A. Sachverhalt
Die Klägerin, die Hallen aus Stahl herstellt, verlangt von ihrer Kundin, der SVG-GmbH, Bankbürgschaften zur Sicherung offener Zahlungsforderungen aus Lieferungen in Höhe von ca. 230.000 DM beizubringen. Das sagt der Geschäftsführer der SVG auch zu.
Am 08. September 1981 richtet die beklagte Sparkasse folgendes Schreiben an die Klägerin:
“Unsere Bürgschaft in Höhe von DM 150.000 zugunsten Firma SVG-GmbH
Sehr geehrte Damen,
sehr geehrte Herren,
zugunsten der Firma SVG-GmbH haben wir gegenüber Ihrer Firma die selbstschuldnerische Bürgschaft in Höhe von DM 150.000 übernommen.
Wir wären Ihnen für eine kurze Mitteilung sehr verbunden, wie hoch sich die Verpflichtungen der Firma SVG-GmbH bei Ihnen derzeit belaufen. …”
Die Klägerin antwortet unter dem 17. September 1981:
“Wir danken für Ihr Schreiben vom 08.09.1981 und haben gerne zur Kenntnis genommen, dass Sie gegenüber der Firma SVG-GmbH … die selbstschuldnerische Bürgschaft gegenüber unserer Firma in Höhe von 150.000 DM übernommen haben.
Unsere Forderungen an die oben genannte Firma betragen mit heutigem Stand öS 1 652 717,83, welches einem Gegenwert von 236.102,54 DM entspricht. …”
Am 24. September 1981 schreibt die Beklagte an die Klägerin:
“Zu Ihrem Schreiben vom 17.09.1981 teilen wir Ihnen mit, dass wir an Sie gegenüber der oben bezeichneten Firma (SVG-Gesellschaft mit beschränkter Haftung) keine selbstschuldnerische Bürgschaft in Höhe von 150.000 DM übernommen haben. Die in Ihrem Schreiben angeführten Ausführungen treffen daher nicht zu. …”
Nachdem die Klägerin am 28. September 1981 auf den Widerspruch zu dem Schreiben vom 08. September 1981 hingewiesen hat, entgegnet die Beklagte unter dem 06. Oktober 1981:
“…Bei dem Schreiben vom 08. September 1981 ging unsere Zweigstelle davon aus, dass gegenüber der Firma Sch. Hallen Bau GmbH eine Bürgschaft besteht. Diese Annahme beruhte auf einem Irrtum. Im Dezember 1980 war auch die Übernahme einer Bürgschaft gegenüber der Firma Sch. im Gespräch. Diese Bürgschaft kam jedoch nie zustande. …”
Mit Schreiben vom 17. November 1981 ficht die Beklagte “eine etwa erteilte Bürgschaftserklärung nochmals wegen Irrtums vorsorglich an”.
Weil die SVG-GmbH ihre Verbindlichkeiten nicht begleichen kann, nimmt die Klägerin die beklagte Sparkasse aus der Bürgschaft in Anspruch.
B. Worum geht es?
Die SVG-GmbH schuldet der Klägerin über 200.000 DM, weswegen die Klägerin die beklagte Sparkasse aus einer (vermeintlich vereinbarten) selbstschuldnerischen (§ 773 I Nr. 1 BGB) Bürgschaft für die Verbindlichkeiten der SVG-GmbH in Anspruch nehmen möchte. Dabei stellt sich die Frage, ob in dem Schreiben der Sparkasse vom 08. September 1981 ein Angebot (§ 145 BGB) auf Abschluss eines Bürgschaftsvertrages i.S.v. § 765 BGB zu sehen ist. Formprobleme (§§ 766 S. 1, 125 S. 1 BGB) stellen sich nicht, zumal die Sparkasse als Kaufmann die Bürgschaft auf formfrei übernehmen kann (§ 350 HGB). Vielmehr geht es um die grundlegende Frage nach dem Tatbestand einer Willenserklärung.
Unzweifelhaft ist, dass ein Handlungswille zum konstitutiven Tatbestand der Willenserklärung zählt. Weitgehend unbestritten ist auch, dass der sogenannte Geschäftswille, also der auf die Herbeiführung eines ganz bestimmten rechtserheblichen Erfolges gerichtete Wille (konkreter Rechtsfolgenwille), nicht erforderlich ist. Fehlt der Geschäftswille, ist die Erklärung zwar anfechtbar (§§ 119 ff. BGB), aber (zunächst) wirksam.
Die Beklagte wollte mit ihrem Schreiben vom 08. September 1981 nur eine tatsächliche Mitteilung über eine bereits übernommene Bürgschaft machen. Damit hatte sie bei der Unterzeichnung und Absendung des Schreibens nicht den Willen, ja nicht einmal das Bewusstsein, irgendeine verbindliche rechtsgeschäftliche Erklärung abzugeben – kurz: Der Sparkasse fehlte nicht der Geschäftswille, sondern (bereits) das Erklärungsbewusstsein. Der BGH (Urt. v. 07.06.1984 - IX ZR 66/83 (BGHZ 91, 324 ff.) hatte damit erstmals die folgende Frage zu beantworten:
Liegt eine Willenserklärung vor, wenn dem Erklärenden das Erklärungsbewusstsein fehlt?
C. Wie hat der BGH entschieden?
Der BGH bejaht einen Vertragsschluss und einen Anspruch aus § 765 I BGB.
Zunächst stellt er den Meinungsstand dar.
Auf der einen Seite steht die sogenannte subjektive Theorie, die die Privatautonomie des Erklärenden schützen möchte und darauf abstellt, was der Erklärende (subjektiv) tatsächlich gewollt hat. Ohne Erklärungsbewusstsein könne es keine Willenserklärung, sondern allenfalls Ansprüche auf Ersatz des Vertrauensschadens (§§ 280 I, 241 II, 311 II BGB oder § 122 BGB analog) geben. Begründen lässt sich dies mit einem Erst-recht-Schluss zu § 118 BGB : Wenn die Erklärung desjenigen, der in Form einer Scherzerklärung bewusst den äußeren Tatbestand einer Willenserklärung setzt, nichtig ist, dann habe das erst recht für die Erklärung desjenigen zu gelten, der dies nur unbewusst tut.
Auf der anderen Seite steht die objektive Theorie, wonach der Schutz der Privatautonomie hinter dem Schutz des Rechtsverkehrs zurücktreten muss und auf den objektiven Erklärungsinhalt der Erklärung abzustellen ist. Der Erklärende könne sich aber durch eine Anfechtung analog § 119 I BGB von der Bindung an die Erklärung – freilich auf Kosten eines Schadensersatzanspruchs aus § 122 BGB – befreien:
„Die Ansicht, daß das Erklärungsbewußtsein ein konstitutives Erfordernis der Willenserklärung sei, sein Fehlen also ohne Anfechtung Nichtigkeit zur Folge habe und allenfalls analog § 122 BGB oder aus culpa in contrahendo eine Haftung des Erklärenden auf Ersatz des Vertrauensschadens in Betracht komme, vertreten insbesondere Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts 15. Aufl. 1. Band 2. Halbband S. 901 ff.; Lehmann/Hübner, Allgemeiner Teil des BGB 15. Aufl. § 34 III1b = S. 260; H. Lange, BGB Allg. Teil 12. Aufl. S. 229; Fabricius JuS 1966, 1, 8; Wieacker JZ 1967, 385, 389; Thiele JZ 1969, 405, 407; Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 427 ff., 548 ff.; derselbe NJW 1974, 521, 527, 528; Frotz, Verkehrsschutz im Vertretungsrecht, 1972, S. 469 ff.; Staudinger/Dilcher, BGB 12. Aufl. vor § 116 Rn. 18/27, 80/83 (vgl. auch Schmidt-Salzer JR 1969, 279, 282, 284, 288). Der Auffassung, daß die ohne jenes Bewußtsein abgegebene Erklärung, die ihr Empfänger als rechtsgeschäftliche verstehen durfte, zunächst wirksam sei, aber wie ein Erklärungsirrtum gemäß §§ 119 I, 120, 121 BGB angefochten werden könne, sind vor allem Larenz, Methode der Auslegung des Rechtsgeschäfts S. 82 ff.; derselbe BGB Allg. Teil 6. Aufl. S. 343 ff.; Flume, Allg. Teil 3. Aufl. Bd. 2 S. 449 f., allerdings nicht für die konkludente Handlung; Lange/Köhler, BGB Allg. Teil 17. Aufl. S. 240 ff.; Gudian AcP 169, 232 ff.; Kellmann JuS 1971, 609, 612 f.; von Craushaar AcP 174, 2, 6 ff.; Brox, Die Einschränkung der Irrtumsanfechtung [1960] S. 50 ff.; derselbe in Erman, BGB 7. Aufl. vor § 116 Rn. 3; Mü-Ko/Kramer vor § 116 Rn. 13 und § 119 Rn. 78 ff.; Soergel/Hefermehl, BGB 11. Aufl. vor § 116 Rn. 12 bis 15; Bydlinski eingehend in JZ 1975, 1.“
Der BGH entscheidet sich für eine differenzierende Betrachtungsweise: Er schließt sich der objektiven Theorie an, allerdings nur dann, wenn die Erklärung dem Erklärenden zugerechnet werden kann. Das setzt voraus, dass der Erklärende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt (§ 276 II BGB) hätte erkennen und vermeiden können, dass seine Erklärung oder sein Verhalten vom Empfänger nach Treu und Glauben und mit Rücksicht auf die Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte (sogenanntes potentielles Erklärungsbewusstsein).
Er begründet dies wie folgt:
„Der erkennende Senat ist von den Erwägungen des II. Zivilsenats ausgehend der Auffassung, daß es zur Wirksamkeit der Bürgschaftsverpflichtung nicht darauf ankommt, ob die Vertreter der Beklagten bei der Unterzeichnung und Absendung ihres Schreibens vom 08. September 1981 den Willen oder auch nur das Bewußtsein hatten, eine rechtsgeschäftliche Erklärung abzugeben. Dafür sind in Anlehnung an Bydlinski (a.a.O.) und Kramer (MüKo § 119 Rn. 81 ff.) folgende Gründe maßgebend: In den §§ 116 ff. BGB ist der Begriff der Willenserklärung nicht definiert. Insbesondere aus dem Wortlaut des § 119 BGB kann nichts gegen die hier vertretene Ansicht hergeleitet werden. “Eine Erklärung dieses Inhalts” hat nicht nur nicht abgeben wollen, wer sich einen anderen rechtsgeschäftlichen Inhalt vorgestellt hatte, sondern auch derjenige, der keine rechtsgeschäftliche Erklärung hatte abgeben wollen. Aus § 118 BGB ist nicht zu schließen, daß fehlendes Erklärungsbewußtsein (oder fehlender Geschäftswille) ohne Anfechtung immer zur Nichtigkeit führe. Will der Erklärende, wie in § 118 BGB vorausgesetzt, bewußt keine Bindung in der Erwartung, daß dies auch erkannt werde, so entspricht die Nichtigkeit seinem Willen; ihm braucht die Wahl, das Erklärte gegen und für sich gelten zu lassen oder nach § 119 BGB anzufechten, nicht eröffnet zu werden. Damit nicht zu vergleichen ist eine Erklärung ohne das Bewußtsein, daß sie als rechtsgeschäftliche verstanden wird. Sie steht der irrtümlichen, als rechtserheblich gewollten Erklärung sehr viel näher. Wer erklärt zu kaufen, sich aber Verkauf vorstellt, befindet sich in einer ganz ähnlichen Lage wie derjenige, der das für Kauf übliche Zeichen gibt, aber nicht an Kauf denkt. In beiden Fällen erscheint es angemessen, dem Erklärenden die Wahl zu lassen, ob er nach § 119 I BGB anfechten will und dann das Vertrauensinteresse nach § 122 BGB ersetzen muß oder ob bei seiner Erklärung stehen bleiben will und dann eine etwaige Gegenleistung erhält, die ihn günstiger stellen könnte als seine einseitige Verpflichtung zum Ersatz des Vertrauensschadens.
Mit dieser Wahlmöglichkeit ist auch das Bedenken ausgeräumt, daß ohne Erklärungsbewußtsein keine privatautonome Gestaltung in Selbstbestimmung vorliege, die durch Selbstverantwortung allein nicht ersetzt werden könne. Das Recht der Willenserklärung baut nicht nur auf der Selbstbestimmung des Rechtsträgers auf; es schützt in §§ 119, 157 BGB das Vertrauen des Erklärungsempfängers und die Verkehrssicherheit, indem es den Erklärenden auch an nicht vorgestellte und, was dem gleichzuachten ist, an nicht bewußt in Geltung gesetzte Rechtsfolgen bindet. Die Befugnis des Erklärenden, der in beiden Fällen die tatsächlich in seiner Erklärung zum Ausdruck gebrachten Rechtsfolgen nicht gewollt hat, diese durch Anfechtung rückwirkend (§ 142 I BGB) zu vernichten oder gelten zu lassen, trägt dem Gedanken der Selbstbestimmung ausreichend Rechnung (so auch Soergel/Hefermehl a.a.O.).“
Zwar könne die Sparkasse ihre Erklärung analog § 119 I BGB anfechten. Allerdings sei die Erklärung nicht unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern, erfolgt und damit verfristet (§ 121 BGB).
In dem Schreiben vom 24. September 1981 sei eine Anfechtungserklärung (§ 143 BGB) nicht zu erblicken:
„Das Schreiben der Beklagten vom 24. September 1981 erfüllt nicht die Voraussetzungen einer Anfechtungserklärung im Sinne des § 143 I BGB. Anfechtungserklärung ist jede Willenserklärung, die unzweideutig erkennen läßt, daß das Rechtsgeschäft rückwirkend beseitigt werden soll. Es bedarf dabei nicht des ausdrücklichen Gebrauchs des Wortes “anfechten”. Es kann je nach den Umständen durchaus genügen, wenn eine nach dem objektiven Erklärungswert der Willensäußerung übernommene Verpflichtung bestritten oder nicht anerkannt oder wenn ihr widersprochen wird. In jedem Fall ist aber erforderlich, daß sich unzweideutig der Wille ergibt, das Geschäft gerade wegen des Willensmangels nicht bestehenlassen zu wollen (BGH Urt. v. 28.09.1954 – I ZR 180/52 = LM BGB § 119 Nr. 5; v. 07.10.1971 – VII ZR 177/69 = DB 1971, 2302; v. 26.061975 – II ZR 35/74 = DB 1975, 2075 jew. m.N.).
Davon ausgehend hebt das Berufungsgericht zutreffend hervor, daß das Schreiben vom 24. September 1981 diesen Anforderungen nicht genügt, weil es keinerlei Hinweis auf einen Willensmangel enthalte. Unter Willensmangel versteht der Tatrichter zu Recht auch das Fehlen des Erklärungsbewußtseins. Die Revision meint dagegen, in dem Sonderfall, daß eine ohne Erklärungsbewußtsein vorgenommene Handlung angefochten werden solle, sei das Schreiben vom 24. September 1981 als Anfechtungserklärung ausreichend. Dem ist jedoch nicht so. Auch wenn der aus einer Äußerung in Anspruch Genommene ohne Erklärungsbewußtsein gehandelt hat, muß in der Anfechtung ein wie auch immer umschriebener Willensmangel wie in den anderen Fällen der Anfechtung wegen Irrtums erkennbar werden; denn der redliche Erklärungsempfänger hat ein schutzwürdiges Interesse daran, unverzüglich zu erfahren, ob der Gegner seine Erklärung wegen eines Willensmangels rückwirkend beseitigen will (vgl. dazu Bydlinski JZ 1975, 1, 5). Daß das Schreiben der Beklagten vom 24. September 1981 mehr als die bloße Verneinung der Übernahme der Bürgschaft zum Ausdruck gebracht habe, macht auch die Revision nicht geltend.“
Das Schreiben vom 06. Oktober 1981 sei demgegenüber verspätet:
„Die Beklagte hat in der Berufungsbegründung selbst vorgetragen, den Anfechtungsgrund durch das am 21. September 1981 eingegangene Schreiben der Klägerin vom 17. September 1981 erkannt zu haben. Dementsprechend geht auch die Revision davon aus, daß die Beklagte durch dieses Schreiben Kenntnis vom Anfechtungsgrund erlangt, nämlich erfahren hat, daß entgegen ihrer Vorstellung die Klägerin das Schreiben vom 08. September 1981 als Bürgschaftserklärung aufgefaßt hatte und so auch verstehen durfte. Dann ist kein Grund ersichtlich, weshalb die Beklagte, die ihre Überlegungen spätestens bei der Abfassung der Antwort vom 24. September 1981 abgeschlossen hatte, mit der Absendung der Anfechtungserklärung bis 06. Oktober 1981 zugewartet hat. Unter diesen Umständen kann der Vorwurf des Tatrichters, die Beklagte habe fahrlässig gezögert, nicht beanstandet werden. Er hat die Anforderungen an eine unverzügliche Anfechtung nicht überspannt“
D. Fazit
Der (fiktive) Schulfall der „Trierer Weinversteigerung“ und das Problem des fehlenden Erklärungsbewusstseins beschäftigen Juristen seit dem Jahr 1899. Umso erstaunlicher, dass das Problem erst im Jahr 1984 einer höchstrichterlichen Lösung zugeführt wurde. Es handelt sich um eine der wichtigsten Entscheidungen zur allgemeinen Rechtsgeschäftslehre und damit um ein „Muss“ für jeden Examenskandidaten.