Examensreport: ÖR II 1. Examen aus dem Februar Durchgang 2016 in Hamburg

Sachverhalt (beruht auf einem Gedächtnisprotokoll)

Fachkreise sind besorgt über Schönheits-OPs bei Jugendlichen. Die Bundesregierung setzt Expertenkommission ein, die aus Ärzten, Theologen, Pädagogen und Juristen besteht. Nach Beratung ist sich die Kommission einig, dass Schönheits-OPs für Jugendliche unter 18 aus medizinischer und ethischer Sicht nicht vertretbar sind, weil sie mit Risiken für den Körper und einer Beeinträchtigung der Persönlichkeit verbunden sind. Auch Schönheits-OPs für 18 - 21-Jährige sind mit Risiken behaftet, deren Folgen noch nicht abschätzbar sind. Die Expertenkommission ist sich aber über die Entwicklung der Schönheits-OPs in Zukunft unsicher. Gestützt auf die Empfehlung der Experten legt die Bundesregierung einen Entwurf des ÄsthOpG ein:
§ 1
Das Gesetzt dient dem vorbeugenden Schutz vor Risiken unnötiger oder nicht ärztlich durchgeführten ästhetischen Operationen. Insbesondere dient es dem Schutz Jugendlicher und Heranwachsender.
§ 2
(1) Begriffe

1. Ästhetische Operationen: operativ-chirurgische Behandlung zur Veränderung des körperlichen Aussehens ohne medizinische Indikation
2. Medizinische Indikation: auf medizinisch-wissenschaftlichen Erkenntnissen beruhender Grund für OP, wenn diese notwendig, um Lebens- oder Gesundheitsgefahren oder psychische Schäden abzuwenden
   (2) Ästhetische Operationen sind
   … Bruststraffung, -vergößerung, Lippenaufpolsterung …

§ 3 Fachkundennachweis

§ 4
(1) Ästhetische Operationen für unter 18-Jährige sind unzulässig.
(2) Bei 18-21-Jährigen (Heranwachsende) ist eine ästhetische OP nur zulässig, wenn medizinische Fachberatung vorangegangen. Zwischen Beratung und OP müssen  Wochen liegen.

§ 5 - OWi

Die Gesetzesbegründung entspricht im Wesentlichen dem Bericht der Kommission. Der Gesetzesentwurf wird in der ersten Lesung im Bundestag beraten und an die Ausschüsse gesandt. Dort wird der Entwurf um Folgendes erweitert:

§ 5
(1) Werbung für Vornahme der Operationen ist auf sachliche Informationen zu beschränken. Werbung mit gesellschaftlichem und sexuellem Erfolg ist unzulässig. Vorher/Nachher-Bilder sind unzulässig.
(2) Werbung, die sich nur an Jugendliche oder Heranwachsende richtet, ist unzulässig.

§ 6 - OWi

In der neuen Form wird das Gesetz vom Bundestag und Bundesrat beschlossen, danach ausgefertigt und verkündet. Die oppositionelle F-Fraktion hat Zweifel an Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes. Sie befürchtet staatliche Bevormundung. Die Entscheidung über das Aussehen ist eine höchstpersönliche, bei Minderjährigen sind die Erziehungsberechtigten dafür
verantwortlich und Volljährige sollten gar nicht einbezogen werden. Die Fraktion wundert sich, warum sich die Bundesregierung auf die Empfehlung einer demokratisch nicht legitimierten Kommission stützt, die auch aus Nicht-Fachleuten wie Theologen besteht. Das Gesetz schränke Fachärzte und -kliniken in ihrer Tätigkeit ein, die zu 10 % Einnahmen durch Jugendliche/Heranwachsende haben. Auf Jugendliche/Heranwachsende spezialisierte Kliniken müssten schließen. Dies könnte die Berufsfreiheit einschränken, möglicherweise auch enteignend wirken. Der neue § 5 schränke die Meinungs- und Pressefreiheit ein. Auch sei bedenklich, dass der neue Entwurf durch den Ausschuss eingebracht wurde.

**Aufgabe 1:**Prüfung der Verfassungsmäßigkeit des ÄsthOpG.

Fortsetzung

Wegen der Zweifel stellen 75 Mitglieder der F-Fraktion beim Bundesverfassungsgericht den Antrag, das Gesetz auf seine Verfassungsmäßigkeit zu überprüfen. Die Koalitionsfraktion K der Regierung hat 455 von 600 Mitgliedern. F wundert sich, ob sie trotz dieser Mehrheit die Möglichkeit hat, sich an das Gericht zu wenden. Sonst kann K machen, dass sie wolle.

Aufgabe 2: Ist der Antrag der F zulässig?

Unverbindliche Lösungsskizze

Aufgabe 1: Verfassungsmäßigkeit des ÄsthOpG

I. Formelle Verfassungsmäßigkeit

1. Gesetzgebungszuständigkeit
   -> Konkurrierende Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes, Art. 74 I Nr. 7 GG (öffentliche Fürsorge); evtl. auch Art. 74 I Nr. 19, 19a GG
   -> Bundesweit einheitliche Regelung erforderlich, Art. 72 II GG

2. Gesetzgebungsverfahren

a) Einleitungsverfahren, Art. 76 GG
Hier: Einbringung durch Bundesregierung

• Einbringung des § 5 ÄsthOpG durch Ausschuss im Ergebnis nicht zu beanstanden; Arg.: Sinn und Zweck von Ausschüssen; keine „Totalrevision“
• Empfehlung einer demokratisch nicht legitimierten Kommission nicht zu beanstanden; Arg.: nur Empfehlung; kein wirtschaftliches Interesse

b) Hauptverfahren

aa) Beschluss des Bundestages (+)

bb) Mitwirkung des Bundesrates (+)

c) Form
-> Ausfertigung und Verkündung, Art. 82 I 1 GG (+)

II. Materielle Verfassungsmäßigkeit

1. § 4 ÄsthOpG

a) Verletzung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts, Art. 2 I (i.V.m. Art. 1 I GG) der Jugendlichen/Heranwachsenden

aa) Schutzbereich

(1) Persönlich
-> Jedermann-Grundrecht (+)

(2) Sachlich
-> Allgemeines Persönlichkeitsrecht
Hier: Selbstbestimmungsrecht

bb) Eingriff (+)

cc) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung

(1) Bestimmung der Schranken
-> Einfacher Gesetzesvorbehalt;Arg.: „verfassungsmäßige Ordnung“

(2) Verhältnismäßigkeit

(a) Zweck
Hier: Gesundheitsschutz, Schutz von Jugendlichen und Heranwachsenden (§ 1 ÄsthOpG)

(b) Geeignetheit (+)

(c) Erforderlichekeit
(+); Arg.: Beratungslösung auch für Jugendliche milder, aber nicht genauso geeignet.

(d) Verhältnismäßigkeit i.e.S.
Hier: Art. 2 II GG (Gesundheitsschutz, Jugendschutz) wiegt schwerer. Jugendliche können bis zur Volljährigkeit warten. Heranwachsende müssen sich nur beraten lassen.

dd) Ergebnis: (-)

b) Verletzung des elterlichen Erziehungsrechts, Art. 6 II GG
-> Gemeinsame Beratungspflicht unter Einbeziehung der Eltern zumindest nicht genauso geeignet. Also: (-).

c) Verletzung der Berufsfreiheit, Art. 12 I GG

aa) Schutzbereich

(1) Persönlich
-> Deutschen-Grundrecht
-> Geschützt sind ggf. auch juristische Personen, Art. 19 III GG

(2) Sachlich
-> Beruf: Facharzt, Klinikbetrieb

bb) Eingriff
Hier: Verbot von ästhetischen Operationen bei Jugendlichen; bei Heranwachsenden Beratungspflicht.

cc) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung

(1) Bestimmung der Schranke
-> Einfacher Gesetzesvorbehalt; Arg.: einheitliches Grundrecht

(2) Verhältnismäßigkeit
-> 3-Stufen-Theorie
Hier: Berufsausübungsregel („Wie“)
Aber: Vernünftige Gründe des Gemeinwohls (Gesundheits- und Jungendschutz)
überwiegen.

dd) Ergebnis: (-)

d) Verletzung der Eigentumsgarantie, Art. 14 I GG
(-); Arg.: Art. 14 I GG schützt - im Unterschied zu Art. 12 I GG - nur das bereits Erworbene und nicht den Erwerb bzw. Erwerbschancen.

2. § 5 ÄsthOpG

a) Verletzung der Meinungsfreiheit, Art. 5 I 1 1. Fall GG

aa) Schutzbereich

(1) Persönlich
-> Jedermann-Grundrecht

(2) Sachlich

• Meinung: Jedes Werturteil – auch Werbung
• Abgrenzung zur Pressefreiheit, Art. 5 I 2 GG

bb) Eingriff
Hier: Beschränkung auf sachliche Informationen. Werbeverbot bei Jugendlichen.

cc) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung

(1) Bestimmung der Schranke

• Problem: „Allgemein“
• aA: Formelle Theorie
• aA: Materielle Theorie
• hM: Kombinationsformel (des BVerfG)
  Hier: § 5 I u. II ÄsthOpG verbieten wohl keine bestimmte Meinung, zumindest aber dienen sie dem Schutz eines höherrangigen Rechts (Gesundheits- und Jugendschutz).

(2) Verhältnismäßigkeit

• § 5 I ÄsthOpG: Kein absolutes Verbot, sondern nur Beschränkung auf sachliche Informationen (andere Ansicht vertretbar).
• § 5 II ÄsthOpG: Jugendschutz höherrangig.

dd) Ergebnis: (-)

b) Verletzung der Berufsfreiheit, Art. 12 I GG

• Auch § 5 ÄsthOpG stellt einen Eingriff in die Berufsfreiheit dar, die insoweit auch die werbende Außendarstellung betrifft. Allerdings ist auch dieser Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit durch den Jugendschutz gerechtfertigt.

c) Art. 2 I GG

• Art. 2 I GG ist nicht anwendbar, weil der Schutzbereich spezieller Grundrechte betroffen ist.

III. Ergebnis
Das ÄsthOP ist verfassungsgemäß.

Aufgabe 2: Zulässigkeit des Antrages der F-Fraktion

I. Zuständigkeit des Bundesverfassungsgerichts
Hier: Abstrakte Normenkontrolle, Art. 93 I Nr. 1 GG, §§ 13 Nr. 6, 76 ff. BVerfGG

II. Antragsberechtigung, § 76 BVerfG
-> ¼ der Mitglieder des Bundestages (also 150 von 600)
Hier: nur 75 MdB der F-Fraktion
-> Verstoß gegen Demokratieprinzip, Art. 20 I GG, in der Ausprägung
„Mehrheitsprinzip“/Minderheitenrechte (-); Arg.: Funktionsfähigkeit des BTages/Repräsentationsprinzip.

(III. Antragsgegenstand, § 76 BVerfGG)
Hier: Bundesgesetz

(IV. Antragsbefugnis, § 76 BVerfGG)

• Problem: „Für nichtig halten“, § 76 I Nr. 1 BVerfGG
• Meinungsverschiedenheit oder Zweifel ausreichend; Arg.: Geltungsvorrang des Art. 93 I Nr. 1 GG.

VI. Ergebnis: (-)