<h2>Aufbau der Pr&uuml;fung - Zweiterwerb einer Hypothek, &sect;&sect; 398, 1154, 1153 I BGB</h2>

<p>Der Zweiterwerb einer Hypothek richtet sich nach den &sect; 398, 1154, 1153 I BGB. Der Zweiterwerb einer Hypothek erfolgt daher durch Abtretung der gesicherten Forderung und &Uuml;bergang der Hypothek kraft Gesetzes. Beispiel: A nimmt bei B ein Darlehen auf. B m&ouml;chte Sicherheiten. Deshalb bestellt der A eine Hypothek an seinem Grundst&uuml;ck zugunsten des B. B nimmt seinerseits bei C ein Darlehen auf. Jetzt kann B die Hypothek auf C &uuml;bertragen, sodass die Hypothek die Forderung des C gegen B sichert. Dies geschieht durch Abtretung der gesicherten Forderung in der Form des &sect; 1154 BGB, sodass die Hypothek automatisch kraft Gesetzes nach &sect; 1153 I BGB auf C &uuml;bergeht.</p>

<h3>I. &Uuml;bertragung der Forderung</h3>

<p>Der Zweiterwerb einer Hypothek setzt zun&auml;chst die &Uuml;bertragung der Forderung zum Zwecke des Hypothekenerwerbs voraus.</p>

<h3>1. Einigung, &sect; 398 BGB</h3>

<p>Mithin verlangt der Zweiterwerb einer Hypothek eine Einigung mit dem Inhalt, dass die Forderung &uuml;bergehen solle, vgl. &sect; 398 BGB. Ein Zweiterwerb der Hypothek kann nicht getrennt von der Forderung geschehen. Eine isolierte &Uuml;bertragung der Hypothek ist somit ausgeschlossen. Steht im Sachverhalt, dass sich die Parteien &uuml;ber den &Uuml;bergang der Hypothek geeinigt haben, dann m&uuml;ssen diese Erkl&auml;rungen nach dem objektiven Empf&auml;ngerhorizont ausgelegt werden, vgl. &sect;&sect; 133, 157 BGB. Im Zweifel wollen die Beteiligten, dass die Hypothek &uuml;bergeht. Wenn hierf&uuml;r die &Uuml;bertragung der Forderung erforderlich ist, dann wird man die Einigung dahingehend verstehen k&ouml;nnen, dass die Beteiligten die Forderung abtreten wollen, damit die Hypothek kraft Gesetzes &uuml;bergeht.</p>

<h3>2. Wirksamkeit</h3>

<p>Dar&uuml;ber hinaus fordert der Zweiterwerb einer Hypothek die Wirksamkeit dieser Einigung. Danach bedarf der Zweiterwerb der Hypothek insbesondere der Form des &sect; 1154 BGB. Dies ist bei der Briefhypothek die Einhaltung der Schriftform und die Brief&uuml;bergabe, bei der Buchhypothek die Eintragung des Zweiterwerbers in das Grundbuch.</p>

<h3>3. Berechtigung</h3>

<p>Ferner ist f&uuml;r den Zweiterwerb einer Hypothek erforderlich, dass die Berechtigung vorliegt. Berechtigt, eine Forderung abzutreten, ist der Forderungsinhaber. Es ist beim Zweiterwerb einer Hypothek jedoch die Forderungsfiktion nach &sect;&sect; 1138, 892 BGB zu beachten. Beispiel: A war unerkannt geisteskrank, als er das Darlehen aufnahm. Daher besteht die Darlehensforderung nicht, sodass auch keine Abtretung erfolgen kann, da ein gutgl&auml;ubiger Erwerb von Forderungen grunds&auml;tzlich nicht existiert. Hier geht es C jedoch um den Erwerb der Hypothek. Daher ist in &sect; 1138 BGB geregelt, dass die Forderung zum Zwecke des Hypothekenerwerbs unter den Voraussetzungen des &sect; 892 BGB fingiert wird, wenn der Erwerber bez&uuml;glich des Bestehens der Forderung gutgl&auml;ubig ist.</p>

<h3>II. &Uuml;bergang der Hypothek kraft Gesetzes, &sect; 1153 I BGB</h3>

<p>F&uuml;r den Fall der Abtretung einer bestehenden Hypothek tritt der Zweiterwerb einer Hypothek dadurch ein, dass diese kraft Gesetzes auf den Erwerber &uuml;bergeht, vgl. &sect; 1153 I BGB. Besteht die Hypothek nicht, ist jedoch ein gutgl&auml;ubiger Zweiterwerb gem&auml;&szlig; &sect; 892 BGB analog m&ouml;glich. &sect; 892 BGB setzt ein Rechtsgesch&auml;ft i.S.e. Verkehrsgesch&auml;fts voraus, der Zweiterwerb der Hypothek vollzieht sich jedoch kraft Gesetzes als Folge der Abtretung. Eine analoge Anwendung folgt jedoch aus der engen Verbindung zwischen dem &Uuml;bergehen der Hypothek kraft Gesetzes und der rechtsgesch&auml;ftlichen &Uuml;bertragung der Forderung.</p>

<p>&nbsp;</p>


Abtretung ist der rechtsgeschäftliche Forderungsübergang, vgl. § 398 BGB.

Zivilrecht

Zweiterwerb einer Hypothek, §§ 398, 1154, 1153 I BGB

Hypothek

Sachenrecht 2

<h2>Aufbau der Pr&uuml;fung - Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung, &sect;&sect; 1147 BGB</h2>

<p>Der Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung ist in &sect; 1147 BGB geregelt. Beispiel 1: A nimmt bei B ein Darlehen auf und bestellt dem B zur Sicherung eine Hypothek an seinem Grundst&uuml;ck. A kann das Darlehen nicht mehr bedienen. Daher hat B gegen A einen Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus &sect; 1147 BGB. B kann schlimmstenfalls veranlassen, dass das Grundst&uuml;ck des A versteigert wird und er sich aus dem Erl&ouml;s befriedigen kann. Beispiel 2: A nimmt bei B ein Darlehen auf. Dieses Darlehen wird durch eine Hypothek abgesichert. B &uuml;bertr&auml;gt an C die Hypothek durch Abtretung der Forderung und &Uuml;bergang der Hypothek kraft Gesetzes. Schlimmstenfalls kann C in das Grundst&uuml;ck des A vollstrecken. Der Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung wird wie folgt gepr&uuml;ft: Anspruch entstanden, Anspruch nicht erloschen, Anspruch durchsetzbar.</p>

<h3>I. Anspruch entstanden</h3>

<h3>1. Anspruchsgegner = Eigent&uuml;mer</h3>

<p>Der Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung setzt zun&auml;chst voraus, dass der Antragsgegner der Eigent&uuml;mer des Grundst&uuml;cks ist.</p>

<h3>2. Anspruchsteller = Inhaber der Hypothek</h3>

<p>Weiterhin verlangt der Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung nach &sect; 1147 BGB, dass der Antragsgegner Inhaber der Hypothek ist.</p>

<h3>3. F&auml;lligkeit</h3>

<p>Dar&uuml;ber hinaus fordert der Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung gem&auml;&szlig; &sect; 1147 BGB die F&auml;lligkeit der Hypothek.</p>

<h3>II. Anspruch nicht erloschen</h3>

<p>Weiterhin d&uuml;rfte der Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung nicht erloschen sein.</p>

<h3>1. Einwendungen aus dem Forderungsverh&auml;ltnis</h3>

<p>Rechtsvernichtende Einwendungen k&ouml;nnen sich beim Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung sowohl aus dem Forderungsverh&auml;ltnis, als auch aus dem Hypothekenverh&auml;ltnis ergeben. Fallbeispiel f&uuml;r Einwendungen aus dem Forderungsverh&auml;ltnis: Hat&nbsp; A schon an B gezahlt, erlischt die Forderung durch Erf&uuml;llung und damit erlischt automatisch auch die Hypothek.</p>

<h3>2. Einwendungen aus dem Hypothekenverh&auml;ltnis</h3>

<p>Fallbeispiel f&uuml;r Einwendungen aus dem Hypothekenverh&auml;ltnis: Verzicht des Inhabers der Hypothek auf dieselbe, vgl. 1168 BGB.</p>

<h3>III. Anspruch durchsetzbar</h3>

<p>Weiterhin m&uuml;sste der Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung auch durchsetzbar sein.</p>

<h3>1. Einreden aus dem Forderungsverh&auml;ltnis</h3>

<p>Wiederum kommen beim Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung Einreden aus dem Forderungsverh&auml;ltnis und aus der Hypothek in Betracht. Wenn beispielsweise die Darlehensr&uuml;ckzahlungsforderung gestundet ist, kann auch nicht aus der Hypothek vorgegangen werden. Zu beachten ist, dass dies nicht bei der Verj&auml;hrung gilt: Trotz Verj&auml;hrung kann aus der Hypothek vorgegangen werden, &sect; 216 BGB. Einreden aus dem Forderungsverh&auml;ltnis gelten nach &sect; 1137 BGB auch gegen&uuml;ber dem Zweiterwerber. Wenn allerdings der Zweiterwerber gutgl&auml;ubig ist, dann kann er auch gutgl&auml;ubig einredefrei die Hypothek erwerben, vgl. &sect;&sect; 1138, 892 BGB. Beispielsfall: Wenn die Forderung, die B gegen A hat, gestundet ist, dann kann der A dem C gegen&uuml;ber die Stundung auch bez&uuml;glich der Hypothek entgegenhalten. Sollte aber C nicht gewusst haben, dass die der Hypothek zugrunde liegende Forderung gestundet ist, dann erwirbt er gutgl&auml;ubig einredefrei die Hypothek.</p>

<h3>2. Einreden aus dem Hypothekenverh&auml;ltnis</h3>

<p>Als Einrede aus dem Hypothekenverh&auml;ltnis kann der Eigent&uuml;mer dem Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung die Stundung der Hypothek entgegenhalten. Dies gilt nach &sect; 1157 S. 1 BGB auch gegen&uuml;ber dem Zweiterwerber. Jedoch kann der Zweiterwerber nach S. 2 dieser Norm die Hypothek auch gutgl&auml;ubig einredefrei erwerben. Beispiel: Wenn B dem A die Hypothek gestundet hat, dann k&ouml;nnte B nicht gegen A vorgehen. Diese Einrede kann der A auch dem C entgegenhalten. Sollte C jedoch nicht gewusst haben, dass B dem A die Hypothek gestundet hat, erwirbt C die Hypothek einredefrei.</p>

<p>&nbsp;</p>


Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung, § 1147 BGB

<h2>Problem &ndash; Trennung von Hypothek und Forderung</h2>

<p>Im Rahmen der Hypothek kann sich das Problem einer Trennung von Hypothek und Forderung stellen. Das Problem der Trennung von Hypothek und Forderung ergibt sich daraus, dass die Hypothek eigentlich akzessorisch ist und nur zusammen mit der Forderung existieren kann. Das Problem der Trennung von Hypothek und Forderung wirkt sich vor allen Dingen bei der Forderung aus. Beispiel: A nimmt bei B ein Darlehen auf und E sichert das Darlehen durch eine Hypothek ab. B tritt die Forderung an C ab, um die Hypothek kraft Gesetzes &uuml;bergehen zu lassen. Dies geschieht in der Form der &ouml;ffentlichen Beglaubigung. C tritt die Forderung mit &ouml;ffentlicher Beglaubigung an D ab und die Hypothek geht kraft Gesetzes &uuml;ber. D tritt die Forderung wiederum mit &ouml;ffentlicher Beglaubigung an X ab, damit die Hypothek kraft Gesetzes &uuml;bergeht. Es stellt sich heraus, dass der D den C bei der Abtretung arglistig get&auml;uscht hat und C erkl&auml;rt gegen&uuml;ber D die Anfechtung mit der Folge, dass die Abtretung nicht geschehen ist. Fraglich ist nun, welche Anspr&uuml;che X hat und wie sich hierbei eine Trennung von Hypothek und Forderung auswirkt.</p>

<h3>A. X gegen E, &sect; 1147 BGB</h3>

<p>X k&ouml;nnte zun&auml;chst gegen E einen Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung nach &sect; 1147 BGB haben. Hierf&uuml;r m&uuml;sste X von D zun&auml;chst die Forderung abgetreten bekommen haben, und zwar in der Form des &sect; 1154 BGB. Wenn aber der C gegen&uuml;ber D die Abtretung der Forderung angefochten hat, ist D nicht Inhaber der Forderung geworden. Hier hilft jedoch die Forderungsfiktion gem&auml;&szlig; den &sect;&sect; 1138, 892 BGB. Wenn der X gutgl&auml;ubig ist und die sonstigen Voraussetzungen des &sect; 892 BGB vorliegen, erwirbt er dennoch die Hypothek. Daf&uuml;r m&uuml;sste D insbesondere im Grundbuch eingetragen worden sein. Bei der Briefhypothek wird allerdings nur der Ersterwerber eingetragen. D ist nicht eingetragen. &sect; 1155 BGB regelt jedoch den Fall des Rechtsscheinstatbestands beglaubigter Abtretungserkl&auml;rungen. Vorliegend wurde jede Abtretung &ouml;ffentlich beglaubigt, sodass der Rechtsschein des &sect; 1155 BGB gilt. Somit wird zugunsten des X die Forderung fingiert, damit die Hypothek kraft Gesetzes &uuml;bergehen kann. Da D nicht Inhaber der Hypothek geworden ist, kann X die Hypothek gutgl&auml;ubig nach &sect; 892 BGB analog erwerben. Somit hat X gegen E einen Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung.</p>

<h3>B. X gegen A, &sect;&sect; 398, 488 I 2 BGB</h3>

<p>Fraglich ist, ob X dar&uuml;ber hinaus auch einen Anspruch gegen A auf R&uuml;ckzahlung des Darlehens gem&auml;&szlig; den &sect;&sect; 398, 488 I 2 BGB hat. Vorliegend ist die Darlehensforderung aufgrund der Anfechtung bei C h&auml;ngen geblieben, w&auml;hrend X die Hypothek erworben hat. Fraglich ist, ob eine solche Trennung von Hypothek und Forderung &uuml;berhaupt m&ouml;glich ist.</p>

<h3>I. Trennungstheorie</h3>

<p>Eine Ansicht, auch Trennungstheorie genannt, bejaht die M&ouml;glichkeit einer Trennung von Hypothek und Forderung und begr&uuml;ndet dies mit &sect; 1138 BGB. Typische Folge dieser Norm sei, dass die Forderung nicht &uuml;bergehe und die Hypothek forderungsentkleidet sei. Es handle sich dabei um eine gesetzlich vorgesehene Durchbrechung des Akzessoriet&auml;tsprinzips, sodass eine Trennung von Hypothek und Forderung Bestand haben k&ouml;nne.</p>

<h3>II. Einheitstheorie</h3>

<p>Eine andere, m&ouml;glicherweise herrschende Meinung ist die Einheitstheorie. Sie verneint die M&ouml;glichkeit der Trennung von Hypothek und Forderung. Eine Trennung von Hypothek und Forderung m&uuml;sse durch eine Zusammenf&uuml;hrung vermieden werden, da der Grundsatz der Akzessoriet&auml;t f&uuml;r die Hypothek gelte. Eine Trennung von Hypothek und Forderung k&ouml;nne deshalb nach &sect; 1153 II BGB nicht erfolgen. Aus diesem Grund folge die Forderung der Hypothek nach, sodass im Beispielsfall X neben der Hypothek auch die Forderung erwerben w&uuml;rde. Nach dieser Ansicht w&auml;re eine eine Trennung von Hypothek und Forderung mithin nicht akzeptabel.</p>

<p>&nbsp;</p>


§ 1138 BGB

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