<h2>Aufbau der Pr&uuml;fung - Formunwirksamkeit, &sect; 125 BGB</h2> 
<p>Bei den rechtshindernden Einwendungen ist die Formunwirksamkeit nach &sect; 125 BGB zu ber&uuml;cksichtigen. F&uuml;r eine Formunwirksamkeit muss entweder ein Versto&szlig; gegen gesetzliche Formvorschriften (S. 1) oder ein Versto&szlig; gegen vertraglich vereinbarte Formvorschriften vorliegen (S.2).&nbsp;</p>

<h3>I. &sect; 125 S. 1 BGB</h3>
<p>Die Formunwirksamkeit nach &sect; 125 S. 1 BGB wird &uuml;blicherweise in drei Schritten gepr&uuml;ft.</p>

<h3>1. Versto&szlig; gegen gesetzliche Formvorschrift</h3>
<p>Zun&auml;chst muss ein Versto&szlig; gegen eine gesetzliche Formvorschrift vorliegen. Beispiele: Nach &sect; 766 S. 1 BGB bedarf die B&uuml;rgschaftserkl&auml;rung der Schriftform. Gem&auml;&szlig; &sect; 518 I BGB ist f&uuml;r das Schenkungsversprechen eine notarielle Beurkundung erforderlich. Gleiches gilt f&uuml;r den Grundst&uuml;ckskaufvertrag. Auch hier muss nach &sect; 311b I 1 BGB eine notarielle Beurkundung erfolgen.</p>

<h3>2. Heilung</h3>
<p>Weiterhin d&uuml;rfte f&uuml;r eine Formunwirksamkeit &sect; 125 S.1 BGB keine Heilung eingetreten sein. Eine Heilung der unterlassenen Schriftform tritt bei der B&uuml;rgschaft gem&auml;&szlig; &sect; 766 S. 3 BGB dann ein, wenn der in Anspruch genommene B&uuml;rge bereits gezahlt hat. Ebenso tritt Heilung der unterlassenen notariellen Beurkundung nach &sect; 518 II BGB ein, wenn die Leistung bewirkt wird, und nach &sect; 311b I 2 BGB, wenn das Grundst&uuml;ck bereits aufgelassen wurde.</p>

<h3>(3. &sect; 242 BGB)</h3>
<p>Weiterhin kann es ausnahmsweise nach &sect; 242 BGB gegen die Grunds&auml;tze von Treu und Glauben sprechen, sich auf eine Formunwirksamkeit zu berufen. Dies ist jedoch nur zu pr&uuml;fen, wenn der Fall hierzu Veranlassung gibt. Beispiel: Gezielte T&auml;uschung &uuml;ber die Formbed&uuml;rftigkeit. A betreibt eine Grundst&uuml;cksverwaltung und verkauft ein Grundst&uuml;ck an B und sagt, es bed&uuml;rfe ausnahmsweise keiner Beurkundung, da er ein Kaufmann sei. A t&auml;uscht &uuml;ber die Formbed&uuml;rftigkeit, um sich sp&auml;ter auf die Formunwirksamkeit zu berufen, weil er der Meinung ist, dass er sp&auml;ter eventuell einen h&ouml;heren Kaufpreis bei anderen Interessenten erzielen k&ouml;nne. B verlangt nun &Uuml;bereignung, A beruft sich jedoch auf Formunwirksamkeit nach &sect; 125 S. 1 BGB. Es liegt zwar ein Versto&szlig; gegen eine gesetzliche Formvorschrift, n&auml;mlich &sect; 311b I 1 BGB vor. Es ist mangels Auflassung des Grundst&uuml;cks auch noch keine Heilung, eingetreten. Aufgrund der gezielten T&auml;uschung verst&ouml;&szlig;t das Pochen auf die Formunwirksamkeit aber gegen Treu und Glauben gem&auml;&szlig; &sect; 242 BGB. Etwas anderes gilt jedoch in folgendem Edelmann-Fall des Reichsgerichts: A und B schlie&szlig;en einen Kaufvertrag &uuml;ber ein Grundst&uuml;ck und A spricht die Formbed&uuml;rftigkeit an und sagt, sie k&ouml;nnten den Vertrag auch nur schriftlich abfassen und sich die Notargeb&uuml;hren sparen, und durch die Auflassung w&uuml;rde ohnehin Heilung eintreten. Er, A, sei schlie&szlig;lich ein Edelmann, ein Ehrenmann. Das Versprechen eines Edelmannes sei Gesetz. So geschieht es auch, und B m&ouml;chte nun die Auflassung des Grundst&uuml;cks von A. A beruft sich jedoch auf die Formunwirksamkeit. Nun liegt eine Einigung vor, die wegen Formunwirksamkeit unwirksam sein k&ouml;nnte. Es liegt wiederum ein Versto&szlig; gegen &sect; 311 I 1 BGB vor. Eine Heilung ist auch nicht eingetreten. Das Pochen auf die Formunwirksamkeit k&ouml;nnte jedoch gegen Treu und Glauben versto&szlig;en, da A insbesondere versprochen hatte, sein Wort zu halten. Allerdings wurde in diesem Fall nicht &uuml;ber die Formbed&uuml;rftigkeit get&auml;uscht. Vielmehr wusste B, dass es der Form des &sect; 311b I 1 BGB bedurfte. In diesem Fall gilt: Wer sein Vertrauen beim Edelmann l&auml;sst, der soll auch dort sein Recht finden. Man kann nicht darauf vertrauen, dass die Rechtsordnung &uuml;ber den Grundsatz von Treu und Glauben interveniert, um die Wirksamkeit herzustellen. Dies gilt erst recht, wenn die Parteien auf die Form verzichten, um Notarkosten zu sparen.</p>

<h3>II. &sect; 125 S. 2 BGB</h3>
<p>Die Formunwirksamkeit gem&auml;&szlig; &sect; 125 S. 2 BGB sieht hingegen einen Versto&szlig; gegen eine vertraglich vereinbarte Form vor. Nach Satz 2 der Norm ist das Rechtsgesch&auml;ft bei Versto&szlig; gegen die vereinbarte Form im Zweifel nichtig, liegt also eine Formunwirksamkeit vor. Es ist somit durch Auslegung zu ermitteln, ob der Versto&szlig; gegen die vertraglich vereinbarte Form zur Nichtigkeit, also zur Formunwirksamkeit f&uuml;hren soll. Beispiel: A und B schlie&szlig;en einen Vertrag und vereinbaren, dass s&auml;mtliche weitere Vereinbarungen, welche dieses Rechtsgesch&auml;ft betreffen, der Schriftform bed&uuml;rfen. Danach schlie&szlig;en A und B m&uuml;ndlich eine Vereinbarung. Diese kann wegen der rechtsgesch&auml;ftlich beschlossenen Formbed&uuml;rftigkeit nichtig sein. Sie kann aber auch f&uuml;r den Fall wirksam sein, dass A und B mit der m&uuml;ndlichen Vereinbarung zugleich eine Vereinbarung dar&uuml;ber getroffen haben, dass die fr&uuml;here Vereinbarung mit dem Schriftlichkeitserfordernis au&szlig;er Kraft gesetzt werden soll.</p>


§ 766 S. 3 BGB

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