<h2>Aufbau der Pr&uuml;fung - Formunwirksamkeit, &sect; 125 BGB</h2> 
<p>Bei den rechtshindernden Einwendungen ist die Formunwirksamkeit nach &sect; 125 BGB zu ber&uuml;cksichtigen. F&uuml;r eine Formunwirksamkeit muss entweder ein Versto&szlig; gegen gesetzliche Formvorschriften (S. 1) oder ein Versto&szlig; gegen vertraglich vereinbarte Formvorschriften vorliegen (S.2).&nbsp;</p>

<h3>I. &sect; 125 S. 1 BGB</h3>
<p>Die Formunwirksamkeit nach &sect; 125 S. 1 BGB wird &uuml;blicherweise in drei Schritten gepr&uuml;ft.</p>

<h3>1. Versto&szlig; gegen gesetzliche Formvorschrift</h3>
<p>Zun&auml;chst muss ein Versto&szlig; gegen eine gesetzliche Formvorschrift vorliegen. Beispiele: Nach &sect; 766 S. 1 BGB bedarf die B&uuml;rgschaftserkl&auml;rung der Schriftform. Gem&auml;&szlig; &sect; 518 I BGB ist f&uuml;r das Schenkungsversprechen eine notarielle Beurkundung erforderlich. Gleiches gilt f&uuml;r den Grundst&uuml;ckskaufvertrag. Auch hier muss nach &sect; 311b I 1 BGB eine notarielle Beurkundung erfolgen.</p>

<h3>2. Heilung</h3>
<p>Weiterhin d&uuml;rfte f&uuml;r eine Formunwirksamkeit &sect; 125 S.1 BGB keine Heilung eingetreten sein. Eine Heilung der unterlassenen Schriftform tritt bei der B&uuml;rgschaft gem&auml;&szlig; &sect; 766 S. 3 BGB dann ein, wenn der in Anspruch genommene B&uuml;rge bereits gezahlt hat. Ebenso tritt Heilung der unterlassenen notariellen Beurkundung nach &sect; 518 II BGB ein, wenn die Leistung bewirkt wird, und nach &sect; 311b I 2 BGB, wenn das Grundst&uuml;ck bereits aufgelassen wurde.</p>

<h3>(3. &sect; 242 BGB)</h3>
<p>Weiterhin kann es ausnahmsweise nach &sect; 242 BGB gegen die Grunds&auml;tze von Treu und Glauben sprechen, sich auf eine Formunwirksamkeit zu berufen. Dies ist jedoch nur zu pr&uuml;fen, wenn der Fall hierzu Veranlassung gibt. Beispiel: Gezielte T&auml;uschung &uuml;ber die Formbed&uuml;rftigkeit. A betreibt eine Grundst&uuml;cksverwaltung und verkauft ein Grundst&uuml;ck an B und sagt, es bed&uuml;rfe ausnahmsweise keiner Beurkundung, da er ein Kaufmann sei. A t&auml;uscht &uuml;ber die Formbed&uuml;rftigkeit, um sich sp&auml;ter auf die Formunwirksamkeit zu berufen, weil er der Meinung ist, dass er sp&auml;ter eventuell einen h&ouml;heren Kaufpreis bei anderen Interessenten erzielen k&ouml;nne. B verlangt nun &Uuml;bereignung, A beruft sich jedoch auf Formunwirksamkeit nach &sect; 125 S. 1 BGB. Es liegt zwar ein Versto&szlig; gegen eine gesetzliche Formvorschrift, n&auml;mlich &sect; 311b I 1 BGB vor. Es ist mangels Auflassung des Grundst&uuml;cks auch noch keine Heilung, eingetreten. Aufgrund der gezielten T&auml;uschung verst&ouml;&szlig;t das Pochen auf die Formunwirksamkeit aber gegen Treu und Glauben gem&auml;&szlig; &sect; 242 BGB. Etwas anderes gilt jedoch in folgendem Edelmann-Fall des Reichsgerichts: A und B schlie&szlig;en einen Kaufvertrag &uuml;ber ein Grundst&uuml;ck und A spricht die Formbed&uuml;rftigkeit an und sagt, sie k&ouml;nnten den Vertrag auch nur schriftlich abfassen und sich die Notargeb&uuml;hren sparen, und durch die Auflassung w&uuml;rde ohnehin Heilung eintreten. Er, A, sei schlie&szlig;lich ein Edelmann, ein Ehrenmann. Das Versprechen eines Edelmannes sei Gesetz. So geschieht es auch, und B m&ouml;chte nun die Auflassung des Grundst&uuml;cks von A. A beruft sich jedoch auf die Formunwirksamkeit. Nun liegt eine Einigung vor, die wegen Formunwirksamkeit unwirksam sein k&ouml;nnte. Es liegt wiederum ein Versto&szlig; gegen &sect; 311 I 1 BGB vor. Eine Heilung ist auch nicht eingetreten. Das Pochen auf die Formunwirksamkeit k&ouml;nnte jedoch gegen Treu und Glauben versto&szlig;en, da A insbesondere versprochen hatte, sein Wort zu halten. Allerdings wurde in diesem Fall nicht &uuml;ber die Formbed&uuml;rftigkeit get&auml;uscht. Vielmehr wusste B, dass es der Form des &sect; 311b I 1 BGB bedurfte. In diesem Fall gilt: Wer sein Vertrauen beim Edelmann l&auml;sst, der soll auch dort sein Recht finden. Man kann nicht darauf vertrauen, dass die Rechtsordnung &uuml;ber den Grundsatz von Treu und Glauben interveniert, um die Wirksamkeit herzustellen. Dies gilt erst recht, wenn die Parteien auf die Form verzichten, um Notarkosten zu sparen.</p>

<h3>II. &sect; 125 S. 2 BGB</h3>
<p>Die Formunwirksamkeit gem&auml;&szlig; &sect; 125 S. 2 BGB sieht hingegen einen Versto&szlig; gegen eine vertraglich vereinbarte Form vor. Nach Satz 2 der Norm ist das Rechtsgesch&auml;ft bei Versto&szlig; gegen die vereinbarte Form im Zweifel nichtig, liegt also eine Formunwirksamkeit vor. Es ist somit durch Auslegung zu ermitteln, ob der Versto&szlig; gegen die vertraglich vereinbarte Form zur Nichtigkeit, also zur Formunwirksamkeit f&uuml;hren soll. Beispiel: A und B schlie&szlig;en einen Vertrag und vereinbaren, dass s&auml;mtliche weitere Vereinbarungen, welche dieses Rechtsgesch&auml;ft betreffen, der Schriftform bed&uuml;rfen. Danach schlie&szlig;en A und B m&uuml;ndlich eine Vereinbarung. Diese kann wegen der rechtsgesch&auml;ftlich beschlossenen Formbed&uuml;rftigkeit nichtig sein. Sie kann aber auch f&uuml;r den Fall wirksam sein, dass A und B mit der m&uuml;ndlichen Vereinbarung zugleich eine Vereinbarung dar&uuml;ber getroffen haben, dass die fr&uuml;here Vereinbarung mit dem Schriftlichkeitserfordernis au&szlig;er Kraft gesetzt werden soll.</p>


BGB AT

Zivilrecht

Formunwirksamkeit, § 125 BGB

Rechtshindernde Einwendungen

<h2>Gesetzliche Formvorschriften</h2>

<p>Gesetzliche Formschriften k&ouml;nnen in vier Kategorien unterteilt werden. Gesetzliche Formvorschriften k&ouml;nnen danach in Schriftform, notarielle Beurkundung, &ouml;ffentliche Beglaubigung und sonstige gesetzliche Formvorschriften unterteilt werden.&nbsp;</p>

<h3>I. Schriftform, &sect; 126 BGB</h3>

<p>Als gesetzliche Formvorschriften ist zun&auml;chst die Schriftform zu nennen. Diese ist als Unterschriftsform in &sect; 126 BGB geregelt und gilt beispielsweise nach &sect; 766 S.1 BGB f&uuml;r die B&uuml;rgschaftserkl&auml;rung des B&uuml;rgen. Hier ist zu beachten, dass das Schriftformerfordernis lediglich f&uuml;r die B&uuml;rgschaftserkl&auml;rung, nicht jedoch f&uuml;r den ganzen B&uuml;rgschaftsvertrag gilt, da lediglich der B&uuml;rge aufgrund des Haftungsrisikos sch&uuml;tzenswert ist. Es gilt somit der Formzweck des &Uuml;bereilungsschutzes. Gegebenenfalls kann die Schriftform durch die elektronische Form ersetzt werden, vgl. &sect;&sect; 126 III, 126a BGB.&nbsp;</p>

<h3>II. Notarielle Beurkundung, &sect; 128 BGB</h3>

<p>Weiterhin gibt es als gesetzliche Formvorschriften die notarielle Beurkundung in &sect; 128 BGB, welche gegebenenfalls i.V.m. den Vorschriften des Beurkundungsgesetzes gilt. Beispiele: Grundst&uuml;ckskaufvertrag und Schenkungsversprechen, vgl. &sect;&sect; 311b I 1, 518 I BGB. Die notarielle Beurkundung erf&uuml;llt insbesondere die Beweis- und Beratungsfunktion.</p>

<h3>III. &Ouml;ffentliche Beglaubigung, &sect; 129 BGB</h3>

<p>Ferner gehen gesetzliche Formvorschriften in einigen F&auml;llen auch von einer &ouml;ffentlichen Beglaubigung aus, vgl. &sect; 129 BGB. Beispielsweise bedarf die Bewilligung zur Eintragung ins Grundbuch gem&auml;&szlig; &sect; 29 der Grundbuchordnung der &ouml;ffentlichen Beglaubigung.&nbsp;</p>

<h3>IV. Sonstige gesetzliche Formvorschriften</h3>

<p>Sonstige gesetzliche Formvorschriften sind z.B. die Textform, die Auflassung sowie die Eigenh&auml;ndigkeit, welche f&uuml;r die Wirksamkeit des Testaments ma&szlig;geblich ist, vgl. &sect;&sect; 126b, 925, 2247 I BGB. W&auml;hrend die schuldrechtliche Einigung beim Grundst&uuml;ckskauf der notariellen Beurkundung bedarf, ist es bei der &Uuml;bereignung ausreichend, aber auch notwendig, das Grundst&uuml;ck aufzulassen. Die dingliche Einigung muss somit bei gleichzeitiger Anwesenheit vor der zust&auml;ndigen Stelle erfolgen. Dies ist in der Regel der Notar.</p>


Die Auflassung eine Einigung vor der zuständigen Stelle mit dem Inhalt, dass das Eigentum an dem Grundstück übergehen solle, vgl. § 925 BGB. 

Gesetzliche Formvorschriften

<h2>&Uuml;berblick - Handelsgesch&auml;fte, &sect;&sect; 343 ff. HGB</h2>

<p>Die Vorschriften &uuml;ber Handelsgesch&auml;fte finden sich in den &sect;&sect; 343 ff. HGB.</p>

<h3>I. Handelsgesch&auml;ft, &sect; 343 HGB</h3>

<p>Das Handelsgesch&auml;ft ist in &sect; 343 HGB definiert. Danach sind <strong>Handelsgesch&auml;fte</strong> Gesch&auml;fte eines Kaufmanns, die zum Betrieb geh&ouml;ren.</p>

<h3>1. Kaufmann, &sect;&sect; 1-6 HGB</h3>

<p>Mithin ist ein Kaufmann i.S.d. &sect;&sect; 1-6 HGB erforderlich.</p>

<h3>2. Betriebszugeh&ouml;rigkeit</h3>

<p>Weiterhin liegen Handelsgesch&auml;fte nur vor, wenn eine Betriebszugeh&ouml;rigkeit gegeben ist, das Gesch&auml;ft also nicht privat veranlasst ist. Die Betriebszugeh&ouml;rigkeit wird vermutet. Dies ergibt sich aus &sect; 344 HGB.</p>

<h3>II. Keine Einrede der Vorausklage, &sect; 349 HGB</h3>

<p>Im Rahmen der Handelsgesch&auml;fte ist zun&auml;chst &sect; 349 HGB zu beachten. Dieser regelt, dass die Einrede der Vorausklage f&uuml;r Kaufleute nicht gilt. Beispiel: S nimmt bei G ein Darlehen auf. B, der Kaufmann ist, verb&uuml;rgt sich f&uuml;r die Darlehensverbindlichkeit. S zahlt nicht und G wendet sich an den B. B macht die Einrede der Vorausklage geltend. G solle erst einmal sein Gl&uuml;ck bei S versuchen. Dies ist nicht m&ouml;glich. Die Einrede der Vorausklage gilt nach &sect; 349 HGB f&uuml;r Kaufleute nicht.</p>

<h3>III. Formfreiheit, &sect; 350 HGB</h3>

<p>Weiterhin gilt f&uuml;r Handelsgesch&auml;fte die Sondervorschrift des &sect; 350 HGB. Danach sind bestimmte Rechtsgesch&auml;fte, die grunds&auml;tzlich formbed&uuml;rftig sind, f&uuml;r Kaufleute formfrei m&ouml;glich. Beispiel: Wie oben. B verb&uuml;rgt sich allerdings m&uuml;ndlich f&uuml;r die Verbindlichkeit des S. S zahlt nicht, sodass sich G an B wendet. B wendet ein, dass die B&uuml;rgschaft nur m&uuml;ndlich geschlossen wurde und daher ein Versto&szlig; gegen &sect; 766 S. 1 BGB vorliege, wonach die B&uuml;rgschaftserkl&auml;rung der Schriftform bedarf. Dieser Einwand verf&auml;ngt nicht, da &sect; 350 HGB bei Kaufleuten die B&uuml;rgschaftserkl&auml;rung formfrei m&ouml;glich ist.</p>

<h3>IV. Wirksamkeit der Abtretung, &sect; 354a HGB</h3>

<p>Ferner gilt f&uuml;r Handelsgesch&auml;fte auch &sect; 354a HGB, der die Wirksamkeit der Abtretung betrifft. Beispielsfall: A und B sind Kaufleute. B nimmt bei A ein Darlehen auf. Vereinbart wird ein Abtretungsverbot nach &sect; 399 2. Fall BGB. A tritt die Forderung trotz der Vereinbarung an C ab. In seiner Funktion als neuer Gl&auml;ubiger taucht C bei B auf und verlangt aus abgetretenem Recht die R&uuml;ckzahlung des Darlehens. B wendet ein, dass ein Abtretungsverbot vereinbart wurde. Dies greift nicht, denn f&uuml;r Handelsgesch&auml;fte gilt nach &sect; 354a HGB, dass trotz Vereinbarung eines Verbots der Abtretung wirksam abgetreten werden kann.</p>

<h3>V. Schweigen des Kaufmanns, &sect; 362 HGB</h3>

<p>Ferner ist im Rahmen der Handelsgesch&auml;fte das Schweigen des Kaufmanns nach &sect; 362 HGB zu beachten. Diese Norm regelt nur den speziellen Fall, dass der Kaufmann Gesch&auml;ftsbesorgungsvertr&auml;ge abschlie&szlig;t. Wird ihm ein solches Angebot gemacht und nimmt er es nicht an, gilt sein Schweigen als Zustimmung. Liegen Handelsgesch&auml;fte vor, bedeutet das Schweigen ausnahmsweise &bdquo;Ja&ldquo;, obwohl es grunds&auml;tzlich nichts bedeutet. Dies ist nicht mit dem kaufm&auml;nnischen Best&auml;tigungsschreiben zu verwechseln, das in einem gesonderten Exkurs behandelt wird.</p>

<h3>VI. Gutgl&auml;ubiger Erwerb beweglicher Sachen, &sect; 366 HGB</h3>

<p>Dar&uuml;ber hinaus ist im Rahmen der Handelsgesch&auml;fte die Sonderregelung des &sect; 366 HGB f&uuml;r den gutgl&auml;ubigen Erwerb von beweglichen Sachen zu ber&uuml;cksichtigen. Hier geht es um eine Modifikation des Bezugspunkts der Gutgl&auml;ubigkeit. Normalerweise muss beim gutgl&auml;ubigen Erwerb daran geglaubt werden, dass der Ver&auml;u&szlig;erer Eigent&uuml;mer ist. Nach &sect; 366 HGB reicht es aus, dass man daran glaubt, dass der Ver&auml;u&szlig;erer verf&uuml;gungsberechtigter Nichteigent&uuml;mer ist. Beispielsfall: V verkauft dem K, der Kaufmann ist, unter Eigentumsvorbehalt ein Auto. K verkauft das Auto dann an X. X wei&szlig;, dass A nicht Eigent&uuml;mer ist, glaubt aber, dass K von V zur Verf&uuml;gung &uuml;ber das Eigentum erm&auml;chtigt worden sei.</p>

<h3>VII. Untersuchungs-/R&uuml;geobliegenheit, &sect; 377 HGB</h3>

<p>Handelsgesch&auml;fte weisen zudem einen Bezug zur Untersuchungs- und R&uuml;geobliegenheit des &sect; 377 HGB auf. Obliegenheiten sind dabei nur solche Verhaltensweisen, die, wenn man sie nicht einh&auml;lt, zu Rechtsnachteilen f&uuml;hrt. Fallbeispiel: V verkauft dem K, der Kaufmann ist, ein Auto. Das Auto ist mangelbehaftet. K verlangt nach einiger Zeit Nacherf&uuml;llung von V, &sect;&sect; 437 Nr. 1, 439 BGB. Hier kann V dem K entgegenhalten, dass der Nacherf&uuml;llungsanspruch ausgeschlossen ist, da K nach &sect; 377 HGB das Fahrzeug unverz&uuml;glich h&auml;tte untersuchen und bei Feststellung eines Mangels diesen auch unverz&uuml;glich h&auml;tte r&uuml;gen m&uuml;ssen.</p>

<h3>VIII. Kommissionsgesch&auml;fte, &sect;&sect; 383 ff. HGB</h3>

<p>Handelsgesch&auml;fte erfassen dar&uuml;ber hinaus auch sogenannte Kommissionsgesch&auml;fte, vgl. &sect;&sect; 383 ff. HGB. Ein Kommission&auml;r handelt im Gegensatz zum Stellvertreter im eigenen Namen auf fremde Rechnung. Er schlie&szlig;t selbst Vertr&auml;ge ab, vgl.&sect; 383 I HGB.</p>

<h3>IX. Frachtvertrag, &sect;&sect; 407 HGB</h3>

<p>Schlie&szlig;lich erfassen Handelsgesch&auml;fte auch den Frachtvertrag, geregelt in den &sect;&sect; 407 ff. HGB. Bei dem Frachtvertrag verpflichtet sich der Frachtf&uuml;hrer zur Bef&ouml;rderung und Ablieferung des Frachtgutes. Dieser ist gegebenenfalls vom Speditionsvertrag abzugrenzen. Der Spediteur muss nur den Transport besorgen, also organisieren, jedoch das Gut nicht selbst transportieren. Dies ergibt sich aus den &sect;&sect; 453 ff. HGB. Springt der Spediteur jedoch selbst ein und transportiert die Ware, gelten &uuml;ber &sect;&sect; 458 HGB die Vorschriften &uuml;ber den Frachtvertrag. In diesem Rahmen ist &sect; 425 HGB zu beachten. Dieser enth&auml;lt den Schadensersatzanspruch des Absenders gegen den Frachtf&uuml;hrer. &sect; 421 HGB regelt hingegen die Anspr&uuml;che des Empf&auml;ngers. In diesen Konstellation wird es regelm&auml;&szlig;ig auf eine Drittschadensliquidation hinauslaufen.</p>

<p>&nbsp;</p>


Handelsgeschäfte sind Geschäfte eines Kaufmanns, die zum Betrieb gehören, § 343 HGB.

§ 766 BGB

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