<h2>Aufbau der Pr&uuml;fung - Zweiterwerb einer Auflassungsvormerkung, &sect;&sect; 398, 401 BGB analog</h2>

<p>Der Zweiterwerb einer Auflassungsvormerkung richtet sich nach den &sect;&sect; 398, 401 BGB analog. Der Zweiterwerb einer Auflassungsvormerkung vollzieht sich durch Abtretung der gesicherten Forderung und &Uuml;bergang der Auflassungsvormerkung kraft Gesetzes. Beispiel: A verkauft dem B ein Grundst&uuml;ck und r&auml;umt dem B eine Auflassungsvormerkung ein. B &uuml;bertr&auml;gt die Auflassungsvormerkung auf C, indem er die Forderung aus &sect; 433 I BGB abtritt, sodass die Auflassungsvormerkung als akzessorisches Sicherungsrecht kraft Gesetzes nach den &sect;&sect; 398, 401 BGB auf den C mit &uuml;bergeht, sodass die Auflassungsvormerkung nun den Anspruch des C gegen A sichert.</p>

<h3>A. Abtretung der Forderung</h3>

<p>Der Zweiterwerb einer Auflassungsvormerkung setzt zun&auml;chst die Abtretung der zu sichernden Forderung voraus, vgl. &sect; 398 BGB.</p>

<h3>I. Einigung, &sect; 398 BGB</h3>

<p>Mithin ist beim Zweiterwerb der Auflassungsvormerkung eine wirksame Einigung dar&uuml;ber erforderlich, dass die Forderung &uuml;bergehen solle. Hier haben sich B und C dar&uuml;ber verst&auml;ndigt, dass der Anspruch auf &Uuml;bereignung des Grundst&uuml;cks von B auf C &uuml;bergehen soll.</p>

<h3>II. Wirksamkeit</h3>

<p>Dar&uuml;ber hinaus kann die Abtretung formfrei erfolgen.</p>

<h3>III. Berechtigung</h3>

<p>Ferner verlangt der Zweiterwerb einer Auflassungsvormerkung auch die Berechtigung. <strong>Berechtigt</strong>, eine Forderung abzutreten, ist der Forderungsinhaber, der vorliegend B ist.</p>

<h3>B. &Uuml;bergang der Auflassungsvormerkung kraft Gesetzes, &sect; 401 BGB analog</h3>

<p>Nach &sect; 401 BGB analog geht die akzessorische Auflassungsvormerkung kraft Gesetzes mit &uuml;ber. Hier muss eine analoge Anwendung des &sect; 401 BGB erfolgen, da dieser die Auflassungsvormerkung nicht explizit erw&auml;hnt. Voraussetzung f&uuml;r den Zweiterwerb der Auflassungsvormerkung ist jedoch, dass diese auch besteht. Gegebenenfalls muss in diesem daher inzident der Ersterwerb einer Auflassungsvormerkung nach den &sect;&sect; 883, 885 BGB gepr&uuml;ft werden. Sollte die Auflassungsvormerkung nicht bestehen, gibt es jedoch die M&ouml;glichkeit des gutgl&auml;ubigen Zweiterwerbs der Auflassungsvormerkung nach den &sect;&sect; 892, 893 BGB analog. Die Analogie folgt zum einen daraus, dass die Auflassungsvormerkung keine Verf&uuml;gung darstellt und sich der Zweiterwerb einer Auflassungsvormerkung im &Uuml;brigen kraft Gesetzes vollzieht. Hierbei ist zu beachten, dass die Auflassungsvormerkung verf&uuml;gungs&auml;hnlich ist und zumindest die Forderung abgetreten wird, die wiederum ein Rechtsgesch&auml;ft darstellt.</p>

<p>&nbsp;</p>


Abtretung ist der rechtsgeschäftliche Forderungsübergang, vgl. § 398 BGB.

Zivilrecht

Zweiterwerb einer Auflassungsvormerkung, §§ 398, 401 BGB analog

Sachenrecht 2

Auflassungsvormerkung

<h2>Aufbau der Prüfung - Abtretung, &sect;&sect; 398 ff. BGB</h2>

<p>Die Abtretung ist in den &sect;&sect; 398 ff. BGB geregelt. <strong>Abtretung</strong> ist der rechtsgesch&auml;ftliche Forderungs&uuml;bergang.</p>

<h3>I. Voraussetzungen</h3>

<p>Die Abtretung hat vier Voraussetzungen.&nbsp;</p>

<h3>1. Einigung</h3>

<p>Die Abtretung setzt zun&auml;chst eine Einigung voraus. Somit m&uuml;ssen sich der alte und der neue Gl&auml;ubiger nach den &sect;&sect; 145 ff. BGB mit dem Inhalt einigen, dass die Forderung &uuml;bergehen soll. Hierbei gilt der sachenrechtliche Bestimmtheitsgrundsatz, da die Abtretung ein dingliches Rechtsgesch&auml;ft ist. Beispiel: A verkauft B eine Forderung. Erf&uuml;llung tritt durch Abtretung ein. A schenkt B eine Forderung. Auch hier tritt Erf&uuml;llung mit der Abtretung ein. W&auml;hrend im Sachenrecht das Bestimmtheitsgebot gilt, sieht das Schuldrecht nur ein Bestimmbarkeitsgebot vor. In diesem Rahmen kann sich das Problem der Vorausabtretung stellen. Hier ist insbesondere fraglich, ob die Abtretung zuk&uuml;nftiger Forderungen bestimmt genug ist.&nbsp;</p>

<h3>II. Wirksamkeit</h3>

<p>Weiterhin verlangt die Abtretung nach den &sect;&sect; 398 ff. BGB die Wirksamkeit der Einigung. Hier kommt insbesondere der Nichtigkeitsgrund der Sittenwidrigkeit nach &sect; 138 BGB oder bei AGB nach &sect; 307 BGB in Betracht. Hier k&ouml;nnen sich zwei Probleme stellen. Zum einen das Problem der &Uuml;bersicherung. Dies meint, dass eine Abtretung nicht beliebig viele Forderungen zur Sicherung eines Anspruchs einschlie&szlig;en kann. Ebenso kann sich die Problematik der Verleitung zum Vertragsbruch im Rahmen der Abtretung stellen. Dies spielt insbesondere bei der Kollision von verl&auml;ngertem Eigentumsvorbehalt und der Vorausabtretung aller Forderungen, der sogenannten Globalzession, eine Rolle.&nbsp;</p>

<h3>III. Berechtigung</h3>

<p>Ferner muss auch eine Berechtigung zur Abtretung bestehen. Berechtigter ist immer der Forderungsinhaber. Hierbei ist zu beachten, dass ein gutgl&auml;ubiger Forderungserwerb grunds&auml;tzlich nicht vorgesehen ist, da es keinen Rechtsscheinstr&auml;ger gibt. Die Forderung ist lediglich eine rechtliche Konstruktion. Eine Ausnahme gilt jedoch nach &sect; 405 BGB, wenn ein Scheingesch&auml;ft vorliegt und &uuml;ber dieses Scheingesch&auml;ft eine Urkunde ausgestellt wird.</p>

<h3>IV. Kein Ausschluss</h3>

<p>Zuletzt darf die Abtretung nicht ausgeschlossen sein.</p>

<h3>1. &sect; 399 BGB</h3>

<h3>a) 1. Fall BGB</h3>

<p>Der Ausschluss einer Abtretung ist f&uuml;r den Fall vorgesehen, dass die Forderung im Falle der Abtretung ihren Charakter verliert. Beispiel: Abtretung von Urlaubsanspr&uuml;chen an einen Kollegen.</p>

<h3>b) 2. Fall</h3>

<p>Ebenso darf eine Abtretung nicht erfolgen, wenn vereinbart wurde, dass nicht abgetreten werden darf. In solchen F&auml;llen ist die Abtretung nach &sect; 399 2. Fall BGB unwirksam (pactum de non cedendo) Hierbei ist allerdings &sect; 354a HGB zu beachten, da bei einem zwischen Kaufleuten vereinbarten Abtretungsverbot die Abtretung dennoch wirksam ist, auch wenn sich der Abtretende eventuell schadensersatzpflichtig macht. Ebenso gilt ein Abtretungsverbot nach &sect; 400 BGB f&uuml;r unpf&auml;ndbare Forderungen.&nbsp;</p>

<h3>B. Rechtsfolgen</h3>

<h3>I. Forderungs&uuml;bergang, &sect; 398 S. 2 BGB</h3>

<p>Rechtsfolge der Abtretung ist zun&auml;chst nach &sect; 398 S. 2 BGB der Forderungs&uuml;bergang.</p>

<h3>II. &Uuml;bergang akzessorischer Sicherungsrechte</h3>

<p>Au&szlig;erdem regelt &sect; 401 BGB den &Uuml;bergang akzessorischer Sicherungsrechte. Beispiele: B&uuml;rgschaft, Hypothek.</p>

<h3>III. Schuldnerschutz, &sect;&sect; 404, 406 ff. BGB</h3>

<p>Zu ber&uuml;cksichtigen sind zudem &nbsp;die schuldnersch&uuml;tzenden Vorschriften der &sect;&sect; 404, 406 ff. BGB. Beispielsweise kann der Schuldner Einwendungen, welche gegen&uuml;ber dem alten Gl&auml;ubiger bestanden, auch gegen&uuml;ber dem neuen Gl&auml;ubiger geltend machen.</p>

<p>&nbsp;</p>


Ein Rechtsgeschäft ist sittenwidrig, wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt.

Schuldrecht AT

Abtretung, §§ 398 ff. BGB

Forderungsübergang

Mehrpersonenverhältnisse

<h2>Aufbau der Prüfung - Gesamtschuldnerausgleich, &sect; 426 BGB</h2>

<p>Der Gesamtschuldnerausgleich ist in &sect; 426 BGB geregelt. Der Gesamtschuldnerausgleich regelt das Innenverh&auml;ltnis zwischen den Gesamtschuldnern. Beispiel: B und C mieten bei A eine Wohnung. A hat im Zweifel sowohl gegen B als auch gegen C einen Anspruch auf Zahlung der Miete. B zahlt die komplette Miete an A. B wendet sich sodann an C und m&ouml;chte h&auml;lftigen Ausgleich. Dann hat B gegen C aus &sect; 426 I BGB einen Anspruch. Dar&uuml;ber hinaus hat B auch einen Anspruch aus &sect; 426 II BGB, nach welchem die Forderung, die durch die Zahlung zum Erl&ouml;schen gebracht wurde, auf B &uuml;bergeht.&nbsp;</p>

<h3>A. &sect; 426 I BGB</h3>

<h3>I. Gesamtschuldner</h3>

<p>Nach &sect; 426 I BGB setzt der Gesamtschuldnerausgleich zun&auml;chst das Vorliegen von Gesamtschuldnern voraus. Hierbei spielt es keine Rolle, ob die Gesamtschuld rechtsgesch&auml;ftlich, kraft Gesetzes oder aufgrund des allgemeinen Entstehungstatbestands nach &sect; 421 BGB entstanden ist. Vorliegend ist die Gesamtschuld von B und C mangels anderer Bestimmungen gem&auml;&szlig; des allgemeinen Entstehungstatbestands entstanden.</p>

<h3>II. Zahlung durch einen Gesamtschuldner</h3>

<p>Weiterhin verlangt der Gesamtschuldnerausgleich nach &sect; 426 I BGB die Zahlung durch einen Gesamtschuldner. Hier hat B die gesamte Miete an A gezahlt.</p>

<h3>III. Rechtsfolge: Ausgleich nach Kopfteilen</h3>

<p>Der Gesamtschuldnerausgleich gem&auml;&szlig; Absatz 1 der Norm hat als Rechtsfolge den Ausgleich nach Kopfteilen (pro rata). Bei zwei Personen entsteht im Zweifel ein Anspruch in h&auml;lftiger H&ouml;he.</p>

<h3>IV. Keine anderweitige Bestimmung</h3>

<p>Dieser Gesamtschuldnerausgleich greift jedoch nur, sofern keine anderweitige Bestimmung vorliegt, wie beispielsweise eine vertragliche Abrede. Beispiel: Wenn B und C vereinbart h&auml;tten, dass B vollst&auml;ndig die Miete zahlen muss, h&auml;tte er keinen h&auml;lftigen Ausgleichsanspruch.&nbsp;</p>

<h3>B. &sect; 426 II BGB</h3>

<p>Nicht zu vergessen ist der Anspruch auf Gesamtschuldnerausgleich nach &sect; 426 II BGB.</p>

<h3>I. Gesamtschuldner</h3>

<p>Der Gesamtschuldnerausgleich nach dieser Norm fordert auch das Vorliegen von Gesamtschuldnern.</p>

<h3>II. Zahlung durch Gesamtschuldner&nbsp;</h3>

<p>Au&szlig;erdem setzt auch &sect; 426 II BGB die&nbsp;Zahlung durch einen Gesamtschuldner voraus.</p>

<h3>III. Rechtsfolge: Gesetzlicher Forderungs&uuml;bergang</h3>

<p>Allerdings sieht der Gesamtschuldnerausgleich gem&auml;&szlig; &sect; 426 II BGB einen gesetzlichen Forderungs&uuml;bergang vor (cessio legis). Das bedeutet, dass bei diesem Anspruch auf Gesamtschuldnerausgleich die Forderung, die der B durch seine Zahlung zum Erl&ouml;schen gebracht hat, auf ihn &uuml;bergeht und sich gegen C richtet, und zwar in H&ouml;he des Anspruchs aus Absatz 1 der Norm, also in h&auml;lftiger H&ouml;he. Der Anspruchs auf Gesamtschuldnerausgleich aus &sect; 426 II BGB hat den Vorteil, dass wegen der &sect;&sect; 412, 401 BGB akzessorische Sicherungsrechte wie beispielsweise eine B&uuml;rgschaft mit der Forderung auf den Gesamtschuldner &uuml;bergehen. Haben sich beispielsweise die Eltern des C f&uuml;r dessen Verbindlichkeiten verb&uuml;rgt, k&ouml;nnte sich B an diese halten, wenn C kein Geld hat. Der Regressanspruch auf Gesamtschuldnerausgleich des &sect; 426 II BGB kann somit ein gesicherter Anspruch sein.&nbsp;</p>

<p>&nbsp;</p>


Gesamtschuldnerausgleich, § 426 BGB

Gesamtschuld

<h2>Problem &ndash; Wettlauf der Sicherungsgeber</h2>

<p>Der Wettlauf der Sicherungsgeber stellt sich als Problem, wenn sich mehrere Personen f&uuml;r ein und dieselbe Verbindlichkeit zur Verf&uuml;gung stellen, um diese abzusichern. Ein Wettlauf der Sicherungsgeber kann auftreten, wenn zwei Mitb&uuml;rgen, ein B&uuml;rge und eine Hypothek sowie ein B&uuml;rge und eine Grundschuld auf einander treffen.</p>

<h3>I. Mitb&uuml;rgschaft</h3>

<p>Beispiel 1 zum Wettlauf der Sicherungsgeber: A nimmt bei B ein Darlehen auf. B m&ouml;chte Sicherheiten. Deshalb verb&uuml;rgen sich C und D f&uuml;r die Verbindlichkeit des A. A kann nicht zahlen, sodass B sich an C wendet. C nimmt die Zahlung vor. C hat somit zun&auml;chst gegen A einen Anspruch aus &uuml;bergegangenem Recht (cessio legis). Die B&uuml;rgschaft geht jedoch nicht gem&auml;&szlig; &sect; 774 I, 412, 401 BGB auf C &uuml;ber. Denn &sect; 774 II BGB bestimmt, dass Mitb&uuml;rgen nur nach &sect; 426 I, II BGB als Gesamtschuldner haften. Dies bedeutet, dass grunds&auml;tzlich nach Kopfteilen gehaftet wird. C kann D daher in h&auml;lftiger H&ouml;he in Regress nehmen. Dies ist gesetzlich geregelt, damit kein Wettlauf der Sicherungsgeber entsteht.</p>

<h3>II. B&uuml;rgschaft/Hypothek</h3>

<p>Beispiel 2 zum Wettlauf der Sicherungsgeber: A nimmt bei B ein Darlehen auf. B m&ouml;chte Sicherheiten. Daher verb&uuml;rgt sich C f&uuml;r die Verbindlichkeit des A. Dar&uuml;ber hinaus bestellt D zur Absicherung der Forderung des B eine Hypothek an seinem Grundst&uuml;ck. A zahlt nicht. B wendet sich daher an C, der an B zahlt. Gegen A hat C wie bereits im Ausgangsfall einen Anspruch aus &uuml;bergegangenem Recht in voller H&ouml;he. Eigentlich m&uuml;sste die Hypothek gem&auml;&szlig; den &sect;&sect; 774 I, 412, 401 BGB mit &uuml;bergehen. Dann h&auml;tte C gegen D einen Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung in voller H&ouml;he, vgl. &sect; 1147 BGB. Zahlt D jedoch zuerst, dann h&auml;tte er gegen C einen Anspruch aus den &sect;&sect; 1143, 412, 401 BGB in voller H&ouml;he, da hiernach akzessorische Sicherungsrechte wie die B&uuml;rgschaft mit &uuml;bergehen.&nbsp; Dies w&uuml;rde somit zu einem Wettlauf der Sicherungsgeber f&uuml;hren. Ein solcher Wettlauf der Sicherungsgeber w&uuml;rde jedoch zu einem unbilligen Ergebnis f&uuml;hren, denn der Schnellere w&uuml;rde triumphieren. Um einen solchen Wettlauf der Sicherungsgeber zu vermeiden, werden die &sect;&sect; 774 II, 426 BGB analog angewandt. Das bedeutet, dass sich derjenige, der zuerst zahlt, beim anderen in h&auml;lftiger H&ouml;he erholen kann. Etwas anders gelagert ist der Fall, in welchem eine akzessorische B&uuml;rgschaft und eine abstrakte Grundschuld aufeinander treffen.</p>

<h3>III. B&uuml;rgschaft/Grundschuld</h3>

<p>Beispiel 3 zum Wettlauf der Sicherungsgeber: A nimmt bei B ein Darlehen auf. B m&ouml;chte Sicherheiten. Deshalb verb&uuml;rgt sich C f&uuml;r die Verbindlichkeit des A. Dar&uuml;ber hinaus bestellt D zur Absicherung der Forderung des B eine Grundschuld an seinem Grundst&uuml;ck. B wendet sich an C, der auch zahlt. C hat gegen A wiederum einen Anspruch aus &uuml;bergegangenem Recht in voller H&ouml;he. Von A wird h&auml;ufig jedoch nichts zu holen sein. Allerdings ist die von D bestellte Grundschuld nicht akzessorisch und geht daher nicht mit der Forderung auf C &uuml;ber. C h&auml;tte daher gegen D keinen Anspruch. Wendet sich B zuerst an D und dieser zahlt auch, k&ouml;nnte man daran denken die &sect;&sect; 1192 I, 1143 BGB heranzuziehen, sodass ein Ausgleichsanspruch nach &sect; 774 II BGB analog vorl&auml;ge. Allerdings ist &sect; 1143 BGB gerade Ausdruck der Akzessoriet&auml;t der Hypothek und somit f&uuml;r die Grundschuld nicht anwendbar. Dies f&uuml;hrt dazu, dass derjenige, der zuerst zahlt, der Gekniffene ist. Mithin w&uuml;rde wieder ein Wettlauf der Sicherungsgeber vorliegen, allerdings in die andere Richtung. Auch dieses Ergebnis w&auml;re unbillig. Um einen derartigen Wettlauf der Sicherungsgeber zu vermeiden, findet entweder eine analoge Anwendung des&sect; 774 II BGB statt oder es wird der allgemeine Entstehungstatbestand der Gesamtschuld nach &sect; 421 BGB herangezogen. Beide L&ouml;sungen w&uuml;rden den Wettlauf der Sicherungsgeber verhindern und h&auml;tten einen h&auml;lftigen Ausgleichsanspruch des zuerst Zahlenden zur Folge.</p>

<p>&nbsp;</p>


§ 401 BGB

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