Examensreport: Öffentliches Recht I 1. Examen aus dem Mai 2016 Durchgang in Nordrhein-Westfalen

Sachverhalt (beruht auf einem Gedächtnisprotokoll)

A betreibt ein kleines Ladenlokal in der kreisfreien Stadt S. Dort befindet sich das Grundstück in einem Gebiet, dessen Bebauungsplan keine Festsetzungen über die Art der baulichen Nutzung vorsieht. In dem Gebiet befinden sich vorwiegend Mehrfamilien –Wohnhäuser aber auch eine Gaststätte, ein Café und drei kleinere Handwerksbetriebe, die über das gesamte Gebiet verteilt sind. A erhielt für dieses Ladenlokal eine Baugenehmigung im Jahre 2008 auf Antrag bei der zuständigen Behörde.

A betreibt entsprechend dem Nutzungszweck in der Baugenehmigung in seinem Laden eine Lotto – Annahmestelle, in der er die Lottoscheine entgegennimmt und Gewinne auszahlt. Weiter nimmt er auch Totoscheine an und verkauft Zeitschriften sowie Tabakwaren. In seinem Geschäft steht ein Tisch zum Ausfüllen der Lotto – und Totoscheine, sowie die Ladentheke und diverse Regale für die Zeitschriften. Die Fläche des Ladeninnenraumes beträgt 60m². Die Ladenöffnungszeiten belaufen sich Werktags zwischen 7:00 und 18:30h sowie sonnabends von 7:00 – 12:30h. Die Kunden kommen fast ausschließlich aus den umliegenden Mehrfamilienhäusern. Nachdem A sein Geschäft über die Jahre hinweg betreibt, muss er viele Verluste hinnehmen, sodass A sich im Jahr 2015 entschließt, sein Geschäft umzugestalten. A möchte zusätzlich für einen Wettanbieter dessen Sitz auf Malta liegt, Wetten auf diverse Sportereignisse verteilen und annehmen. Entsprechende Gewinne der wettenden Kunden zahlt er an diese bei erfolgreicher Wette aus.

Um seinen Plan zu verwirklichen, möchte A aber ganz sicher gehen. Er glaubt zwar, dass die 2008 erteilte Baugenehmigung auch diese Nutzung gestattet. Er ruft aber zur Sicherheit bei der Bauaufsichtsbehörde an und fragt, ob auch dieses Angebot mit der Baugenehmigung von 2008 im Einklang steht. Daraufhin erhält er die Antwort, dass die Bauaufsichtsbehörde annimmt, dass dies nicht mehr im Einklang mit der Genehmigung steht und daher eher nicht umgesetzt werden sollte.

A bleibt von dieser Information aber unbehelligt und gestaltet sein Ladenlokal entsprechend um. Dazu baut er 4 Tische mit je 6 Sitzplätzen auf und installiert sieben Monitore. Auf fünf dieser Monitore lässt er Aufzeichnungen oder Live – Übertragungen der jeweiligen Sportereignisse laufen. Auf den anderen beiden werden die Quoten für das jeweilige Ereignis präsentiert. Er ändert außerdem die Öffnungszeiten des Lokals, sodass der Zugang von nun an von Montag bis Sonnabend zwischen 11:00 und 23:00h möglich ist. A führt sein Geschäft mit diesem Modell weiter.

Als bei einer rechtmäßigen Kontrolluntersuchung seines Ladenlokals durch die Baubehörde am 27.04.2015 auffällt, dass A seinen Laden umgestaltet hat, erhält er daraufhin einen schriftlichen Bescheid vom gleichen Tag, der ihm am 06.05.15 zugestellt wird. Dort heißt es, dass A keine Erlaubnis habe, das Gebäude in dieser Weise zu nutzen. Dies decke sich nicht mehr mit der Baugenehmigung von 2008, da es sich bei einem Wettbüro um eine Vergnügungsstätte handele und die Gefahr des dauerhaften Verweilens in seinem Lokal bestehe. Im Übrigen ordnet die Behörde die sofortige Vollziehung an. Die sofortige Vollziehung begründet die Behörde damit, dass diese im öffentlichen Interesse liege und A sich trotz der Information der Behörde auf dieses Angebot unzulässig erweitert habe. Schließlich liegt dem Bescheid auch eine schriftliche Vollstreckungsanordnung bei, in der es heißt, dass A drei Tage Zeit habe, die Monitore zu entfernen und die entsprechenden Änderungen zu erfüllen. Anderenfalls drohe die Versiegelung seines Ladenlokals.

Die Behörde begründet diese Vollzugsanordnung damit, dass die bloße Androhung eines Zwangsgeldes nicht mehr ausreiche, da sich Wetten derart stark finanziell rentieren, dass die Kosten für ein rechtswidrig errichtetes Bauwerk weitaus eher zu verkraften seien, als die Einstellung des Betriebes. Im Übrigen kam es bei anderen Fällen ebenfalls zur Versiegelung, sodass diese auch hier erforderlich sei.

A erhebt am 06.05.15 Klage beim zuständigen Gericht. Gleichzeitig stellt er einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz gegen den Bescheid sowie die Vollstreckungsanordnung. Zur Begründung führt er dabei aus, dass sich sein jetziger Betrieb von dem vorigen kaum unterscheide und damit weiterhin sein Wettangebot immer noch von der Baugenehmigung aus dem Jahre 2008 umfasst sei. Außerdem verweilen die Kunden nicht, entgegen der Annahme der Behörde dauerhaft in seinen Räumlichkeiten. Sollte das Gericht zu dem Schluss kommen, dass die Genehmigung diesen Betrieb nicht mehr umfasste, so sei sein Angebot aber genehmigungsfähig. Des Weiteren führt er aus, dass wenn auch eine Genehmigungsfähigkeit abgelehnt würde, der Bescheid sowie die Anordnung mithin unverhältnismäßig seien. Die drei Tages Frist sei viel zu kurz bemessen. Im Übrigen müsste die Behörde dann auch gegen die anderen baurechtswidrigen Vorkommnisse vorgehen, was A wie folgt zutreffend darlegt:

Facharzt F betreibe eine Praxis, die seine Patienten aus allen Teilen der Stadt besuchen. Im Übrigen ist auch der Betreiber des Cafés dazu übergegangen, Spielautomaten und Fernseher aufzustellen. Nach Bescheid gegen ihn von der Behörde hat er sich zwar geäußert, den ursprünglichen Zustand wieder herstellen zu wollen, bis heute habe sich aber noch nichts getan.

Des Weiteren habe A, was zutrifft, bereits am 02.05.15 die Tische und Sitzplätze durch Stehtische ersetzt, sowie die Monitore nicht mehr auf die Live – Übertragung programmiert, sondern nur noch auf die Anzeige der Spielstände und der dazugehörigen Wettquoten. Schließlich sei die Vollstreckungsanordnung auch unverhältnismäßig. A hätte sich, was zutrifft, auch bei der Androhung eines Zwangsgeldes um die sofortige Änderung in das alte System bemüht. Es könne nicht sein, dass man von anderen Wettanbietern auch sofort auf ihn schließen dürfe.

Haben die Anträge des A Aussicht auf Erfolg?

Bearbeitervermerk: Gehen Sie auf alle Fragen nötigenfalls hilfsgutachterlich ein. Es ist davon auszugehen, dass A alle gewerberechtlichen Anforderungen erfüllt, sowie die §§ 3 –59a BauO NRW eingehalten wurden. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass das Wettangebot, so wie A es anbietet legal ist.

Unverbindliche Lösungsskizze

1. Teil: Nutzungsuntersagung

A. Zulässigkeit

I. Verwaltungsrechtsweg, § 40 I 1 VwGO
Hier: § 61 I 2 BauO NRW

II. Statthaftigkeit
Hier: § 80 V 1 2. Fall VwGO; Arg.: Nutzungsuntersagung = VA; Anfechtungsklage, § 42 I 1. Fall VwGO in der Hauptsache statthaft. (Die Fallfrage ist an dieser Stelle auslegungsbedürftig. Gefragt wird nach den Erfolgsaussichten der „Anträge“ des A. Da A - ausweislich des Sachverhalts - sowohl „Klage“ erhoben als auch „Antrag auf ein einstweiligen Rechtsschutz“ gestellt hat, wäre es auch vertretbar, die Fallfrage so zu verstehen, dass (auch) die Erfolgsaussichten der Klage geprüft werden sollte. Materiell-rechtlich würden sich die Prüfungen nicht unterscheiden.)

III. Antragsbefugnis, § 42 II VwGO analog
Hier: Art. 12 I GG, zumindest aber Art. 2 I GG

IV. Antragsgegner, § 78 I VwGO analog

V. Rechtsschutzbedürfnis

1. Hauptsacherechtsbehelf eingelegt
   Hier: zeitgleich Anfechtungsklage erhoben; Widerspruch gem. § 110 JustG NRW entbehrlich

2. Nicht offensichtlich unzulässig (+)

3. Keine aufschiebende Wirkung
   Hier: Anordnung der sofortigen Vollziehung, § 80 II 1 Nr. 4 VwGO

4. Vorheriger Antrag bei der Behörde, § 80 IV VwGO

• Problem: Erforderlichkeit
• aA: (+); Arg: einfachere Möglichkeit des Rechtsschutzes
• hM: nur in den Fällen des § 80 II 1 Nr. 1 VwGO; Arg.: Umkehrschluss aus § 80 VI VwGO; effektiver Rechtsschutz

B. Begründetheit

I. Formelle Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung (AsV)

1. Zuständigkeit, § 80 II 1 Nr. 4 VwGO (+)

2. Verfahren

• Problem: Erforderlichkeit der Anhörung, § 28 I VwVfG
• aA: (+); Arg.: AsV=VA
• hM: (-); Arg.: AsV kein VA, da der Bestandskraft nicht zugänglich

3. Form
   -> Gesonderte, schriftliche, tragfähige Begründung (-); Arg.: bloßer Hinweis auf das öffentliche Interesse wohl nicht ausreichend; genauso wenig der Hinweis auf das informationswidrige Verhalten.

4. Ergebnis: (-)

II. Materielle Rechtmäßigkeit der AsV
Darüber hinaus könnte die Anordnung der sofortigen Vollziehung auch materiell rechtswidrig sein.

1. Rechtmäßigkeit des zugrundeliegenden VA (=Nutzungsuntersagung)

a) Ermächtigungsgrundlage: § 61 I 2 BauO NRW

b) Formelle Rechtmäßigkeit (+)

c) Materielle Rechtmäßigkeit

aa) Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage
-> Verstoß gegen ÖR Vorschriften
-> Bei Nutzungsuntersagung: „Formelle Illegalität“ ausreichend, d.h. ein an sich genehmigungsbedürftiges Vorhaben wird ohne Genehmigung errichtet bzw. genutzt
-> Hier: Genehmigungsbedürftige Nutzungsänderung, § 63 BauO NRW; **Arg.:**Nutzungsänderung wirft aufgrund der weitreichenden Änderungen (Tische, Betriebszeiten, Wettbetrieb etc.) Genehmigungsfrage neu auf („bodenrechtliche Relevanz“).

bb) Rechtsfolge: Ermessen

(1) Offenkundige Genehmigungsfähigkeit
Bei offenkundiger Genehmigungsfähigkeit wäre die Nutzungsuntersagung zumindest ermessensfehlerhaft.

(a) Bauplanungsrechtliche Situation
Hier: Einfacher Bebauungsplan, §§ 30 III, 34 II BauGB, § 4 BauNVO („faktisches allgemeines Wohngebiet“)

(b) Bauplanungsrechtliche Zulässigkeit

(aa) Regelbebauung, §§ 30 III, 34 II BauGB; § 4 II BauNVO

• Nr. 2: Versorgung des Gebiets dienende Läden (-); Arg.: „Vergnügungsstätte“, vgl. § 4a III Nr. 2, § 6 II Nr. 8 BauNVO; auch unter Berücksichtigung der nunmehr vorgenommen Änderungen
• Nr. 3: sportliche Zwecke (-), s.o. („Vergnügungsstätte“)

(bb) Ausnahmebebauung, §§ 30 III, 34 II BauGB; § 4 III BauNVO (-), s.o. („Vergnügungsstätte“)

(cc) Befreiung, §§ 30 III, 34 II, 31 II BauGB (-)

(2) Verhältnismäßigkeit

(a) Zulässiger Zweck (+)

(b) Geeignetheit (+)

(c) Erforderlichkeit (+)

(d) Verhältnismäßigkeit i.e.S.
Hier: Art. 12 I GG; Berufsausübungsregel (1. Stufe) – vernünftige Gründe des Gemeinwohl ausreichend, wie etwa die geordnete städtebauliche Entwicklung

(3) Verstoß gegen Art. 3 I GG

• Vergleich zu Facharzt und zu dem anderen Cafébetreiber (-); Arg.: entweder nicht vergleichbar, zumindest aber keine Gleichheit im Unrecht.

2. Weitere Interessenabwägung
   Hier: Schnelle Herbeiführung eines baurechtlich rechtmäßigen Zustandes

3. Ergebnis
   Der Antrag ist aufgrund der formellen Rechtswidrigkeit der Anordnung der sofortigen
   Vollziehung dennoch begründet.

2. Teil: Androhung der Versiegelung

A. Zulässigkeit

I. Verwaltungsrechtsweg, § 40 I 1 VwGO
Hier: §§ 55 I, 63, 62 VwVG NRW

II. Statthaftigkeit
Hier: § 80 V 1 1. Fall VwGO; Arg.: Androhung der Versiegelung = VA; Anfechtungsklage, § 42 I 1. Fall VwGO statthaft.

III. Antragsbefugnis, § 42 II VwGO analog
Hier: Art. 12 I GG, zumindest aber Art. 2 I GG

IV. Antragsgegner, § 78 I VwGO

V. Rechtsschutzbedürfnis

1. Hauptsacherechtsbehelf eingelegt
   Hier: zeitgleich Anfechtungsklage erhoben; Widerspruch gem. § 110 JustG NRW entbehrlich

2. Nicht offensichtlich unzulässig (+)

3. Keine aufschiebende Wirkung
   Hier: § 80 II 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 112 JustG NRW

4. Vorheriger Antrag bei der Behörde, § 80 IV VwGO (s.o.)

B. Begründetheit

I. Rechtmäßigkeit der Androhung der Versiegelung

1. Ermächtigungsgrundlage: §§ 55 I, 63, 62 VwVG NRW (mehraktiges Vollstreckungsverfahren)

2. Formelle Rechtmäßigkeit (+)

3. Materielle Rechtmäßigkeit

a) Vorliegen der Vollstreckungsvoraussetzungen

aa) GrundVA
Hier: Nutzungsuntersagung

bb) Wirksamkeit (+)

cc) Vollstreckbarkeit
Hier: Anordnung der sofortigen Vollziehung, § 80 II 1 Nr. 4 VwGO

dd) Rechtmäßigkeit des GrundVA

• Problem: Erforderlichkeit
• Kann hier dahinstehen, da Nutzungsuntersagung rechtmäßig (s.o.)

b) Vollstreckungspflichtigkeit (+)

c) Ordnungsgemäße Durchführung

aa) Zulässiges Zwangsmittel
Hier: Versiegelung = Unmittelbarer Zwang, § 63 VwVG NRW

bb) Verhältnismäßigkeit

• Zwangsgeld dürfte bei entsprechender Höhe milderes Mittel gleicher Eignung sein (a.A. vertretbar)
• 3 Tage zu kurz (-); Betrieb kann ohne weiteres eingestellt werden
• Vergleich zu anderen Betreibern nicht tragfähig, da A schon Reduktion vorgenommen hat (a.A. vetretbar)

4. Ergebnis
   Androhung der Versiegelung rechtwidrig.

II. Ergebnis
Antrag bzgl. Androhung der Versiegelung begründet.

C. Ergebnis: (+)

3. Teil: Gesamtergebnis: (+)