<h2>Aufbau der Prüfung - Herstellungsanspruchs des Bestellers, &sect; 631 BGB</h2>

<p>Der Herstellungsanspruch des Bestellers ist in &sect; 631 BGB geregelt. Beispiel: A beauftrag B, die R&auml;umlichkeiten zu streichen, B hat dies jedoch noch nicht getan. Dann hat A wom&ouml;glich einen Herstellungsanspruch gem&auml;&szlig; &sect; 631 BGB. Der Herstellungsanspruch des Bestellers wird wie folgt gepr&uuml;ft:&nbsp;</p>

<h3>I. Anspruch entstanden</h3>

<h3>1. Einigung</h3>

<p>Zun&auml;chst setzt der Herstellungsanspruch des Bestellers eine Einigung nach den &sect;&sect; 145 ff. BGB mit dem Inhalt eines Werkvertrags voraus. Vorliegend schuldet B dem A den Erfolg der Ver&auml;nderung der W&auml;nde, sodass eine Einigung mit dem Inhalt eines Werkvertrags vorliegt.</p>

<h3>2. Wirksamkeit</h3>

<p>Weiterhin verlangt der Herstellungsanspruch des Bestellers auch die Wirksamkeit dieser Einigung. Diese bestimmt sich nach den allgemeinen Regeln.&nbsp;</p>

<h3>II. Anspruch nicht erloschen</h3>

<p>Dar&uuml;ber hinaus darf der Herstellungsanspruch des Bestellers nicht erloschen sein. Hier kommen alle Erl&ouml;schensgr&uuml;nde in Betracht. Insbesondere ist die Abnahme gem&auml;&szlig; &sect; 640 I BGB als Erl&ouml;schensgrund hervorzuheben, welche Erf&uuml;llungswirkung hat. Mit der Abnahme erlischt der Herstellungsanspruch als Prim&auml;ranspruch. Es kommen daraufhin lediglich &nbsp;Sekund&auml;ranspr&uuml;che, also Gew&auml;hrleistungsechte in Betracht. <strong>Abnahme</strong> ist die k&ouml;rperliche Entgegennahme des Werkes, verbunden mit der Erkl&auml;rung, dass man das Werk als im Wesentlichen vertragsgem&auml;&szlig; akzeptiere. Eine Abnahme entf&auml;llt nur dann, wenn sie aufgrund des Vertrags als solche nicht in Betracht kommt.  Beispiel: Konzert. Im Übrigen regelt § 640 II BGB ein Abnahmefiktion. Wenn der Werkunternehmer dem Bestellter eine Frist zur Abnahme setzt und der Besteller nicht die Abnahme verbunden mit einer Mängelanzeige verweigert, dann gilt das Werk als abgenommen. Bei Verbrauchern gilt dies allerdings nur dann, wenn der Werkunternehmer den Verbraucher zuvor auf diese Rechtsfolge hingewiesen hat. Gleichgestellt ist zudem der Fall der Vollendung, vgl. &sect; 646 BGB. Im Übrigen regelt § 648a BGB auch ein Sonderkündigungsrecht vor Fertigstellen, wenn die Vertragsfortführung unzumutbar ist.</p>

<h3>III. Anspruch durchsetzbar</h3>

<p>Zuletzt m&uuml;sste der Herstellungsanspruch des Bestellers auch durchsetzbar sein. Hier kommen alle Einreden in Betracht. Hervorzuheben ist die spezielle Einrede des &sect; 635 III BGB analog. Diese Norm betrifft die Unverh&auml;ltnism&auml;&szlig;igkeit der Nacherf&uuml;llung, daher die analoge Anwendung auf den Fall der Herstellung. Beispiel: A beauftrag B einen Tresen zu fertigen und kurz vor Fertigstellung zerst&ouml;rt jemand den Tresen. Eigentlich schuldet B die Herstellung des Werkes, da er das Risiko bis zur Abnahme tr&auml;gt. Jedoch kann es sein, dass eine Neuherstellung so unverh&auml;ltnism&auml;&szlig;ig ist, dass schon der Herstellungsanspruch des Bestellers gem&auml;&szlig; &sect; 635 III BGB analog ausgeschlossen ist. Der Herstellungsanspruch des Bestellers ist somit dann ausgeschlossen, wenn der Werkunternehmer die Einrede der Unverh&auml;ltnism&auml;&szlig;igkeit geltend macht.</p>

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Abnahme ist die körperliche Entgegennahme des Werkes, verbunden mit der Erklärung, dass man das Werk als im Wesentlichen vertragsgemäß akzeptiere. 

§ 640 II BGB

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