<h2>Aufbau der Pr&uuml;fung - Rechtsgesch&auml;ftlicher Erwerb eines Pfandrechts, &sect;&sect; 1204 ff. BGB</h2>

<p>Ein rechtsgesch&auml;ftlicher Erwerb eines Pfandrechts ist in den &sect;&sect; 1204 ff. BGB geregelt. Beispiel: A nimmt bei B ein Darlehen auf. B m&ouml;chte Sicherheiten. Deshalb bestellt der A dem B ein Pfandrecht an seiner Tuba, zu deren Klang der A &uuml;blicherweise den Affen tanzen l&auml;sst, um Almosen zu erhalten.</p>

<h3>I. Zu sichernde Forderung, &sect; 1204 BGB</h3>

<p>Ein rechtsgesch&auml;ftlicher Erwerb eines Pfandrechts setzt zun&auml;chst eine zu sichernde Forderung voraus, mit deren Pr&uuml;fung zwingend zu beginnen ist. Ein rechtsgesch&auml;ftlicher Erwerb ist mithin davon abh&auml;ngig, dass die gesicherte Forderung besteht, &sect; 1204 BGB. Damit ist das Pfandrecht wie die B&uuml;rgschaft oder die Hypothek ein akzessorisches Sicherungsrecht. Im Beispielsfall ist die Verpflichtung zur R&uuml;ckzahlung des Darlehens nach &sect; 488 I 2 BGB die zu sichernde Forderung.</p>

<h3>II. Einigung, &sect; 1205 BGB</h3>

<p>Weiterhin verlangt ein rechtsgesch&auml;ftlicher Erwerb eines Pfandrechts gem&auml;&szlig; &sect; 1205 BGB eine Einigung mit dem Inhalt, dass ein Pfandrecht bestellt wird.</p>

<h3>III. &Uuml;bergabe, &sect; 1205 BGB</h3>

<p>Dort ist auch geregelt, dass ein rechtsgesch&auml;ftlicher Erwerb eines Pfandrechts eine &Uuml;bergabe der Pfandsache erfordert. Dies ist der Nachteil des Pfandrechts, da dieses als Faustpfand &uuml;bergeben werden muss. F&uuml;r den obigen Fall bedeutet dies, dass der A dem B die Tuba tats&auml;chlich auch &uuml;bergeben muss. Das bedeutet, dass A den Affen nicht weiter tanzen lassen und damit auch keine Einnahmen erzielen kann, w&auml;hrend B schlimmstenfalls einen Raum anmieten muss, um die Tuba zu horten. In der Praxis ist der rechtsgesch&auml;ftliche Erwerb eines Pfandrechts im Wesentlichen von der Sicherungs&uuml;bereignung abgel&ouml;st worden. Diese Sicherungs&uuml;bereignung wird auch besitzloses Pfandrecht genannt und f&uuml;hrt zu einer &Uuml;bereignung der Sache an den Sicherungsnehmer, w&auml;hrend der Sicherungsgeber unmittelbarer Besitzer der Sache bleibt.</p>

<h3>IV. Einigsein</h3>

<p>Ferner fordert ein rechtsgesch&auml;ftlicher Erwerb eines Pfandrechts nach den &sect;&sect; 1204 ff. BGB auch das Einigsein zum Zeitpunkt der &Uuml;bergabe.</p>

<h3>V. Berechtigung</h3>

<p>Zuletzt setzt ein rechtsgesch&auml;ftlicher Erwerb eines Pfandrechts die Berechtigung des Bestellers voraus. <strong>Berechtigter </strong>ist &ndash; wie &uuml;blich - der Eigent&uuml;mer, sofern er keiner Verf&uuml;gungsbeschr&auml;nkung unterliegt, oder der verf&uuml;gungsberechtigte Nichteigent&uuml;mer. Im Falle der Nichtberechtigung gibt es die M&ouml;glichkeit des gutgl&auml;ubigen Erwerbs des Pfandrechts gem&auml;&szlig; &sect; 1207 BGB, der auf die &sect;&sect; 932 ff. BGB entsprechend verweist. Beispielsfall: Wie oben, nur dass A nicht Eigent&uuml;mer der Tuba ist, die er an B verpf&auml;ndet hat, sondern C. Hat C dem A die Tuba geliehen, dann kann B auch zu Lasten des wahren Eigent&uuml;mers ein Pfandrecht an der Tuba erwerben, sofern er gutgl&auml;ubig ist. Wer sogar den gutgl&auml;ubigen Erwerb des Eigentums akzeptiert, muss auch den gutgl&auml;ubigen Erwerb eines Pfandrechts hinnehmen.</p>

<p>&nbsp;</p>


Zivilrecht

Rechtsgeschäftlicher Erwerb eines Pfandrechts, §§ 1204 ff. BGB

Entstehung eines Pfandrechts

Sachenrecht 1

<h2>Aufbau der Pr&uuml;fung - Ersterwerb einer Hypothek, &sect;&sect; 873, 1113 ff. BGB</h2>

<p>Der Ersterwerb einer Hypothek ist in den &sect;&sect; 873, 1113 ff. BGB geregelt. Beispiel: A nimmt bei B ein Darlehen auf. B m&ouml;chte Sicherheiten haben. A bestellt B eine Hypothek. F&uuml;r den Fall, dass A das Darlehen nicht zur&uuml;ckzahlt, hat B die M&ouml;glichkeit, in das Grundst&uuml;ck zu vollstrecken und daraus Befriedigung zu erzielen. Hierbei macht es keinen Unterschied, ob der pers&ouml;nliche Schuldner und der Sicherungsgeber personenidentisch sind oder nicht. Vorliegend k&ouml;nnte auch C dem B eine Hypothek an seinem Grundst&uuml;ck bestellen. Sollte A nicht zahlen, kann B bei C vollstrecken. Der Ersterwerb einer Hypothek hat f&uuml;nf bzw. sechs Voraussetzungen.</p>

<h3>I. Zu sichernde Forderung</h3>

<p>Zun&auml;chst setzt der Ersterwerb einer Hypothek eine zu sichernde Forderung voraus. Die Hypothek ist anders als die Grundschuld somit ein akzessorisches Sicherungsrecht. Wenn es keine Forderung gibt, weil die Einigung unwirksam ist, dann besteht auch keine Hypothek.</p>

<h3>II. Einigung, &sect;&sect; 873 I, 1113 BGB</h3>

<p>Weiterhin verlangt der Ersterwerb einer Hypothek eine Einigung nach den allgemeinen Regeln mit dem Inhalt, dass eine Hypothek bestellt werden solle, vgl. &sect;&sect; 873 I, 1113 BGB.</p>

<h3>III. Eintragung, &sect;&sect; 873 I, 1115 BGB</h3>

<p>Ferner fordert der Ersterwerb der Hypothek eine Eintragung ins Grundbuch, vgl. &sect;&sect; 873 I, 1115 BGB.</p>

<h3>IV. Einigsein, &sect; 873 II BGB</h3>

<p>Zudem muss f&uuml;r den Ersterwerb einer Hypothek auch das Einigsein zum Zeitpunkt der Eintragung vorliegen. Das bedeutet, dass auch diese dingliche Einigung frei widerruflich ist, au&szlig;er es ist eine Ausnahme des &sect; 873 II BGB gegeben.</p>

<h3>V. Berechtigung</h3>

<p>Dar&uuml;ber hinaus ist f&uuml;r den Ersterwerb einer Hypothek erforderlich, dass die Berechtigung vorliegt. Berechtigter ist &ndash; wie &uuml;blich &ndash; der Eigent&uuml;mer ohne Verf&uuml;gungsbeschr&auml;nkung sowie der verf&uuml;gungsberechtigte Nichteigent&uuml;mer. Auch beim Ersterwerb einer Hypothek ist zu beachten, dass die Berechtigung grunds&auml;tzlich zum Zeitpunkt des letzten Erwerbstatbestands vorliegen muss, also bei der Eintragung. Allerdings regelt &sect; 878 BGB auch f&uuml;r die Hypothek eine Vorverlagerung des ma&szlig;geblichen Zeitpunkts auf den Zeitpunkt der Antragsstellung, sodass ein Schutz vor der langsamen Arbeit des Grundbuchamtes besteht. Im Falle der Nichtberechtigung ist ein gutgl&auml;ubiger Erwerb nach &sect; 892 BGB m&ouml;glich.</p>

<h3>(VI. Bei Briefhypothek: Brief&uuml;bergabe, &sect; 1117 BGB)</h3>

<p>Zuletzt setzt der Ersterwerb einer Briefhypothek die &Uuml;bergabe des Briefes nach &sect; 1117 BGB voraus. Dies gilt nat&uuml;rlich nicht, wenn eine <strong>Buchhypothek</strong> vereinbart wurde.</p>

<p>&nbsp;</p>


Eine Buchhypothek ist ein Hypothek, bei der die Erteilung eines Hypothekenbriefes ausgeschlossen wurde, § 1116 II BGB.

Ersterwerb einer Hypothek, §§ 873, 1113 ff. BGB

Hypothek

Sachenrecht 2

<h2>Problem &ndash; Trennung von Hypothek und Forderung</h2>

<p>Im Rahmen der Hypothek kann sich das Problem einer Trennung von Hypothek und Forderung stellen. Das Problem der Trennung von Hypothek und Forderung ergibt sich daraus, dass die Hypothek eigentlich akzessorisch ist und nur zusammen mit der Forderung existieren kann. Das Problem der Trennung von Hypothek und Forderung wirkt sich vor allen Dingen bei der Forderung aus. Beispiel: A nimmt bei B ein Darlehen auf und E sichert das Darlehen durch eine Hypothek ab. B tritt die Forderung an C ab, um die Hypothek kraft Gesetzes &uuml;bergehen zu lassen. Dies geschieht in der Form der &ouml;ffentlichen Beglaubigung. C tritt die Forderung mit &ouml;ffentlicher Beglaubigung an D ab und die Hypothek geht kraft Gesetzes &uuml;ber. D tritt die Forderung wiederum mit &ouml;ffentlicher Beglaubigung an X ab, damit die Hypothek kraft Gesetzes &uuml;bergeht. Es stellt sich heraus, dass der D den C bei der Abtretung arglistig get&auml;uscht hat und C erkl&auml;rt gegen&uuml;ber D die Anfechtung mit der Folge, dass die Abtretung nicht geschehen ist. Fraglich ist nun, welche Anspr&uuml;che X hat und wie sich hierbei eine Trennung von Hypothek und Forderung auswirkt.</p>

<h3>A. X gegen E, &sect; 1147 BGB</h3>

<p>X k&ouml;nnte zun&auml;chst gegen E einen Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung nach &sect; 1147 BGB haben. Hierf&uuml;r m&uuml;sste X von D zun&auml;chst die Forderung abgetreten bekommen haben, und zwar in der Form des &sect; 1154 BGB. Wenn aber der C gegen&uuml;ber D die Abtretung der Forderung angefochten hat, ist D nicht Inhaber der Forderung geworden. Hier hilft jedoch die Forderungsfiktion gem&auml;&szlig; den &sect;&sect; 1138, 892 BGB. Wenn der X gutgl&auml;ubig ist und die sonstigen Voraussetzungen des &sect; 892 BGB vorliegen, erwirbt er dennoch die Hypothek. Daf&uuml;r m&uuml;sste D insbesondere im Grundbuch eingetragen worden sein. Bei der Briefhypothek wird allerdings nur der Ersterwerber eingetragen. D ist nicht eingetragen. &sect; 1155 BGB regelt jedoch den Fall des Rechtsscheinstatbestands beglaubigter Abtretungserkl&auml;rungen. Vorliegend wurde jede Abtretung &ouml;ffentlich beglaubigt, sodass der Rechtsschein des &sect; 1155 BGB gilt. Somit wird zugunsten des X die Forderung fingiert, damit die Hypothek kraft Gesetzes &uuml;bergehen kann. Da D nicht Inhaber der Hypothek geworden ist, kann X die Hypothek gutgl&auml;ubig nach &sect; 892 BGB analog erwerben. Somit hat X gegen E einen Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung.</p>

<h3>B. X gegen A, &sect;&sect; 398, 488 I 2 BGB</h3>

<p>Fraglich ist, ob X dar&uuml;ber hinaus auch einen Anspruch gegen A auf R&uuml;ckzahlung des Darlehens gem&auml;&szlig; den &sect;&sect; 398, 488 I 2 BGB hat. Vorliegend ist die Darlehensforderung aufgrund der Anfechtung bei C h&auml;ngen geblieben, w&auml;hrend X die Hypothek erworben hat. Fraglich ist, ob eine solche Trennung von Hypothek und Forderung &uuml;berhaupt m&ouml;glich ist.</p>

<h3>I. Trennungstheorie</h3>

<p>Eine Ansicht, auch Trennungstheorie genannt, bejaht die M&ouml;glichkeit einer Trennung von Hypothek und Forderung und begr&uuml;ndet dies mit &sect; 1138 BGB. Typische Folge dieser Norm sei, dass die Forderung nicht &uuml;bergehe und die Hypothek forderungsentkleidet sei. Es handle sich dabei um eine gesetzlich vorgesehene Durchbrechung des Akzessoriet&auml;tsprinzips, sodass eine Trennung von Hypothek und Forderung Bestand haben k&ouml;nne.</p>

<h3>II. Einheitstheorie</h3>

<p>Eine andere, m&ouml;glicherweise herrschende Meinung ist die Einheitstheorie. Sie verneint die M&ouml;glichkeit der Trennung von Hypothek und Forderung. Eine Trennung von Hypothek und Forderung m&uuml;sse durch eine Zusammenf&uuml;hrung vermieden werden, da der Grundsatz der Akzessoriet&auml;t f&uuml;r die Hypothek gelte. Eine Trennung von Hypothek und Forderung k&ouml;nne deshalb nach &sect; 1153 II BGB nicht erfolgen. Aus diesem Grund folge die Forderung der Hypothek nach, sodass im Beispielsfall X neben der Hypothek auch die Forderung erwerben w&uuml;rde. Nach dieser Ansicht w&auml;re eine eine Trennung von Hypothek und Forderung mithin nicht akzeptabel.</p>

<p>&nbsp;</p>


Problem - Trennung von Hypothek und Forderung

<h2>Aufbau der Pr&uuml;fung - Ersterwerb einer Auflassungsvormerkung, &sect;&sect; 883, 885 BGB</h2>

<p>Der Ersterwerb einer Auflassungsvormerkung ist in den &sect;&sect; 883, 885 BGB geregelt. Beispiel: A verkauft dem B ein Grundst&uuml;ck. Zur Absicherung des Anspruch auf &Uuml;bereignung des Grundst&uuml;cks durch Auflassung und Eintragung wird eine Auflassungsvormerkung einger&auml;umt. Die Auflassungsvormerkung soll gew&auml;hrleisten, dass der schuldrechtliche Anspruchs des B gegen A auf &Uuml;bereignung des Grundst&uuml;cks auch k&uuml;nftig erf&uuml;llt werden kann. Noch bevor der A an B &uuml;bereignet, verkauft A das Grundst&uuml;ck an C und &uuml;bereignet es auch. M&ouml;glicherweise hilft dem B jedoch, dass er eine Auflassungsvormerkung einger&auml;umt bekommen hat, wenn dadurch die zwischenzeitliche Verf&uuml;gung des A an C gegen&uuml;ber B relativ unwirksam ist, sodass der A weiter in der Lage ist, das Grundst&uuml;ck an B zu &uuml;bereignen.</p>

<h3>A. Voraussetzungen</h3>

<p>Der Ersterwerb einer Auflassungsvormerkung hat vier Voraussetzungen.</p>

<h3>I. Zu sichernder Anspruch</h3>

<p>Zun&auml;chst setzt der Ersterwerb einer Auflassungsvormerkung einen zu sichernden Anspruch voraus. Die Auflassungsvormerkung ist ein akzessorisches Sicherungsrecht und daher in ihrem Bestand von der zusichernden Forderung abh&auml;ngig. Dies ist grunds&auml;tzlich der Anspruch auf &Uuml;bereignung eines Grundst&uuml;cks. Erfasst sind dabei auch k&uuml;nftige Anspr&uuml;che, vgl. &sect; 883 I 2 BGB. Haben A und B noch keinen Kaufvertrag geschlossen, aber hat A dem B bereits ein verbindliches Angebot gemacht, reicht dies aus.</p>

<h3>II. Bewilligung/Einstweilige Verf&uuml;gung, &sect; 885 BGB</h3>

<p>Weiterhin verlangt der Ersterwerb einer Auflassungsvormerkung eine Bewilligung bzw. einstweilige Verf&uuml;gung, vgl. &sect; 885 BGB. Dies sind einseitige Erkl&auml;rungen, sodass weder eine Einigung noch ein Einigsein f&uuml;r den Ersterwerb einer Auflassungsvormerkung erforderlich sind.</p>

<h3>III. Eintragung, &sect; 883 I 1 BGB</h3>

<p>Dar&uuml;ber hinaus fordert der Ersterwerb einer Auflassungsvormerkung die Eintragung ins Grundbuch gem&auml;&szlig; &sect; 883 I 1 BGB.</p>

<h3>IV. Berechtigung</h3>

<p>Ferner muss f&uuml;r den Ersterwerb einer Auflassungsvormerkung auch die Berechtigung vorliegen. Berechtigt ist &ndash; wie &uuml;blich - der Eigent&uuml;mer ohne Verf&uuml;gungsbeschr&auml;nkungen oder der verf&uuml;gungsberechtigte Nichteigent&uuml;mer. Grunds&auml;tzlich muss die Berechtigung auch beim Ersterwerb der Auflassungsvormerkung zum Zeitpunkt des letzten Erwerbstatbestands vorliegen. Allerdings ist im Rahmen der Auflassungsvormerkung &sect; 878 BGB analog zu beachten, wonach eine Vorverlagerung des ma&szlig;geblichen Zeitpunkts auf den Zeitpunkt der Antragsstellung unter bestimmten Voraussetzungen m&ouml;glich ist. Bei Nichtberechtigung ist ein gutgl&auml;ubiger Ersterwerb der Auflassungsvormerkung gem&auml;&szlig; den &sect;&sect; 892, 893 BGB analog m&ouml;glich. Eine direkte Anwendung scheidet aus, da die &sect;&sect; 892, 893 BGB eine Verf&uuml;gung voraussetzen. Verf&uuml;gung ist ein Rechtsgesch&auml;ft, das auf die &Uuml;bertragung, Aufhebung, Belastung oder Inhalts&auml;nderung eines Rechts gerichtet ist. Die Auflassungsvormerkung sichert allerdings nur eine k&uuml;nftige Verf&uuml;gung. Jedoch ist dies eine Vorstufe, die den Anspruch verbindlich absichert. Die Auflassungsvormerkung ist daher verf&uuml;gungs&auml;hnlich bzw. eine Art Anwartschaftsrecht.</p>

<h3>B. Rechtsfolge</h3>

<p>Der Ersterwerb einer Auflassungsvormerkung hat die relative Unwirksamkeit von Zwischenverf&uuml;gungen als Rechtsfolge. Wenn nach Abschluss des Kaufvertrags und Einr&auml;umung der Auflassungsvormerkung, jedoch vor &Uuml;bereignung an einen Dritten verf&uuml;gt wird, dann ist diese Verf&uuml;gung dem Auflassungsvormerkungsberechtigten gegen&uuml;ber, aber nur ihm gegen&uuml;ber, unwirksam, vgl. &sect; 883 II BGB. Die &Uuml;bertragung von A an C gilt mithin dem B gegen&uuml;ber nicht. Will B von A &Uuml;bereignung des Grundst&uuml;cks aus &sect; 433 I BGB, dann ist aufgrund der Auflassungsvormerkung keine Unm&ouml;glichkeit eingetreten, sodass A dem B das Eigentum immer noch &uuml;bertragen kann. Beim Ersterwerb der Auflassungsvormerkung kann sich das Problem der Anwendbarkeit des &sect; 883 II BGB auf sonstige Umst&auml;nde stellen. Denn nicht nur eine zwischenzeitliche Verf&uuml;gung stellt eine Bedrohung f&uuml;r den Eigentumserwerbs dar. Denkbar ist auch, dass beispielsweise im Rahmen eines gutgl&auml;ubigen Erwerbs der Erwerber zwischenzeitlich b&ouml;sgl&auml;ubig geworden ist und deshalb eine &Uuml;bereignung nicht einmal nach den Regeln des gutgl&auml;ubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten m&ouml;glich w&auml;re.</p>

<p>&nbsp;</p>


Das Anwartschaftsrecht ist das wesensgleiche Minus zum Vollrecht, d.h., das alle Vorschriften über das Eigentum entsprechende Anwendung finden. Außerdem ist das Anwartschaftsrecht eine dingliche Erwerbsposition, die nicht mehr einseitig durch den Veräußerer vereitelt werden kann (folgt aus § 161 BGB).

Verfügung ist ein Rechtsgeschäft, das auf Übertragung, Aufhebung, Inhaltsänderung oder Belastung eines Rechts gerichtet ist

Ersterwerb einer Auflassungsvormerkung, §§ 883, 885 BGB

Auflassungsvormerkung

<h2>Aufbau der Pr&uuml;fung - &sect; 765 BGB</h2>

<p>Der Anspruch des Gl&auml;ubigers gegen den B&uuml;rgen ist in &sect; 765 BGB geregelt. Beispiel: A nimmt bei B ein Darlehen auf. B m&ouml;chte Sicherheiten haben, sodass sich der Freund F f&uuml;r A verb&uuml;rgt. B schlie&szlig;t mit F somit einen B&uuml;rgschaftsvertrag gem&auml;&szlig; den &sect;&sect; 765 ff. BGB. Sollte A nicht zahlen, stellt sich die Frage, ob A von F Zahlung nach &sect; 765 BGB verlangen kann.&nbsp;</p>

<h3>I. Anspruch entstanden</h3>

<p>Zun&auml;chst m&uuml;sste der Anspruch nach &sect; 765 BGB entstanden sein.</p>

<h3>1. Zu sichernder Anspruch</h3>

<p>Die B&uuml;rgschaft ist ein akzessorisches Sicherungsrecht, ist also abh&auml;ngig von dem Bestand der zu sichernden Forderung. Daher ist im Rahmen des &sect; 765 BGB zun&auml;chst der zu sichernde Anspruch zu pr&uuml;fen. Beispiel: Anspruch auf R&uuml;ckzahlung des Darlehens, vgl. &sect; 488 BGB.</p>

<h3>2. Wirksame Einigung</h3>

<p>Weiterhin setzt &sect; 765 BGB eine wirksame Einigung zwischen dem Gl&auml;ubiger und dem B&uuml;rgen voraus.</p>

<h3>a) Einigung, &sect; 765 BGB</h3>

<p>Dies meint eine Einigung mit dem Inhalt eines B&uuml;rgschaftsvertrags, vgl. &sect;&sect; 145 ff. BGB. An dieser Stelle muss gegebenenfalls zu anderen schuldrechtlichen Sicherungsm&ouml;glichkeiten abgegrenzt werden. Dies betrifft vor allem den Schuldbeitritt und den &nbsp;Garantievertrag. Beide Rechtsinstitute sind nicht ausdr&uuml;cklich geregelt, sondern Ausdruck der Vertragsfreiheit, &sect;&sect; 241 I, 311 I BGB. Beim <strong>Schuldbeitritt</strong> haftet der Hinzukommende gesamtschuldnerisch, also auf gleicher Stufe mit dem urspr&uuml;nglich allein haftenden Schuldner. Beim <strong>Garantievertrag</strong> ist ein gesteigerter Haftungswille erforderlich. Der Dritte gedenkt hierbei, verschuldensunabh&auml;ngig f&uuml;r den Eintritt oder Ausbleiben bestimmter Umst&auml;nde einzustehen.</p>

<h3>b) Wirksamkeit</h3>

<p>Dar&uuml;ber hinaus verlangt &sect; 765 BGB die Wirksamkeit der Einigung. Hier kommen alle rechtshindernden Einwendungen in Betracht. Hervorzuheben sind jedoch die Form und die Sittenwidrigkeit.</p>

<h3>aa) Form, &sect; 125 S. 1 BGB</h3>

<p>Die B&uuml;rgschaftserkl&auml;rung bedarf nach &sect; 766 S. 1 BGB der Schriftform. Eine Ausnahme gilt lediglich bei Kaufleuten gem&auml;&szlig; &sect; 350 HGB, denn Kaufleute sind nicht schutzw&uuml;rdig, da sie gesch&auml;ftserfahren sind. Allerdings besteht bei Versto&szlig; gegen die Schriftform eine Heilungsm&ouml;glichkeit nach &sect; 766 S.3 BGB f&uuml;r den Fall, dass der B&uuml;rge zahlt.</p>

<h3>bb) Sittenwidrigkeit, &sect; 138 BGB</h3>

<p>Ebenso kann nach &sect; 138 I BGB bzw. den &sect;&sect; 305 ff. BGB bei AGB Sittenwidrigkeit des B&uuml;rgschaftsvertrags bestehen. Beispiel: A m&ouml;chte bei B einen Kredit aufnehmen. B verlangt Sicherheiten. Bei den Verhandlungen nimmt A seine verm&ouml;genslose Ehefrau mit, die sich f&uuml;r das Darlehen in Millionenh&ouml;he aus Gr&uuml;nden der Verbundenheit verb&uuml;rgt. Eine solche B&uuml;rgschaft ist sittenwidrig, weil die B&uuml;rgschaft eine krasse finanzielle &Uuml;berforderung der Ehefrau darstellt. Die Ehefrau d&uuml;rfte im vorliegenden Beispiel nicht einmal in der Lage sein, die Zinsen f&uuml;r das Darlehen zu schultern.&nbsp;</p>

<h3>II. Anspruch nich erloschen</h3>

<p>Ferner d&uuml;rfte der Anspruch nach &sect; 765 BGB nicht erloschen sein. Hier sind aufgrund der Akzessoriet&auml;t Einwendungen aus dem Forderungsverh&auml;ltnis und dem B&uuml;rgschaftsverh&auml;ltnis zu pr&uuml;fen.</p>

<h3>1. Einwendungen aus dem Forderungsverh&auml;lntis</h3>

<p>Der B&uuml;rge kann sich auf Einwendungen aus dem Forderungsverh&auml;ltnis berufen. Beispiele: Erf&uuml;llung nach &sect; 362 BGB oder Widerruf gem&auml;&szlig; den &sect;&sect; 495, 355 BGB. Ebenso kann der B&uuml;rge im Rahmen des &sect; 765 BGB</p>

<h3>2. Einwendungen aus dem B&uuml;rgschaftsverh&auml;tlnis</h3>

<p>Ebenso kann der Bürge Einwendungen aus dem B&uuml;rgschaftsverh&auml;ltnis selbst geltend machen. Dies gilt beispielsweise f&uuml;r die Aufgabe von Sicherheiten nach &sect; 776 BGB. Fall: Der Gl&auml;ubiger entl&auml;sst einen von zwei Mitb&uuml;rgen aus der Haftung. Dann erlischt der Anspruch gegen den verbliebenen B&uuml;rgen in der H&ouml;he des Regressanspruchs, den der B&uuml;rge eigentlich gegen den Mitb&uuml;rgen gehabt h&auml;tte.&nbsp;</p>

<h3>III. Anspruch durchsetzbar</h3>

<p>Zuletzt m&uuml;sste der Anspruch aus &sect; 765 BGB auch durchsetzbar sein. Hier kommen Einreden aus dem Forderungs- oder dem B&uuml;rgschaftsverh&auml;ltnis in Betracht.</p>

<h3>1. Einreden aus dem Forderungsverh&auml;ltnis</h3>

<p>Der B&uuml;rge kann dem Anspruch aus &sect; 765 BGB beispielsweise die Verj&auml;hrung der Darlehensforderung entgegenhalten. Ebenso steht dem B&uuml;rgen die Einrede der Anfechtbarkeit oder Aufrechenbarkeit zu, wenn die dem B&uuml;rgschaftsvertrag zugrunde liegende Forderung anfechtbar ist oder gegen sie aufgerechnet werden kann.</p>

<h3>2. Einreden aus dem B&uuml;rgschaftsverh&auml;ltnis</h3>

<p>Schlie&szlig;lich steht dem B&uuml;rgen gegen den Anspruch aus &sect; 765 BGB auch die Einrede der Vorausklage aus dem B&uuml;rgschaftsverh&auml;ltnis gem&auml;&szlig; &sect; 771 BGB zu. Der in Anspruch genommene B&uuml;rge kann hiernach gegen&uuml;ber dem Gl&auml;ubiger einwenden, dass sich dieser erst an den Hauptschuldner zu halten hat (gegebenenfalls Klage und Zwangsvollstreckung gegen den Hauptschuldner). Ausnahmen hiervon gelten lediglich nach &sect; 349 HGB und f&uuml;r den Fall der selbstschuldnerischen B&uuml;rgschaft gem&auml;&szlig; &sect; 773 I Nr. 1 BGB. Bei der selbstschuldnerischen B&uuml;rgschaft verzichtet der B&uuml;rge auf die Einrede der Vorausklage, sodass sich der Gl&auml;ubiger nicht zuerst an den Schuldner wenden muss, sondern unmittelbar gegen den B&uuml;rgen vorgehen kann.</p>

<p>&nbsp;</p>


Akzessorietät

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