A. Sachverhalt (vereinfacht)
B betreibt Getränkemärkte. Sie beteiligte sich an dem Einkaufsring der deutschen Getränkemärkte (nachfolgend: EKR), der mit der C einen Kooperationsvertrag geschlossen hatte. Die C erhielt die exklusiven Vermarktungsrechte für digitale TV-Werbung und durfte in den Getränkemärkten der Mitglieder des EKR Videogerätesysteme aufstellen, die in ihrem Eigentum verbleiben sollten. Nach der Präambel des Kooperationsvertrags wurden die teilnehmenden Mitglieder des EKR aus dem Vertrag berechtigt und verpflichtet. Sie sollten Provisionen für die Werbeeinnahmen erhalten. Auf der Grundlage dieses Kooperationsvertrags stellte die C 15 Videogerätesysteme in den Getränkemärkten der B auf. Der Vertrag wird zum 31.12.2015 beendet. C übereignet sämtliche Videogerätesysteme an verschiedene Dritte, die bei B befindlichen Systeme werden an K veräußert. K wendet sich an B, der von der Kündigung des Kooperationsvertrages erfahren hat, und fordert die Herausgabe der Videogerätesysteme. B ist empört und weist dieses Ansinnen weit von sich mit den Worten: „Dann sehen wir uns vor Gericht – das ist mein letztes Wort!“ K hätte die Geräte für 500 Euro pro Gerät (obj. Wert: 250 Euro) weiterveräußern können. Weil dieses Angebot auf den Monat März 2016 befristet war, verlangt er nun von B Schadensersatz in Höhe von 7.500 Euro.
Zu Recht?
B. Die Entscheidung des BGH (Urt. v. 18.03.2016 – V ZR 89/15)
I. §§ 989, 990 BGB
K könnte gegen B ein Schadensersatzanspruch aus §§ 989, 990 BGB zustehen.
Zwischen K und B bestand im März 2016 zwar eine sogenannte Vindikationslage i.S.v. §§ 985, 986 BGB, allerdings sind nach § 989 BGB nur solche Schäden zu ersetzen, die dadurch entstehen, dass die Sache nicht herausgegeben werden kann. B ist die Herausgabe der Geräte aber auch nach Ablauf des März 2016 weiterhin möglich. Der geltend gemachte Schaden beruht also nicht auf der Unmöglichkeit der Herausgabe, sondern auf der (zeitweiligen) Vorenthaltung der Geräte. Dieser kann aber nicht nach §§ 989, 990 BGB liquidiert werden, wie sich mittelbar aus § 990 II BGB ergebe:
„Ein Anspruch aus § 989, § 990 Abs. 1 BGB besteht aber deshalb nicht, weil die Klägerin den Ausgleich eines Vermögensnachteils verlangt, der von diesen Vorschriften nicht erfasst ist. Hiernach ist der Besitzer dem Eigentümer nämlich nur für den Schaden verantwortlich, der dadurch entsteht, dass infolge seines Verschuldens die Sache verschlechtert wird, untergeht oder aus einem anderen Grunde von ihm nicht herausgegeben werden kann. Der Schaden darf, wie sich mittelbar aus § 990 Abs. 2 BGB ergibt, nicht allein auf der Vorenthaltung als solcher beruhen (vgl. Erman/Ebbing, BGB, 14. Aufl., § 989 Rn. 16; MüKoBGB/Baldus, 6. Aufl., § 989 Rn. 19; RGRK/Pikart, BGB, 12. Aufl., § 989 Rn. 16; Staudinger/Gursky, BGB [2013], § 989 Rn. 24; Soergel/Stadler, BGB, 13. Aufl., § 989 Rn. 17). Hier geht es aber um einen Vorenthaltungsschaden. Denn nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind die Videogerätesysteme nach wie vor im Besitz der Beklagten und können herausgegeben werden.“
II. §§ 990 II, 280 I, II, 286, 985 BGB
Nach §§ 990 II, 280 I, II, 286, 985 BGB ist nur der sogenannte Vorenthaltungsschaden ersatzfähig. Das ist der Schaden, der während und infolge des Verzuges entstanden ist. Das ist allenfalls der durch die verzögerte Herausgabe entgangener Gewinn, also die Differenz zwischen dem objektiven Wert und dem Verkaufserlös in Höhe von jeweils 500 Euro. Hiernach könnte K also allenfalls 15 x 250 Euro, also 3.750 Euro verlangen.
III. §§ 280 I, III, 281, 985 BGB
Ein Schadenersatzanspruch könnte sich aber als Schadensersatz statt der Leistung aus §§ 280 I, III, 281, 985 BGB ergeben.
1. Anwendbarkeit der §§ 280 I, III, 281 BGB
Zunächst stellt sich allerdings die Frage, ob und inwieweit die allgemeinen schuldrechtlichen Vorschriften über den Schadensersatz statt der Leistung auf den sachenrechtlichen Vindikationsanspruch aus § 985 BGB anwendbar sind.
Dagegen wird in der Literatur eingewandt, dass der Anspruch aus § 985 BGB, der aus dem Eigentum fließt und untrennbar damit verbunden ist, nicht zu Gunsten eines Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung wegfallen könne (vgl. § 281 IV BGB). Zudem bestehe die Gefahr, die Privilegierung des gutgläubigen unrechtmäßigen Besitzers durch das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis (§ 993 I a.E. BGB) zu unterlaufen:
„In Teilen der Literatur wird eine Anwendbarkeit aus grundsätzlichen Erwägungen verneint. Der vindikatorische Herausgabeanspruch habe eine andere Funktion als schuldrechtliche Ansprüche. Er diene der Rechtsverwirklichung nur, soweit er Eigentum und Besitz zusammenführe. In Verbindung mit § 280 Abs. 1 u. 3, § 281 BGB diene er dagegen der Verwertung der Sache; dies sei mit seinem Zweck nicht vereinbar. Das Eigentum könne nicht wie ein sonstiger Erfüllungsanspruch zu Gunsten der Wahl von Schadensersatz wegfallen.
Eine Anwendung der §§ 280, 281 BGB gefährde zudem den durch die Regelungen des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses intendierten Schutz des redlichen Besitzers (vgl. MüKoBGB/Baldus, 6. Aufl., § 985 Rn. 83 ff.; Staudinger/Gursky, BGB [2013], § 985 Rn. 82; NK-BGB/Schanbacher, 4. Aufl., § 985 Rn. 47; Jauernig/Stadler, BGB, 16. Aufl., § 281 Rn. 2; Wilhelm, Sachenrecht, 4. Aufl., Rn. 1188; Katzenstein, AcP 206 [2006], 96 ff.; Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 8. Aufl., § 30 Rn. 23; Erman/Ebbing, BGB, 14. Aufl., Vorb. zu §§ 987—993 Rn. 90; Soergel/Stadler, BGB, 13. Aufl., § 985 Rn. 18, 24; wohl auch NK-BGB/Dauner-Lieb, 2. Aufl., § 281 Rn. 8; Kohler, NZM 2014, 729, 738; Gursky, Jura 2004, 433 ff.).“
Auch das OLG Karlsruhe als Berufungsinstanz hatte sich dagegen ausgesprochen und ausgeführt, dass andernfalls ein „Zwangskauf“ drohe:
„Wendet man § 281 IV BGB an und lässt einen Schadensersatzanspruch an die Stelle des primären Herausgabeanspruchs treten, entgeht dem Eigentümer aber nicht nur die Sachherrschaft. Er kann auch seine Substanzrechte, etwa durch Eigentumsübertragung nach § 931 BGB, nicht mehr ausüben. Bei der Bemessung des Schadens muss dieser Verlust ausgeglichen und daher auf den Wert der Sache abgestellt werden (Palandt/Grüneberg, a. a. O. § 281 Rn. 4). Dies führt beim Besitzer zu einem „Zwangskauf”, wobei er die Übertragung des Eigentums gemäß § 255 BGB analog verlangen können soll (Brandenburgisches OLG, Urt. v. 24.10.2012 - 3 U 106/11-, zitiert nach juris). Der Gesetzgeber hat diese Gefahr im Zusammenhang mit schuldrechtlichen Herausgabeansprüchen, etwa des Verleihers, gesehen und ausgesprochen, dass sie zu vermeiden ist. Ausgehend von allenfalls „seltenen Missbrauchsfällen” verwies er auf § 242 BGB (BT-Drucks. 14/6040 S. 139). Da das Fristsetzungserfordernis des § 281 I 1 BGB entfällt, wenn die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert wird (§ 281 II BGB; zu den diesbezüglichen „strengen” Anforderungen: BGH, Urt. v. 12.02.2014 - XII ZR 76/13 -, BGHZ 200, 133), und keine weiteren Voraussetzungen, wie etwa ein Interessenwegfall, für die Schadensersatzpflicht bestehen, erfüllt z. B. das Bestreiten des Eigentums des nach § 985 BGB Herausverlangenden die Voraussetzungen für ein Schadensersatzverlangen nach § 281 BGB und zwingt den Besitzer damit nach dem Willen des Eigentümers faktisch zum Erwerb des Gegenstandes, Grundstücks etc.. Die Gefahr eines „Zwangskaufs” ist so entgegen der Vorstellung des Gesetzgebers keine seltene Ausnahme, sondern bei streitigen Ansprüchen nach § 985 BGB eine häufig gegebene Möglichkeit (zum entsprechenden Problem im Mietrecht: Katzenstein/Hüftle NZM 2004, 601; Palandt/Grüneberg, a. a. O. § 281 Rn. 4: Vorrang der Räumungsklage nach § 571 BGB). Insbesondere der Insolvenzverwalter, der die Sache ohnehin verwerten muss, hat oft kein Interesse daran, sie körperlich zurückzuerlangen und dann aufwendig anbieten und verkaufen zu müssen, wenn er ihren Wert auch über § 281 BGB realisieren kann (trotz vergleichbarer Problematik wendet das KG (Urt. v. 27.10.2006, 7 U 242/05, KGR Berlin 2007, 115) § 281 BGB auf den Anspruch nach § 143 I 1 InsO an). Ähnlich wenig Interesse an der Rückerlangung der Sache kann etwa auch der Leasinggeber haben.“ (Urt. v. 18.03.2015 - Az. 7 U 189/14)
Die herrschende Auffassung hingegen bejaht die Anwendbarkeit der §§ 280 I, III, 281 BGB auf § 985 BGB, allerdings nur unter Beachtung der Wertungen des EBV:
„Die wohl überwiegende Auffassung in Rechtsprechung und Literatur geht von einer grundsätzlichen Anwendbarkeit der §§ 280, 281 BGB auf den Herausgabeanspruch des § 985 BGB aus. Einschränkend seien allerdings die gesetzgeberischen Wertungen des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses (§§ 987 ff. BGB) zu beachten, weshalb ein Eigentümer über die genannten Vorschriften nur gegenüber einem verschärft haftenden Besitzer vorgehen dürfe (vgl. OLG München, Urt. v. 28.01.2015 – 20 U 2910/14, juris Rn. 110; OLG München, Urt. v. 23.04.2008 – 15 U 5245/07, juris Rn. 12; OLG Rostock, NJW-RR 2012, 222, 223; BeckOK BGB/Fritzsche, 37. Edition, § 985 Rn. 30; Palandt/Bassenge, BGB, 75. Aufl., § 985 Rn. 14; HK-BGB/Schulte- Nölke, BGB, 8. Aufl., § 985 Rn. 6; Soergel/Benicke/Hellwig, BGB, 13. Aufl., § 281 Rn. 29 f.; Staudinger/Schwarze, BGB [2014], § 281 Rn. B 5; BeckOK BGB/Unberath, 37. Edition, § 281 Rn. 8; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 281 Rn. 4; Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Aufl., § 11 Rn. 45; Heinrichs, FS Derleder [2005], 87, 93 f.; Riehm, Der Grundsatz der Naturalerfüllung, S. 416 f.; Weiss, JuS 2012, 965, 967; über § 990 Abs. 2 BGB zulässig: Gruber/Lösche, NJW 2007, 2815, 2817 f.; Gebauer/Huber, ZGS 2005, 103 ff.; Wieling, Sachenrecht, Band I, 2. Aufl., § 12 I 2 e).“
Der BGH schließt sich der letztgenannten Auffassung an. Der Eigentümer einer Sache könne, wenn der bösgläubige oder verklagte Besitzer seine Herausgabepflicht nach § 985 BGB nicht erfülle, unter den Voraussetzungen der §§ 280 I, III, 281 BGB Schadensersatz statt der Leistung verlangen.
Zunächst führt er dazu ein historisches Argument an:
„Auf den Herausgabeanspruch nach § 985 BGB hat der Bundesgerichtshof – in Übereinstimmung mit der nahezu einhelligen Auffassung in der Literatur – die Vorschrift des § 283 BGB in der Fassung vor dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1. Januar 2002 angewandt; sie gab dem Gläubiger die Möglichkeit, dem Schuldner nach rechtskräftiger Verurteilung zur Herausgabe der Sache eine angemessene Leistungsfrist mit Ablehnungsandrohung zu setzen und nach Fristablauf (nur noch) Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen (vgl. BGH, Urt. v. 29.10.1969 – VIII ZR 202/67, BGHZ 53, 29, 32 ff.; Urt. v. 12.05.1982 – VIII ZR 132/81, WM 1982, 749, 750; Urt. v. 14.12.1998 – II ZR 330/97, NJW 1999, 954 f.; vgl. im Übrigen die Nachweise bei Staudinger/Gursky, BGB [2013], § 985 Rn. 80). Diese Meinung konnte sich auf die Motive zu dem Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs stützen, in denen davon ausgegangen wurde, dass die allgemeinen Vorschriften des Schuldrechts, insbesondere diejenigen über die Folgen der Nichterfüllung, auf den Eigentumsherausgabeanspruch anwendbar seien. Die Herausgabepflicht des Besitzers gegenüber dem Eigentümer habe nämlich einen obligationsähnlichen Charakter (vgl. Prot. I S. 4158, abgedruckt in Jakobs/Schubert, Die Beratung des BGB, Sachenrecht I, S. 764; Motive III, S. 397, 398, abgedruckt in Mugdan, Materialien, Bd. 3, S. 221).
Anhaltspunkte dafür, dass mit der Einführung der §§ 280, 281 BGB, die an die Stelle von § 283 BGB aF getreten sind (vgl. BT-Drucks. 14/6040 S. 137), ein Übergang vom Herausgabeanspruch nach § 985 BGB zum Schadensersatz mittels der Vorschriften des allgemeinen Leistungsstörungsrechts nicht mehr möglich sein soll, finden sich in den Gesetzgebungsmaterialien nicht. Hiergegen spricht vielmehr, dass mit der Einfügung von § 281 BGB die Gläubigerrechte gerade gestärkt werden sollten; die bis dahin gültige Gesetzeslage wurde als unübersichtlich, umständlich und für den Gläubiger als zu ungünstig empfunden (vgl. etwa BT-Drucks. 14/6040 S. 137 u. S. 140 r. Sp.).“
Sodann führt er aus, dass das Argument des OLG, es drohe ein Zwangskauf, nicht überzeuge, da der Schuldner nicht gezwungen werde, die Sache zu erwerben:
„Der Anwendung der §§ 280, 281 BGB auf den Herausgabeanspruch aus § 985 BGB steht, anders als das Berufungsgericht meint, nicht entgegen, dass es auf eine Art “Zwangskauf” hinausliefe, wenn der Gläubiger Schadensersatz statt der Leistung anstelle der Herausgabe der Sache verlangen könnte.
Der Schuldner wird rechtlich nicht gezwungen, die Sache zu erwerben.
Gibt er sie nach einer – für einen Anspruch aus §§ 280, 281 BGB grundsätzlich erforderlichen – Fristsetzung nicht freiwillig heraus, läuft er allerdings Gefahr, dass der Gläubiger schon vor einer rechtskräftigen Entscheidung über den Anspruch aus § 985 BGB Schadensersatz statt der Leistung verlangt; er kann seine Verpflichtung aus § 985 BGB dann nicht mehr durch die Herausgabe der Sache erfüllen. Hierin, nicht dagegen in der dann gegebenen Möglichkeit, die Sache nach dem Rechtsgedanken von § 281 Abs. 4 u. 5 sowie § 255 BGB im Gegenzug zu Eigentum zu erwerben (vgl. dazu BeckOK BGB/Fritzsche, 37. Edition, § 985 Rn. 30; Palandt/Bassenge, BGB, 75. Aufl., § 985 Rn. 14; Gruber/Lösche, NJW 2007, 2815 Fn. 40; Gebauer/Huber, ZGS 2005, 103, 106 sowie Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urt. v. 24.10.2012 – 3 U 106/11, juris Rn. 25 ff. für einen schuldrechtlichen Herausgabeanspruch), besteht im Vergleich zur früheren Rechtslage die Verschlechterung der Rechtsstellung des Schuldners.
Für schuldrechtliche Rückgewähransprüche hat der Gesetzgeber diese Folge indessen gesehen, sich aber dennoch dafür entschieden, dem Gläubiger die Möglichkeit zu geben, zum Schadensersatz überzugehen, und zwar unabhängig davon, ob er das Interesse an der Rückgewähr der Sache verloren hat (vgl. BT-Drucks. 14/6040 S. 138 f.). Sie entspricht zudem dem Ziel der Schuldrechtsmodernisierung, dem Gläubiger durch Streichung des § 283 BGB aF und Einfügung der §§ 280, 281 eine einfachere und kostengünstigere Möglichkeit zu geben, von der Leistungspflicht zum Schadensersatz überzugehen.“
Zudem bestehe ein praktisches Bedürfnis für die Anwendbarkeit. Der Eigentümer habe ein Interesse an Möglichkeit eines rechtssicheren Übergangs zum Schadensersatzanspruch statt der Leistung, wenn die Durchsetzung des Herausgabeanspruchs zweifelhaft sei:
„Auch bei einem dinglichen Herausgabeanspruch besteht hierfür ein praktisches Bedürfnis. Der Eigentümer hat gleichermaßen wie ein obligatorischer Herausgabegläubiger, insbesondere bei Ungewissheit über die Erfolgsaussichten der Vollstreckung des Herausgabeanspruchs, ein Interesse an der Möglichkeit eines rechtssicheren Übergangs zum Schadensersatz (vgl. Soergel/Benicke/Hellwig, BGB, 13. Aufl., § 281 Rn. 30; Riehm, Der Grundsatz der Naturalerfüllung, S. 416 f.). Diesen könnte der Eigentümer andernfalls, von dem Tatbestand des § 992 BGB abgesehen, bei einer bloßen Herausgabeverweigerung mit gleichzeitiger Unauffindbarkeit der Sache für den Gerichtsvollzieher nicht verlangen. Bei fehlgeschlagener Vollstreckung des Herausgabetitels bliebe ihm nur ein neuer, nunmehr auf die §§ 989, 990 BGB gestützter (Schadensersatz-) Prozess (vgl. Soergel/Stadler, BGB, 13. Aufl., § 985 Rn. 18). Dies widerspräche den Vorstellungen des Gesetzgebers. Danach soll der Gläubiger nach Setzung einer angemessenen Frist zur Erbringung der Leistung sicher sein, bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen Schadensersatz statt der Leistung verlangen zu können (vgl. BT-Drucks. 14/7052 S. 183). Dieses für die Anspruchsdurchsetzung wichtige Instrument muss auch dem Vindikationsgläubiger zur Verfügung stehen; der dingliche Gläubiger ist bei seiner Rechtsverfolgung nicht schlechter zu stellen als der schuldrechtliche (vgl. BeckOK BGB/Fritzsche, 37. Edition, § 985 Rn. 30; aA Staudinger/Gursky, BGB [2013], § 985 Rn. 83). Überdies muss ihm – wie es bisher auch für § 283 BGB aF anerkannt war (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 29.10.1969 – VIII ZR 202/67, BGHZ 53, 29, 32 ff.; Urt. v. 14.12.1998 – II ZR 330/97, NJW 1999, 954, 955; Urt. v. 20.06.2005 – II ZR 366/03, NJW-RR 2005, 1518) – möglich bleiben, seine Klage auf Schadensersatz gemäß § 280 Abs. 1 u. 3, § 281 BGB für den Fall des fruchtlosen Ablaufs der von dem Gericht zur Erfüllung des Herausgabeanspruchs gesetzten Frist unter den Voraussetzungen des § 259 ZPO bereits zusammen mit der Herausgabeklage zu erheben (§ 255 ZPO).“
Allerdings dürfe die Anwendung der §§ 280, 281 BGB auf den vindikatorischen Herausgabeanspruch nicht dazu führen, dass die verschärften Haftungsvoraussetzungen der §§ 989, 990 BGB mit ihrer Privilegierung des gutgläubigen, unverklagten Besitzers unterlaufen werden. Deshalb seien deren Wertungen einschränkend zu berücksichtigen, so dass Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 280 I, III, 281 BGB nur im Falle der Rechtshängigkeit des Herausgabeanspruchs oder der Bösgläubigkeit des Besitzers gewährt werden könne.
2. Voraussetzungen der §§ 280 I, III, 281 BGB
Die Voraussetzungen der §§ 280 I, III, 281 BGB liegen vor. Trotz Möglichkeit hat B nicht geleistet. Eine Fristsetzung war wegen des „letzten Wortes“ des B nach § 281 II BGB entbehrlich. Auch war B bösgläubig, nachdem er vom Wegfall seines Besitzrechts erfahren hatte (§ 990 I 2 BGB).
3. Rechtsfolge
Als Rechtsfolge kann K den vollen Schadensersatz statt der Leistung in Höhe von 7.500 Euro verlangen.
C. Fazit
Die Anwendung von allgemeinen schuldrechtlichen Vorschriften auf sachenrechtliche Ansprüche ist nicht unproblematisch. Nachdem der BGH kürzlich entschieden hat, dass die Vorschriften über den Schadensersatz neben der Leistung wegen Verzögerung der Leistung (§§ 280 I, II, 286 BGB) auf den verfahrensrechtlichen Hilfsanspruch aus § 888 BGB Anwendung finden, bejaht er nun die Anwendbarkeit der §§ 280 I, III, 281 BGB auf § 985 BGB. Man muss kein Prophet sein, um sagen zu können: Es ist nur eine Frage der Zeit, bis diese Fragen in Prüfungs- und Examensaufgaben einfließen werden!