<h2>Aufbau der Pr&uuml;fung - Aufwendungsersatz, &sect;&sect; 634 Nr. 2, 637 BGB</h2>

<p>Der Aufwendungsersatz ist im Werkvertragsrecht in den &sect;&sect; 634 Nr. 2, 637 BGB geregelt. Im Unterschied zum Kaufrecht kennt das Werkvertragsrecht das Recht zur Selbstvornahme und kn&uuml;pft daran einen Anspruch auf Aufwendungsersatz. Beispiel: A beauftragt B, eine Software zu erstellen. Dies tut B. A nimmt die Software ab und muss dann feststellen, dass sie nicht wie vereinbart funktioniert. A setzt B eine Frist zur Nacherf&uuml;llung, die B fruchtlos verstreichen l&auml;sst. Sodann beauftragt A einen anderen Programmierer, um die Programmierfehler beheben zu lassen. A m&ouml;chte die dadurch entstanden Kosten ersetzt bekommen.&nbsp;</p>

<h3>I. Anspruch entstanden</h3>

<h3>1. Wirksamer Werkvertrag</h3>

<p>Im Bereich &bdquo;Anspruch entstanden&ldquo; setzt der Aufwendungsersatz zun&auml;chst einen wirksamen Werkvertrag voraus, also eine wirksame Einigung mit dem Inhalt eines Werkvertrags, dass insofern ein bestimmter Erfolg geschuldet wird. Dies ist hier in dem Vertrag &uuml;ber die Herstellung einer Software zu erblicken.</p>

<h3>2. Mangel, &sect; 633 BGB</h3>

<p>Weiterhin verlangt der Aufwendungsersatz einen Mangel i.S.d. &sect; 633 BGB. Vorliegend w&auml;re die nicht ordnungsgem&auml;&szlig;e Herstellung der Software ein Sachmangel i.S.d. &sect; 633 II BGB.</p>

<h3>3. Ma&szlig;geblicher Zeitpunkt</h3>

<p>Ferner muss der Mangel beim Aufwendungsersatz auch zum ma&szlig;geblichen Zeitpunkt vorliegen. Dies ist hier zum Zeitpunkt der Abnahme des Werkes, vgl. &sect;&sect; 644 I 1, 640 BGB.</p>

<h3>4. Leistungsaufforderung mit angemessener Fristsetzung, &sect; 637 I BGB</h3>

<p>Ferner fordert der Aufwendungsersatz eine Leistungsaufforderung mit angemessener Fristsetzung, vgl. &sect; 637 I BGB. Der Besteller kann somit erst nach Fristablauf zur Selbstvornahme &uuml;bergehen und dann die Erstattung der Kosten verlangen. Es gelten beim Aufwendungsersatz jedoch auch Ausnahmen vom Erfordernis der Fristsetzung gem&auml;&szlig; &sect; 637 II BGB. Dieser verweist zun&auml;chst auf &sect; 323 II BGB. Danach w&auml;re eine Leistungsaufforderung mit angemessener Fristsetzung dann entbehrlich, wenn B endg&uuml;ltig die Nacherf&uuml;llung verweigert. Gleiches gilt beim Fehlschlagen der Nacherf&uuml;llung oder wenn es insgesamt aufgrund der Unzumutbarkeit angemessen erscheint, dass eine Leistungsaufforderung mit angemessener Fristsetzung nicht mehr vorgenommen werden muss.</p>

<h3>5. Rechtsfolge: Ersatz der erforderlichen Aufwendungen</h3>

<p>Rechtsfolge ist dann der Aufwendungsersatz, wobei Aufwendungen im Unterschied zum Schaden freiwillige Verm&ouml;gensopfer darstellen.</p>

<h3>6. Kein Ausschluss</h3>

<p>Der Aufwendungsersatz d&uuml;rfte jedoch nicht ausgeschlossen sein. Aufwendungsersatz kann vertraglich oder gesetzlich ausgeschlossen sein. Letzteres gilt insbesondere, wenn der Besteller das Werk vorbehaltlos abnimmt, obwohl er Kenntnis vom Mangel hat, vgl. &sect; 640 II BGB.&nbsp;</p>

<h3>II. Anspruch nicht erloschen</h3>

<p>Weiterhin darf der Anspruch auf Aufwendungsersatz nicht erloschen sein. Hier kommen alle Erl&ouml;schensgr&uuml;nde in Betracht. Beispiel: Erf&uuml;llung.</p>

<h3>III. Anspruch durchsetzbar</h3>

<p>Letztlich m&uuml;sste der Anspruch auf Aufwendungsersatz auch durchsetzbar sein, wobei wiederum alle Einreden in Betracht kommen. In diesem Rahmen ist &sect; 634a BGB zu erw&auml;hnen, der speziell die Verj&auml;hrung im werkvertraglichen Gew&auml;hrleistungsrecht regelt.</p>

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§ 634 Nr. 2 BGB

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