A. Sachverhalt
Der mittel- und wohnungslose A mietete sich Anfang 2017 in einem Hamburger Hotel ein. Um sich das dafür notwendige Geld zu beschaffen und weil er Gefallen an einem luxuriösen Lebensstil gefunden hatte, tat er unter anderem Folgendes:
Am 28. Mai 2017 trat A auf dem Online-Markt “Uhrforum” unter dem Namen “M” auf und übersandte im Rahmen von Verkaufsgesprächen über eine Herrenarmbanduhr “Rolex Submariner” an den Kaufinteressenten K die elektronische Datei des Personalausweises von M, um über seine Identität zu täuschen. M hatte seinen Ausweis einige Monate zuvor verloren; wie A in den Besitz des Ausweises kam, ist unbekannt. K überwies an den Angeklagten 7.800 Euro.
Strafbarkeit des A wegen § 281 StGB?
B. Die Entscheidung des BGH (Beschl. v. 8.5.2019 – 5 StR 146/19)
A könnte sich wegen Missbrauchs von Ausweispapieren gemäß § 281 I StGB strafbar gemacht haben, indem er an K die elektronische Datei des Personalausweises von M übersandte.
I. Objektiver Tatbestand
A müsste ein Ausweispapier, das für einen anderen ausgestellt ist, gebraucht haben. Bei dem echten Personalausweis des M handelte es sich um ein solches Ausweispapier. Fraglich ist, ob A dieses Ausweispapier auch gebraucht hat.
Ob das auch dadurch geschehen kann, dass der Täter dem zu Täuschenden eine Fotokopie oder ein Lichtbild eines - in dieser Weise körperlich tatsächlich vorhandenen - Ausweispapiers zugänglich macht, ist umstritten.
Der 4. Strafsenat des BGH hat im Jahr 1964 entschieden, dass der Begriff des Gebrauchmachens in § 281 I 1 StGB anders als in § 267 I StGB auszulegen sei und das Gebrauchen des Originals voraussetze:
„Wer nur die unbeglaubigte Kopie eines Ausweispapiers oder einer diesem gleichgestellten Urkunde vorlege, könne nicht wegen Ausweismissbrauchs bestraft werden. Doch sei er wegen Versuchs strafbar, wenn er bei Vorlegung der Fotokopie bereit sei, auf Verlangen auch die Urschrift vorzuweisen. § 281 StGB stelle jeweils nur den Missbrauch von Urschriften, nicht auch denjenigen von Surrogaten unter Strafe. Nur die Prüfung der Urschrift ermögliche es, die Urkunde in allen Einzelheiten und Besonderheiten vollständig wahrzunehmen und kritisch zu beurteilen, bloße Fotokopien erfüllten diesen Zweck nicht. Das Gesetz setze das Gebrauchmachen von der Urschrift voraus. Der Rechtsverkehr verdiene keinen besonderen Schutz, wenn er nicht die Vorlage der Urschrift fordere.
Das Schrifttum hat sich dieser Entscheidung, in der sich der 4. Strafsenat ausdrücklich gegen die bisherige Rechtsprechung zum Gebrauchmachen von einer Urkunde durch Vorlage einer Fotokopie im Rahmen von § 267 Abs. 1 StGB wendet, ganz überwiegend angeschlossen (vgl. LK-StGB/Zieschang, 12. Aufl., § 281 Rn. 9; Schönke/Schröder/Heine/Schuster, 30. Aufl., § 281 Rn. 5; MüKo-StGB/Erb, 3. Aufl., § 281 Rn. 8; NK-StGB/Puppe/Schumann, 5. Aufl., § 281 Rn. 7; SSW-StGB/Wittig, 4. Aufl., § 281 Rn. 6; Lackner/Kühl/Heger, 29. Aufl., § 281 Rn. 3; Hecker GA 1997, 525, 535 f.; Preuß, JA 2013, 433, 436; a.A. wohl Fischer, 66. Aufl., § 281 Rn. 3 i.V.m. § 267 Rn. 36; BeckOK-StGB/ Weidemann, Stand 1. Mai 2019, § 281 Rn. 6 i.V.m. § 267 Rn. 29).“
Dem tritt der 5. Strafsenat des BGH entgegen.
Aus dem Wortlaut von § 281 I 1 StGB ergebe sich keine Einschränkung der Tathandlung auf besondere Formen des Gebrauchs eines Ausweispapiers:
„Wie bereits das Reichsgericht - und ihm folgend der Bundesgerichtshof - überzeugend herausgearbeitet haben, gebraucht eine Urkunde, wer deren sinnliche Wahrnehmung ermöglicht, also die Urkunde zur Kenntnis der zu täuschenden Person bringt (vgl. RGSt 41, 144, 146 f.; 66, 298, 312 f.; BGH, Urteile vom 20. März 1951 - 2 StR 38/51, BGHSt 1, 117, 120 ; vom 11. Dezember 1951 - 1 StR 567/51 , BGHSt 2, 50, 52 ; vom 21. Dezember 1988 - 2 StR 613/88 , BGHSt 36, 64, 65). Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch kann dies auch vermittelt wie etwa durch Vorlage eines Abbildes geschehen, denn dass die Urkunde unmittelbar dem zu Täuschenden in die Hand gegeben werden muss, setzt der Begriff des Gebrauchens als solcher nicht voraus (vgl. RGSt 69, 228, 230 f.; BGH, Urteile vom 30. November 1953 - 1 StR 318/53 , BGHSt 5, 291, 292 ; vom 11. Mai 1971 - 1 StR 387/70 , BGHSt 24, 140, 142 ).“
Auch nach der Gesetzessystematik und dem Willen des Gesetzgebers sei der Begriff “gebraucht” in § 281 I 1 StGB wie in § 267 I StGB auszulegen:
„aa) Die gleichlautende Verwendung desselben Begriffs in zwei Strafnormen, die im selben Abschnitt des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs stehen, legt nahe, dass der Begriff in beiden Tatbeständen gleich ausgelegt wird. Auch der 4. Strafsenat geht in seiner Entscheidung zu § 281 StGB davon aus, dass es erwünscht sei, dieselben Begriffe in den einschlägigen Strafvorschriften übereinstimmend auszulegen ( BGH, Urteil vom 4. September 1964 - 4 StR 324/64 , BGHSt 20, 17, 20 ).
bb) Dies entspricht auch dem Willen des historischen Gesetzgebers. Mit seiner Einführung ersetzte § 281 StGB den Übertretungstatbestand in § 363 2 StGB . Schon dieser verwendete die identische Bezeichnung der Tathandlung wie der damalige § 267 StGB (“Gebrauch macht”, vgl. RGBl. 1876, S. 91, 113; vgl. zur Gesetzgebungsgeschichte auch Cramer, GA 1963, 363). Nach damaligen Verständnis sollte der Ausdruck “Gebrauchen” in dem neuen § 281 Abs. 1 StGB dasselbe wie “Gebrauch-Machen” in § 267 StGB bedeuten (vgl. Schlosky, DR 1942, 710; vgl. auch Schmidt-Leichner, DR 1941, 2145, 2149). Zudem wurde ausdrücklich auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGSt 69, 228, 230) Bezug genommen, wonach auch der Gebrauch eines Lichtbildes ausreichend sei; es müsse nicht das Originalpapier verwendet werden (vgl. Pfundtner-Neubert, Band II Rechtspflege, Stand Oktober 1941, S. 181 Nr. 8 zu § 281 StGB). Der Gesetzgeber war mithin nicht der Auffassung, dass § 281 StGB den unmittelbaren Gebrauch der Urschrift voraussetze (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 1965 - 1 StR 480/64 , NJW 1965, 642).“
Diese Auslegung werde auch dem Sinn und Zweck von § 281 StGB gerecht:
„Die Strafvorschrift dient dem Schutz des Rechtsverkehrs durch Identitätsschutz. Wer ein für einen anderen ausgestelltes echtes Ausweispapier (oder ein diesem gleichgestelltes Papier) im Rechtsverkehr zur Täuschung über seine Identität nutzt, macht sich die besondere Beweiswirkung des Identitätspapiers zunutze. Der Rechtsverkehr vertraut aber besonders darauf, dass nur derjenige zum Identitätsnachweis ein amtliches (oder gleichgestelltes) Ausweispapier nutzt, der berechtigter Inhaber ist. Dieses besondere Vertrauen wird ebenfalls beeinträchtigt, wenn der Täter als angeblich berechtigter Inhaber das Ausweispapier eines anderen durch Übersendung oder Vorlage einer elektronischen Bilddatei oder einer Kopie nutzt und in dieser Weise über seine Identität täuscht.
Heute ist im Rechtsverkehr - auch im Verkehr mit Behörden - ganz weitgehend die elektronische Kommunikation üblich, bei der verbreitet digitale Kopien von Urkunden verwendet werden (vgl. nur BGH, Beschluss vom 19. Juni 2018 - 4 StR 484/17 , NStZ-RR 2018, 308 [BGH 26.06.2018 - 1 StR 71/18] ). Dies betrifft gerade auch die Verwendung von Ausweispapieren, an deren Übermittlung zur Identitätsprüfung der Rechtsverkehr ein besonderes Interesse hat. Schon das Reichsgericht hat darauf hingewiesen, dass die Art und Weise, in der ein Gegenstand sinnlich wahrnehmbar gemacht werden kann, von den Hilfsmitteln abhängt, die nach dem jeweiligen Stand der Wissenschaft und Technik zur Verfügung stehen (vgl. RGSt 69, 228, 230).“
Maßgeblich stellt der 5. Strafsenat dabei auf eine im Jahr 2017 erfolgte Gesetzesänderung ab, wonach das Ablichten von Pässen und Personalausweisen nun erlaubt sei:
„Der Gesetzgeber hat auf die technisch veränderten Rahmenbedingungen reagiert und durch das Gesetz zur Förderung des elektronischen Identitätsnachweises vom 7. Juli 2017 (BGBl. I S. 2310) in § 18 Abs. 3 PassG und § 20 Abs. 2 PAuswG das Ablichten von Pässen und Personalausweisen erstmals ausdrücklich erlaubt. Zur Begründung hat er auf das berechtigte Interesse des behördlichen und privaten Rechtsverkehrs an der Verwendung von fotokopierten, fotografierten oder eingescannten Ausweisen verwiesen (vgl. BT-Drucks. 18/11279, S. 27, 33). Die Prüfung gewisser Echtheitsmerkmale kann auch anhand solcher Ablichtungen erfolgen. Vor allem aufgrund der veränderten Rahmenbedingungen hält es der Senat nicht mehr für angemessen, das Merkmal “gebrauchen” in § 281 Abs. 1 Satz 1 StGB anders als in § 267 Abs. 1 StGB auszulegen.“
Danach ist der Begriff des Gebrauchens wie in § 267 I StGB auszulegen. Danach macht von einer Urkunde und einem Ausweispapier Gebrauch, wer dem zu täuschenden Gegenüber die sinnliche Wahrnehmung der Urkunde ermöglicht. Danach hat A den Personalausweis des M „gebraucht“.
II. Subjektiver Tatbestand
A handelte vorsätzlich und zur Täuschung im Rechtsverkehr.
III. Rechtswidrigkeit und Schuld
A handelte rechtswidrig und schuldhaft.
IV. Ergebnis
A hat sich wegen Missbrauchs von Ausweispapieren gemäß § 281 I StGB strafbar gemacht.
C.Fazit
Der 5. Strafsenat des BGH will das Merkmal des Gebrauchens bei § 281 StGB auch bei Vorlage einer Kopie oder bei elektronischem Übersenden eines Bildes eines echten Ausweises bejahen und hat deshalb nach § 132 III GVG bei den übrigen Strafsenaten angefragt, ob diese an ihrer bislang gegenteiligen Rechtsprechung festhalten. Der 5. Strafsenat begründet seine abweichende Auffassung beinahe schulmäßig anhand der Auslegungsmethode und ist schon daher lesenswert und lehrreich. Da Rechtsprechungsänderungen immer prüfungs- und ausbildungsrelevant sind, werden wir über die weitere Entwicklung an dieser Stelle berichten. Sollten sich die übrigen Senate der Auffassung des 5. Strafsenats nicht anschließen, könnte dieser den Großen Senat für Strafsachen anrufen (§ 132 II GVG).