A. Sachverhalt
Die Angeklagte entwendete Ende November/Anfang Dezember 1985 ihrem Bruder die durch einen Magnetstreifen codierte Eurocheque-Karte. Diese ermöglicht dem Benutzer, von einem Geldautomaten bei Eingabe der dem Kontoinhaber persönlich zugeteilten Geheimnummer im Rahmen eines bestimmten Volumens Beträge bis zu 500,00 DM abzuheben. Die Angeklagte hob vom 2. bis 21. Dezember 1985 unter Verwendung von Scheckkarte und Geheimnummer Geldbeträge von jeweils nicht mehr als 500,00 DM, insgesamt in Höhe von 5.100,00 DM ab (die vom Landgericht und Oberlandesgericht angenommene Summe von 5.400,00 DM beruht auf einem Rechenfehler). Die Sparkasse G. belastete das Konto des Geschädigten mit den abgehobenen Beträgen.
B. Worum geht es?
In den letzten Wochen haben wir uns mit der Strafbarkeit der Entwendung der Bankkarte (§ 242 StGB) und der Strafbarkeit ihres Einsatzes (§ 263 I Var. 3 StGB) befasst. Nunmehr geht es um die Frage, ob sich der Täter auch durch die Entnahme des Geldes wegen eines Eigentumsdelikts (§§ 242, 246 StGB) strafbar macht. Der BGH hatte demnach folgende Frage zu beantworten:
Macht sich wegen Diebstahls oder Unterschlagung strafbar, wer als nicht berechtigter Inhaber einer Bankkarte den Geldausgabeautomaten funktionsgerecht bedient und das Geld entnimmt?
C. Wie hat der BGH entschieden?
Der BGH verneint im EC-Karten-Fall IV (Beschl. v. 16.12.1987 – 3 StR 209/87 (BGHSt 35, 152 ff.)) eine Strafbarkeit der Angeklagten wegen Diebstahls oder Unterschlagung an dem entnommenen Geld.
Zunächst lehnt der BGH eine Strafbarkeit der Angeklagten wegen Diebstahls gemäß § 242 I StGB ab. Sie habe das Geld nicht weggenommen.
Ausgangspunkt der Überlegungen ist, dass der Akt des Gewahrsamswechsels bei Benutzung eines Geldautomaten sich von der Geldübergabe durch einen Bankangestellten lediglich dadurch unterscheide, dass statt eines Menschen der durch ein Computerprogramm gesteuerte Automat nach den im jeweiligen Programm enthaltenen Kriterien die Berechtigung des Automatenbenutzers zur Geldabhebung überprüfe. Sowohl das äußere Erscheinungsbild des Vorganges, der den Gewahrsamswechsel ermögliche, als auch die Tatsache, dass der Gewahrsamswechsel aufgrund einer im Programm enthaltenen und im Zeitpunkt der Geldausgabe lediglich zu aktualisierenden Entscheidung des Gewahrsamsinhabers erfolgt, stehe der Annahme eines Gewahrsamsbruchs entgegen:
„Wegnahme im Sinne des § 242 StGB ist der Bruch fremden und die Begründung eigenen Gewahrsams.
Gewahrsamsbruch scheidet aus, wenn der bisherige Gewahrsamsinhaber seinen Gewahrsam an der Sache auf den Täter überträgt, ihm die Sache also übergibt. Das gilt auch dann, wenn der bisherige Gewahrsamsinhaber aufgrund eines Irrtums über die Berechtigung des anderen handelt (vgl. BGHSt 18, 221). Maßgebend dafür, ob die automatisierte Geldausgabe mehr als ein Übergeben durch den bisherigen Gewahrsamsinhaber (die Bank) oder mehr als ein Gewahrsamsbruch durch den neuen Gewahrsamsinhaber (den unberechtigten Benutzer) zu bewerten ist, ist das äußere Erscheinungsbild des Vorgangs, der den Gewahrsamswechsel ermöglicht (vgl. auch BGH NJW 1983, 2827).
Gibt der Automat den gewünschten Geldbetrag entsprechend dem ihm vom Aufsteller eingegebenen Programm an den berechtigten Benutzer frei, so liegt darin die dem Aufsteller zurechenbare, für die Eigentumsverschaffung erforderliche Übergabe nach § 929 Satz 1 BGB . Bei funktionsgerechter Bedienung verliert der der Programmierung entsprechende Vorgang der Geldausgabe nicht dadurch sein Erscheinungsbild als dem Aufsteller zurechenbarer Akt der Gewahrsamsübertragung, daß der Automat von einer unberechtigten Person bedient wird. Darauf, ob ein Vertreter der Bank dem Automatenbenutzer die Gelder nicht ausgehändigt hätte, wenn er dessen mangelnde Befugnis gekannt hätte, kommt es nicht an. Bei natürlicher Betrachtungsweise ist der vorliegende Sachverhalt im Hinblick auf die Art der Gewahrsamserlangung nicht anders zu beurteilen, als wenn ein Vertreter der Bank einen nachgeordneten Angestellten anweist, während seiner Abwesenheit einen Geldbetrag bis zu einer bestimmten Höhe demjenigen herauszugeben, der sich durch den Besitz einer gültigen Scheckkarte und die zugehörige Geheimnummer legitimiert. Die Ansichnahme des vom Angewiesenen ausgehändigten Geldes wäre nicht deshalb ein Gewahrsamsbruch des Täters, weil er sich die die Übergabe bewirkenden Identifikationsgegenstände unbefugt verschafft hat.“
Entgegen einer in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung vertretenen Ansicht könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Bank den Gewahrsam nur an den berechtigten Karteninhaber übertragen wolle:
„Entgegen der Ansicht des Bayerischen Obersten Landesgerichts a.a.O. und des OLG Koblenz a.a.O. kann ein Gewahrsamsbruch an dem vom Automaten ausgegebenen Geld nicht schon damit begründet werden, daß der eigentliche oder wirkliche Wille der Kreditinstitute dahin geht, die Gelder nur dem befugten Automatenbenutzer zu überlassen. Allerdings trifft es zu, daß Gewahrsamsbruch schon dann angenommen werden kann, wenn der Gewahrsams Verschiebung der natürliche Beherrschungswille des bisherigen Gewahrsamsinhabers entgegensteht, gleichgültig, ob dieser in einer bestimmten Form erklärt worden ist oder nicht (vgl. Samson in SK, 3. Aufl. § 242 Rdn. 42; Eser in Schönke/Schröder, StGB 22. Aufl. § 242 Rdn. 29). So bricht ein Täter den Gewahrsam an einer dem Zugriff beliebiger Dritter preisgegebenen Sache, wenn sich aus den Umständen ergibt, daß der bisherige Gewahrsamsinhaber die Wegnahme nur bestimmten Personen gestatten will, der Täter aber nicht zu diesem Personenkreis gehört. Dies kann z.B. der Fall sein, wenn ohne Überwachung ausgelegte, jedermann zugängliche Ware mitgenommen wird, ohne den Kaufpreis in ein dafür vorgesehenes Behältnis einzuwerfen. Gewahrsamsbruch liegt auch vor, wenn der Täter einen Koffer unbefugt, aber mit dem richtigen Schlüssel öffnet und Sachen daraus entwendet. Die automatisierte Geldausgabe unterscheidet sich von solchen Fällen dadurch, daß die Bank das in dem Automaten befindliche, durch besondere Vorrichtungen vor dem Zugriff Dritter geschützte Geld jedem durch eine gültige Scheckkarte und die zugehörige Geheimnummer ausgewiesenen Benutzer durch den ihr zurechenbaren, weil von ihr vorprogrammierten Freigabeakt gleichsam in die Hände gibt. Die Sachen werden nicht wie in den genannten Beispielen durch den Unbefugten von ihrem bisherigen Standort weggenommen, sondern durch den vom Unbefugten technisch korrekt bedienten Automaten aus dem gegen Diebstahl gesicherten Schutzbereich in das dem Unbefugten zugängliche offene Fach expediert.“
Schließlich entspreche die Verneinung einer Strafbarkeit wegen Diebstahls nach § 242 I StGB dem systematischen Verhältnis zu § 263a I StGB:
„Dieser einen Gewahrsamsbruch verneinenden Beurteilung entspricht die rechtssystematische Einordnung des Geldautomaten-Mißbrauchs durch das 2. WiKG. Nach den Vorstellungen des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages soll der Mißbrauch codierter Scheckkarten von dem neuen den Computerbetrug betreffenden § 263 a StGB erfaßt werden (BTDrucks. 10/5058 S. 30).
Diese weitgehend dem Betrugstatbestand angepaßte Vorschrift greift ein, wenn ein Betrug nach früherem Recht wegen Fehlens der personenbezogenen Elemente der Täuschung, des Irrtums und der Vermögensverfügung ausscheiden mußte (vgl. Lackner a.a.O. § 263 a Anm. 2). Der eigentliche Unrechtsgehalt des funktionsgemäßen Mißbrauchs von Geldautomaten liegt daher mehr in der Erschleichung einer Computerleistung als in einem Besitzerwerb durch Gewahrsamsbruch. Ein solcher liegt nur vor, wenn das Geld durch funktionswidrigen Eingriff in den automatisierten Geldausgabevorgang, also durch Manipulationen an dem Computer, erlangt wird (vgl. RGSt 34, 45; BGH MDR 1952, 563 und bei Dallinger MDR 1957, 141: Diebstahl aus einem Warenautomaten beim Einwurf von Falschgeld oder bei Benutzung eines Drahtes).“
Selbst wenn man also § 242 I StGB konstruktiv begründen könnte, würde eine Strafbarkeit wegen Diebstahls jedenfalls auf Konkurrenzebene zurücktreten.
In einer späteren Entscheidung hat der BGH zudem klargestellt, dass sich an dieser Bewertung nichts ändere, wenn der Täter eine gefälschte Karte benutzt:
„Daß im vorliegenden Falle nicht echte, von der Bank ausgegebene Scheckkarten, sondern Blankette mit aufkopierten Codierstreifen verwendet wurden, ändert nichts daran, daß auch hier der Geldautomat funktionsgerecht bedient wurde.
Manipuliert hatte der Angeklagte nicht an den Geldautomaten, sondern an den für seine Bedienung ausgegebenen Zugangsmitteln. Durch die Verwendung der gefälschten Codekarten hat er - mit den Begriffen des Betrugstatbestandes gesprochen - dem Automaten die unrichtige Entscheidung entlockt, Geldscheine zur Entnahme freizugeben (Lackner in Tröndle-Festschrift 1989, S. 41, 53). Für die Geldausgabe entscheidend waren die in den Codierstreifengespeicherten (richtigen) Daten, ohne Einfluß war dagegen, ob diese sich auf der von der Bank herausgegebenen oder einer anderen Karte befanden. Das gilt auch für die Automaten, die nach dem Ausfall des MM-Sicherheitssystems von den Geldinstituten weiterhin in Betrieb gehalten wurden. Jedenfalls auch in diesen Fällen gehörte die Überprüfung der Karte auf ihre Echtheit nicht zu den einer Geldausgabe vorgeschalteten Funktionen der Automaten.
Ob ein Bankangestellter auf die ihm vorgelegten Blankette, die lediglich die magnetisierten Daten der insoweit duplizierten Originalkarte enthielten, deswegen keine Geldauszahlung vorgenommen hätte, weil die Blankette dem äußeren Erscheinungsbild nach der Originalkarte in keiner Weise ähneln (UA S. 41), ist unerheblich. Das äußere Erscheinungsbild der Karte ist bei der durch die Eingabe der Daten aktualisierten Entscheidung, Geld herauszugeben, solange ohne Bedeutung, wie der Automat nicht mit “Sinnesorganen” ausgestattet ist, die dieses Erscheinungsbild wahrnehmen und verwerten können. Das gilt insbesondere, weil sich auch eine von der Bank ausgegebene Originalscheckkarte in ihrem äußeren Erscheinungsbild derart verändern könnte, daß ein Bankangestellter sie nicht mehr akzeptiert, der Geldautomat, der die magnetisierten Daten aber noch lesen kann, sie hingegen annimmt und Geld herausgibt.
Mit dem Argument, die unbefugte Verwendung richtiger, auf Blankette duplizierter Daten sei mit dem Einwerfen von Falschgeld in einen Warenautomaten vergleichbar, die Entnahme von Waren aus einem solchen Automaten mittels Falschgeld erfülle aber den Tatbestand des Diebstahls (BGH MDR 1952, 563), läßt sich die Bewertung des hier in Frage stehenden Vorganges als Gewahrsamsbruch nicht begründen. Es muß nicht entschieden werden, ob bei Warenautomaten das verwendete Falschgeld den die Warenausgabe bewirkenden Mechanismus funktionsgerecht auslöst, ob der dadurch bewirkte Gewahrsamswechsel nach den hier aufgezeigten Kriterien aufgrund einer vorangegangenen Entscheidung des Gewahrsamsinhabers erfolgt und nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vorganges als Übergabe der Ware zu bewerten wäre (vgl. Dreher MDR 1952, 563 f). Denn die zum Mißbrauch von Warenautomaten ergangene Rechtsprechung, die von einfachen, nach den Gesetzen der Mechanik arbeitenden Instrumenten ohne differenzierte Vorprogrammierung ausging, läßt sich nicht auf den Mißbrauch der in ein EDVSystem eingebundenen Geldautomaten ausdehnen.“ (BGH Urt. v. 22.11.1991 – 2 StR 376/91)
Sodann wendet sich der BGH der Strafbarkeit wegen Unterschlagung gemäß § 246 I StGB zu. Weil er mangels Wegnahme im Rahmen von § 242 I StGB die Frage nach der Fremdheit des Geldes offenlassen konnte und sich insoweit dazu enthielt, holt er diese Beurteilung nun im Rahmen von § 246 I StGB nach. Er kommt zu dem Schluss, dass die Bank das Geld nur dem berechtigten Karteninhaber übereignen wolle – der unberechtigte Karteninhaber erfülle damit den Tatbestand der Unterschlagung, weil er sich das fremde Geld zueigne:
„Daraus, daß der unbefugte Benutzer infolge des der Bank zurechenbaren automatisierten
Geldausgabeverfahrens den Gewahrsam der Bank an dem Geld nicht bricht (siehe vorstehend unter Buchst. a), folgt nicht, daß die Bank mit der Eigentumsübertragung auf ihn einverstanden ist. Denn Gewahrsamsbruch ist ein tatsächlicher Vorgang, die Übereignung ein Rechtsgeschäft.
Die Auslegung der allgemein geltenden Sonderbedingungen für die Benutzung von ec-Geldautomaten und die Bewertung der zugrundeliegenden Interessen der Kreditinstitute und ihrer Kunden rechtfertigen nicht die Annahme, daß die Kreditinstitute auch dem unbefugten Benutzer der Scheckkarte das Eigentum an dem Geld aus dem Geldautomaten rechtsgeschäftlich übertragen wollen.
Zwar ist die zum Eigentumsübergang nach § 929 Satz 1 BGB erforderliche Einigung zwischen dem bisherigen Eigentümer und dem Erwerber ein abstraktes Rechtsgeschäft, dessen Gültigkeit von der Wirksamkeit des Kausalgeschäfts grundsätzlich unabhängig ist. Bei der Auslegung, ob überhaupt eine auf Eigentumsübertragung gerichtete Willenserklärung des bisherigen Eigentümers vorliegt, können aber Ziele und Zwecke, die mit einem Eigentumsübergang intendiert sein könnten, nicht außer Betracht bleiben.
Das Geldinstitut hat weder Grund noch Anlaß, das ihm gehörende im Automaten befindliche Geld demjenigen übereignen zu wollen, der sich unbefugt in den Besitz von Scheckkarte und
Geheimnummer gesetzt hat; es sind keine Interessen, Belange oder Zwecke erkennbar, denen das Geldinstitut mit einer solchen Eigentumsübertragung Rechnung tragen wollte. Die Kreditinstitute nehmen den Automatenmißbrauch durch Unbefugte zwar in Kauf, um die Geldausgabe an Berechtigte aus Gründen der Rationalisierung des Geschäftsbetriebs und des besseren Kundendienstes automatisieren zu können. Aus der so motivierten Hinnahme des Mißbrauchs kann aber nicht geschlossen werden, daß die Geldinstitute den tatsächlichen Erfolg des Mißbrauchs – unberechtigte Erlangung des Besitzes am Geld - noch rechtlich vertiefen und erweitern wollen, indem sie dem unbefugten Besitzer zusätzlich das Eigentum übertragen. Soll das automatisierte Geldausgabeverfahren aufrechterhalten werden, so läßt sich bei Mißbrauch zwar die Geldausgabe nicht vermeiden, wohl aber ein rechtsgeschäftliches Angebot an den Unbefugten, anstelle der Bank Eigentümer zu werden.
Daraus, daß die Kreditinstitute das wirtschaftliche Risiko des Mißbrauchs weitgehend auf den zur Benutzung berechtigten Kontoinhaber abgewälzt haben, ergibt sich nichts anderes. Abgesehen davon, daß auch dem Kreditinstitut bei Mißbrauch ein Restrisiko verbleibt (BayObLG NJW 1987, 665), indiziert eine Regelung über die Verteilung von Schadensfolgen (Nr. 6 der Sonderbedingungen für die Benutzung von ec-Geldautomaten) nicht den Willen, den durch die Geldausgabe an den Unbefugten eingetretenen Schaden durch ein rechtsgeschäftliches Angebot zur Eigentumsübertragung vergrößern zu wollen, zumal dies gegen die Schutzpflichten des Kreditinstituts aus dem mit dem Kontoinhaber abgeschlossenen Vertrag verstoßen würde.
Auch der Geschäftsverkehr hat keinen Anlaß anzunehmen, daß die Geldinstitute ihr Eigentum am Geld auf jeden beliebigen Benutzer des Automaten übertragen wollen ohne Rücksicht darauf, ob er sich die dafür nötige Scheckkarte und Geheimzahl unberechtigt verschafft hat oder nicht. Die Kreditinstitute heben in Nr. 2 ihrer Sonderbedingungen für die Benutzung von ec-Geldautomaten die Verpflichtung des Kontoinhabers hervor, die ihm persönlich zugeteilte Identifikationsnummer geheimzuhalten, sie insbesondere nicht auf der eurocheque-Karte zu vermerken oder Dritten mitzuteilen. Damit kommt in einer dem Rechtsverkehr deutlich erkennbaren Weise der Wille zum Ausdruck, die Bedienung des Geldautomaten nicht - wie bei einem Warenautomaten (vgl. Jauernig, BGB 4. Aufl. 1987 § 929 Anm. 2 a; Palandt/Heinrichs, BGB 46. Aufl. 1987 § 145 Anm. 4 b) - jedermann, sondern nur dem Kontoinhaber zu erlauben, dem die Geheimzahl persönlich zugeteilt worden ist. Den Bedürfnissen des Geschäftsverkehrs entspricht es, den Mißbrauch von Geldautomaten zu erschweren und dessen rechtliche Folgen nicht unnötig durch Eigentumsübertragungen an Unbefugte zu erweitern. Die Vorschriften über den Eigentumserwerb durch gutgläubige Dritte (§§ 932, 935 BGB) reichen aus, um die wirtschaftliche Umlauffähigkeit des unbefugt erlangten Geldes zu gewährleisten.“
Allerdings scheidet auch hier nach Ansicht des BGH, die er in einer späteren Entscheidung formuliert hatte, eine Verurteilung wegen § 246 I StGB (auf Konkurrenzebene) aus, weil der Gesetzgeber das begangene Unrecht abschließend in § 263a StGB vertypt habe:
„Mit der Sondervorschrift des § 263 a in ihrer betrugsspezifischen Ausgestaltung hat der Gesetzgeber die umstrittene Frage, ob der Täter, der sich aus einem Geldautomaten durch unbefugte Verwendung fremder Daten - sei es mit Hilfe der Originalkarte, sei es unter Verwendung des auf Blankette kopierten Codierstreifens - Geld verschafft, wegen Diebstahls zu bestrafen ist, verneint. Ungeachtet der Möglichkeit, bei bestimmten Arten des Computerbetrugs die Annahme eines Gewahrsamsbruchs dogmatisch zu begründen, scheidet eine Verurteilung nach § 242 StGB deshalb aus (vgl. auch BayObLG wistra 1987, 110 ff; Cramer a.a.O. § 263 a Rdn. 18; Krey, Strafrecht BT 7. Aufl. Rdn. 513 d m.w.N.).
Auch eine Verurteilung wegen Unterschlagung kommt nicht in Betracht (Lackner, StGB 19. Aufl. § 263 a Anm. 28).“ (BGH Urt. v. 22.11.1991 – 2 StR 376/91)
D. Fazit
Der EC-Karten-Fall IV (der dem EC-Karten-Fall I entspricht, wobei hier nun aber ein anderer Aspekt dargestellt wurde) ist der (vorläufige) Abschluss unserer kleinen Reihe rund um den unbefugten Einsatz von EC-Karten an Geldausgabeautomaten. Nur der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass – je nach Fallkonstellation – etwa auch noch §§ 202a, 265a, 266, 266b, 274, 303a StGB zu prüfen sein können.