft, wobei nach h.M. auf die Umstände des einzelnen Falles und die Anschauungen des Verkehrs abzustellen ist. Dazu etwa BGHSt 16, 271:
“Gewahrsam ist zwar tatsächliche Sachherrschaft. Ob sie vorliegt, hängt aber nicht in erster Linie, jedenfalls nicht allein von der körperlichen Nähe zur Sache und nicht von der physischen Kraft ab, mit der die Beziehung zur Sache aufrechterhalten wird oder aufrechterhalten werden kann. Vielmehr kommt es für die Frage der Sachherrschaft entscheidend auf die Anschauungen des täglichen Lebens an. Der Gewahrsamsbegriff ist wesentlich durch die Verkehrsauffassung bestimmt…”
Daneben gibt es Stimmen in der Literatur, die für einen sozial-normativen Gewahrsamsbegriff eintreten, wobei die Unterscheidung zwischen der Verkehrsanschauung und einer sozial-normativen Zuordnung im Ergebnis kaum jemals zu Differenzen führen dürfte. So sind im Ausgangsfall die Whiskey-Flaschen sowohl nach der Verkehrsanschauung als auch nach sozial-normativen Erwägungen dem Inhaber des Edeka-Marktes zuzuordnen. Denn ein mit den Umständen vertrauter, “objektiver” Dritter würde einen Zugriff des Inhabers als selbstverständlich und sozial unauffällig einstufen. Zwar ist auch Kunden ein Zugriff auf die Ware gestattet und dementsprechend sozial unauffällig, dennoch besteht in den maßgebenden Verkehrskreisen Konsens darüber, dass die Waren dem Ladeninhaber zuzuordnen sind. Denn die Kunden bewegen sich in einer für sie fremden generellen Gewahrsamsphäre, solange sie sich um Ladenbereich aufhalten.
Dabei spielt es auch keine Rolle, dass der Inhaber keine unmittelbare Zugriffsmöglichkeit auf die Flaschen hatte; ein gelockerter Gewahrsam (Stichwort: der Pflug auf dem Feld, das auf der Straße geparkte Auto, die Wohnungseinrichtung während des Urlaubs etc.) genügt.
- Hat A Gewahrsam aufgehoben und neuen Gewahrsam begründet?
Neuen Gewahrsam hätte A jedenfalls dann begründet, wenn er die fremde Gewahrsamssphäre, also den Laden verlassen hätte. Dazu ist es aber nicht gekommen. Es ist aber auch anerkannt, dass innerhalb fremder Gewahrsamssphären neuer Gewahrsam begründet werden kann. Man spricht dann - aus der Sicht des Opfers - von sog. Gewahrsamsenklaven. Ob und wann eine solche Gewahrsamsenklave begründet wird, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Das kann bereits beim Berühren der Ware der Fall sein (Kontrektation), beim Ergreifen (Apprehension), beim Wegtragen (Ablation) oder erst bei der späteren Bergung (Illation). Bei der Lösung ist - ganz im Sinne der maßgeblichen Verkehrsanschauung - auf Größe und Gewicht der Ware, die Schwierigkeiten beim Zugriff, aber auch die räumlichen Gegebenheiten abzustellen, wobei eine Beobachtung des Täters - etwa durch einen Ladendetektiv - irrelevant ist:
“Namentlich bei Geldscheinen, Münzen und ähnlich handlichen Gegenständen wird regelmäßig schon ein Ergreifen und Festhalten als Wegnahmehandlung genügen. Bei anderen Sachen geringen Umfangs ist die Wegnahme in aller Regel jedenfalls dann vollzogen, wenn der Täter diese in seine Kleidung oder in eine mitgeführte Tasche steckt. Damit hat er nach der Verkehrsauffassung die Sachherrschaft des bisherigen Gewahrsamsinhabers aufgehoben und ein eigenes, dessen freie Verfügungsgewalt ausschließendes, tatsächliches Sachherrschaftsverhältnis hergestellt. Daran ändert auch eine etwaige Beobachtung nichts. Weder ist Diebstahl eine “heimliche” Tat, noch setzt die Vollziehung des Gewahrsamswechsels voraus, dass der Täter endgültigen und gesicherten Gewahrsam erlangt.” (BGH, Urt. v. 3.7.1986, Az. 4 StR 199/86 - Juris)
Durch das Ergreifen der Flaschen hat A noch keinen neuen Gewahrsam begründet. Denn das Ergreifen ist üblich und notwendig, um den Kaufvorgang an der Kasse abzuwickeln. Dieses Vorgehen ist weder sozial auffällig, noch rechtfertigungsbedürftig, sondern im Gegenteil vom Ladeninhaber gewünscht. Auch ein Verbringen in einen Einkaufswagen oder einen Einkaufskorb würde aus denselben Gründen einen neuen Gewahrsam nicht begründen. Aber wie verhält es sich, wenn die Ware in die eigene Kleidung oder - wie hier - in mitgebrachte Taschen verbracht wird?
“Zweifellos weist die Verkehrsauffassung auch dem, der einen Gegenstand in der Tasche seiner Kleidung mit sich trägt, regelmäßig Gewahrsam zu, weil eine intensivere Herrschaftsbeziehung zur Sache kaum denkbar ist, vor allem der Ausschluss anderer besonders deutlich zum Ausdruck kommt. Sicher gilt das nicht uneingeschränkt; wiederum nach der Verkehrsauffassung ergeben sich Ausnahmen. … Steckt also der Täter in einem Selbstbedienungsladen einen Gegenstand in Zueignungsabsicht in seine Kleidung, so schließt er allein durch diesen tatsächlichen Vorgang die Sachherrschaft des Bestohlenen aus und begründet eigenen ausschließlichen Gewahrsam. Eine etwaige Beobachtung ändert an der Vollziehung des Gewahrsamswechsels nichts. … Nichts anderes kann gelten, wenn der Täter in einem Selbstbedienungsladen Waren in Zueignungsabsicht in eine von ihm mitgeführte Hand-, Einkaufs-, Akten- oder ähnliche Tasche gesteckt hat. … Der Täter bereitet hier nicht erst durch Verpacken der Waren ihre Mitnahme vor, sondern das Einstecken dient zugleich dem Verbergen vor möglichen Beobachtern, weil der Täter hofft, alsbald ungehindert den Laden verlassen zu können. Damit aber bringt er die Waren, mag er beobachtet werden oder nicht, in ebensolcher Weise in seinen ausschließlichen Herrschaftsbereich, wie beim Einstecken in seine Kleidung.” (BGHSt 16, 271)
Auf dieser Grundlage mag - jedenfalls auf den ersten Blick - überraschen, dass der Bundesgerichtshof im Ausgangsfall eine vollendete Wegnahme verneint:
“Die Wegnahme im Sinne des § 242 Abs. 1 StGB ist erst dann vollendet, wenn der Täter die Herrschaft über die Sache derart erlangt hat, dass er sie unbehindert durch den bisherigen Gewahrsamsinhaber ausüben und dieser seinerseits über die Sache nicht mehr verfügen kann. Im Selbstbedienungsladen liegt eine vollendete Wegnahme durch einen Täter, der die Kassenzone mit der Ware noch nicht passiert hat, insbesondere vor, wenn der Täter Sachen geringen Umfangs einsteckt oder sie sonst verbirgt. Dies war aber hier … nicht geschehen. Das Wegtragen der umfangreicheren Beute in zwei Tüten begründete innerhalb der Gewahrsamssphäre des Ladeninhabers noch keine Gewahrsamsenklave.” (BGH, Beschl. v. 18.6.2013, Az. 2 StR 145/12)
Letztlich dürfte hinter dieser Entscheidung die Erwägung stehen, dass A eine mitgebrachte Tüte regulär als Transportmittel nutzen wollte, zwei Tüten aber zum Verbergen von Diebesgut. Ein mit den äußeren Umständen vertrauter Beobachter würde hier aber nicht zwischen den drei Tüten differenzieren, da er die Pläne des A nicht kennt und auch nicht erkennen kann. Die Frage eines Gewahrsamswechsel ist nach objektiven Umständen, nicht nach den Vorstellungen des Täters zu beantworten. Zudem ist es auch nicht gänzlich unüblich, dass Kunden in einem Supermarkt die Waren nicht in die ihnen zur Verfügung gestellten Einkaufswagen oder -körbe, sondern in mitgebrachte Tüten oder Körbe verbringen.
- Ergebnis
Eine vollendete Wegnahme liegt damit nicht vor, es bleibt aber eine Strafbarkeit wegen versuchten Diebstahls (§§ 242 Abs. 1 und 2, 22, 23 StGB).
Eine Entscheidung, die Anlass bietet, sich mit der Wegnahme im Allgemeinen und den Konstellationen in Selbstbedienungsläden im Besonderen auseinanderzusetzen. Aus Prüfersicht bieten sich derartige Fälle an, da sie in tatsächlicher Hinsicht einfach und für jeden nachvollziehbar sind und in juristischer Hinsicht profunde Kenntnisse der Materie und Argumentation mit den Umständen des Einzelfalles erfordern. Eine weitere, sehr lehrreiche Entscheidung zur Wegnahme (hier: eines Mobiltelefones) bietet der Fall BGH, Beschl. v. 6.7.2010, Az. 3 StR 180/10.