Fall: Der hilfsbereite Repetitor

Professor P an der Universität Kiel gibt im Sommersemester 2014 eine Übungshausarbeit im Öffentlichen Recht für Fortgeschrittene aus. Repetitor R, der in der Nähe der Kiel Hamburg ein Repetitorium betreibt, lässt Informationsmaterial im Rechtshaus durch Studenten, die sein Repetitorium besuchen, in Umlauf bringen. Er gibt darin bekannt, dass er mündliche Kurse in den Räumlichkeiten seines Repetitoriums anbiete und künftige Übungshausarbeiten der Juristischen Fakultät im Rahmen seiner Kurse in didaktisch aufgeklärter Weise vor dem Abgabetermin zu besprechen gedenke. Sein Vorgehen begründet er damit, dass die Universität nur passives Wissen zu vermitteln verstehe und dass sie in der Examensvorbereitung völlig versage. Empört begibt sich P nach der Übung zum unweit gelegenen Repetitorium, um die Lage zu klären. Im fruchtlos gebliebenen Gespräch meint R, er sei für das Verhalten der Studenten nicht verantwortlich; es liege keineswegs in seiner Absicht, die von P geleitete Übung zu stören; er biete den Studenten lediglich seine Dienstleistungen an. Wenn übrigens die Juristische Fakultät sich darauf reduziere, ein „Betrieb für die Ausstellung und Vergabe von Scheinen“ zu sein, und seiner pädagogischen Konkurrenz nicht standhalte, sei dies nicht sein Problem.

Um den Studenten einen geordneten Scheinerwerb zu ermöglichen, wendet sich P an die zuständige Behörde B und bittet um Hilfe. Daraufhin erlässt die B am 15.06.2014 eine Untersagungsverfügung gegen den R mit dem Inhalt, R werde die Besprechung laufender Übungsarbeiten der Universität Kiel untersagt. Außerdem wird für den Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von € 2.500 festgesetzt. Schließlich wird die sofortige Vollziehung der Untersagungsverfügung angeordnet. Zur Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung verweist die B darauf, dass die Untersagungsverfügung offensichtlich rechtmäßig sei.

R legt sogleich Widerspruch ein und wendet sich am 10.07.2014 an das zuständige VG und begehrt einstweiligen Rechtsschutz gegen die Unterlassungsverfügung und die Festsetzung des Zwangsgeldes, um schon bei der nächsten Hausarbeit, insbesondere bei denen der universitären Schwerpunktsbereichsprüfung, Mitte Juli „helfen“ zu können.

Wie wird das VG entscheiden?

Gefragt ist nur nach den Erfolgsaussichten vor dem VG, so dass keine Prüfung der Erfolgsaussichten des Widerspruchs zu erfolgen hat. Der Antrag vor dem VG wird Erfolg haben, wenn er zulässig und begründet ist. Insoweit wird im Folgenden zwischen der Untersagungsverfügung und der Androhung des Zwangsgeldes unterschieden.

1. Teil: Untersagungsverfügung
A. Zulässigkeit
I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs
Der Verwaltungsrechtsweg müsste eröffnet sein. Eine aufdrängende Sonderzuweisung ist vorliegend nicht ersichtlich. Es kommt daher als rechtswegeröffnende Norm § 40 I 1 VwGO in Betracht. Dazu müsste es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art handeln und es dürfte keine abdrängende Sonderzuweisung greifen. Eine Streitigkeit ist öffentlich-rechtlich, wenn die streitentscheidenden Normen oder Handlungsformen öffentlich-rechtlicher Natur sind.
Dabei sind nach der sog. Sonderechtstheorie Normen dann öffentlich-rechtlicher Natur, wenn sie ausschließlich einen Träger hoheitlicher Gewalt berechtigen oder verpflichten. Vorliegend sind die streitentscheidenden Normen solche des LVwG. Diese Normen berechtigen und verpflichten ausschließlich einen Träger hoheitlicher Gewalt und sind daher öffentlich-rechtlicher Natur. Mithin liegt eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vor. Die Streitigkeit dürfte auch nicht verfassungsrechtlicher Art sein. Vorliegend sind weder R noch die zuständige Behörde Verfassungsorgane noch streiten Sie über formelles Verfassungsrecht. Die Streitigkeit ist daher nichtverfassungsrechtlicher Art. Eine abdrängende Sonderzuweisung ist nicht ersichtlich. Damit liegen Voraussetzungen des § 40 I 1 VwGO vor, so dass der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist.
II. Statthafte Antragsart
Die statthafte Antragsart richtet sich gemäß §§ 122, 88 VwGO nach dem Begehren des Antragstellers.
1. Eilrechtsschutz begehrt
Zunächst ist festzustellen, welche Verfahrensart, Eilrechtsschutz oder eine normale verwaltungsgerichtliche Klage, der Antragsteller begehrt. Vorliegend begehrt R ausdrücklich einstweiligen Rechtsschutz.
2. Abgrenzung zwischen § 80 V VwGO und § 123 I VwGO
Hinsichtlich der Eilrechtsschutzverfahren ist zwischen § 80 V VwGO und § 123 I VwGO abzugrenzen. Nach der Abgrenzungsregel des § 123 V VwGO bestimmt sich die statthafte Antragsart danach, welche Klageart in der Hauptsache statthaft ist. Ist dies die Anfechtungsklage, so ist das Verfahren nach § 80 V VwGO statthaft, andernfalls ist § 123 I VwGO die statthafte Antragsart. Vorliegend wendet sich R gegen eine Untersagungsverfügung. Dabei handelt es sich um einen VA im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG, so dass in der Hauptsache die Anfechtungsklage die statthafte Klageart wäre. Damit wäre hier § 80 V VwGO die statthafte Antragsart.
Festzustellen ist ferner, welcher Fall von § 80 V VwGO einschlägig ist. Nach dem Gesetzeswortlaut gibt es zwei Alternativen. Zum einen den 1. Fall, gerichtet auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung in den Fällen des § 80 II Nr. 1 bis 3 VwGO, und den 2. Fall, gerichtet auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung im Falle des § 80 II Nr. 4 VwGO.
Hier könnte die aufschiebende Wirkung des von R eingelegten Widerspruchs wegen § 80 II Nr. 4 VwGO entfallen. Dies wäre der Fall, wenn die sofortige Vollziehung der Untersagungsverfügung angeordnet worden wäre. Hier ist eine solche Anordnung der sofortigen Vollziehung erfolgt, so dass ein Fall von § 80 II Nr. 4 VwGO vorliegt. Damit ist das Verfahren nach § 80 V 2. Fall VwGO, gerichtet auf die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs, statthaft.
III. Antragsbefugnis, § 42 II VwGO analog
Gemäß § 42 II VwGO analog müsste R antragsbefugt sein. Die Antragsbefugnis ist gegeben, wenn nach dem Sachvortrag des Antragstellers die Möglichkeit besteht, dass er durch das gerügte Verwaltungshandeln in seinen subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt ist. R trägt vorliegend vor,

Adressat eines belastenden Verwaltungsakts zu sein. Es besteht daher die Möglichkeit, dass er durch das Ge- bzw. Verbot des Verwaltungsakts in seinen Grundrechten aus Art. 12 I, 5 I, III, 2 I GG verletzt ist. R ist daher antragsbefugt.
IV. Antragsgegner, § 78 I VwGO analog
Der Antrag des R müsste sich gegen den richtigen Antragsgegner wenden. Gegen welchen Adressaten der Antrag zu richten ist, bestimmt sich nach § 78 I VwGO analog.
V. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis
Ferner müsste R für seinen Antrag ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis haben. Dies setzt im Fall des § 80 V VwGO grundsätzlich voraus, dass Widerspruch eingelegt wurde, dieser keine aufschiebende Wirkung hat, der Widerspruch nicht offensichtlich unzulässig ist und im Falle des § 80 II Nr. 1 VwGO, dass ein vorheriger Antrag nach § 80 IV VwGO bei der entsprechenden Behörde gestellt wurde.
1. Widerspruch eingelegt
Grundsätzlich ist zumindest gleichzeitig mit dem Antrag nach § 80 V VwGO ein Widerspruch einzulegen. Hier hat R am 10.07.2014 Widerspruch eingelegt und am selben Tage den Antrag nach § 80 V VwGO gestellt, so dass ein zumindest gleichzeitiges Einlegen gegeben ist.
2. Keine aufschiebende Wirkung des Widerspruchs
Der Widerspruch dürfte im Falle des § 80 V VwGO keine aufschiebende Wirkung haben, da andernfalls, also wenn der Widerspruch schon aufschiebende Wirkung hätte, kein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis mehr für den Antrag nach § 80 V VwGO bestünde. Hier ist die Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 II Nr. 4 VwGO erfolgt, so dass der Widerspruch des R gegen den Untersagungsbescheid keine aufschiebende Wirkung hat.
3. Nicht offensichtlich unzulässig
Der Widerspruch des R ist auch nicht offensichtlich unzulässig.
4. Vorheriger Antrag nach § 80 IV VwGO
Eines vorherigen Antrags bedarf es, dies lässt sich aus einem Umkehrschluss aus § 80 VI VwGO folgern, nur in den Fällen des § 80 II Nr. 1 VwGO. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor, so dass kein vorheriger Antrag an die Behörde nach § 80 IV VwGO erforderlich ist.
Damit liegt das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis vor. Der Antrag ist zulässig.
B. Begründetheit
Der Antrag nach § 80 V 2. Fall VwGO ist begründet, soweit das private Aussetzungsinteresse das öffentliche Vollzugsinteresse überwiegt. Maßgeblich hierfür sind die Erfolgsaussichten in der Hauptsache, für die wiederum entscheidend ist, ob der VA, hier die Untersagungsverfügung, rechtmäßig ist oder nicht.
I. Formelle Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung
Zunächst müsste die Anordnung der sofortigen Vollziehung formell rechtmäßig sein, d.h. die Anordnung müsste von der zuständigen Behörde verfahrens- und formgemäß erlassen worden sein.
1. Zuständigkeit
Zuständig für den Erlass der Anordnung der sofortigen Vollziehung sind nach § 80 II Nr. 4 VwGO entweder die Ausgangs- oder die Widerspruchsbehörde. Hier hat die Ausgangsbehörde die Anordnung erlassen. Diese war, gem. Sachverhalt vorgegeben, auch zuständig.
2. Verfahren
Fraglich und umstritten ist, ob es für die Anordnung der sofortigen Vollziehung einer Anhörung nach
§ 28 I VwVfG bedarf. Nach einer Ansicht bedarf es auch bei Anordnung der sofortigen Vollziehung einer diesbezüglichen Anhörung, da der Anordnung selbst VA-Qualität zukäme. Danach wäre hier eine Anhörung bzgl. der Anordnung erforderlich gewesen. Nach anderer Ansicht bedarf es bei der Anordnung der sofortigen Vollziehung, mangels VA-Qualität, keiner Anhörung, so dass sie auch hier nicht erforderlich gewesen wäre. Da tatsächlich keine diesbezügliche Anhörung erfolgt ist, bedarf es einer Stellungnahme. Für die Ansicht, die eine Anhörung bei der Anordnung der sofortigen

Vollziehung für nicht erforderlich hält, spricht, dass die Anordnung, anders als ein VA, nicht in Bestandskraft erwächst und auch nicht selbständig vollziehbar ist. Ferner spricht gegen die Annahme einer VA-Qualität, dass andernfalls gegen die Anordnung selbst Widerspruch eingelegt werden könnte, was den schnellen, mit der Anordnung gerade bezweckten Vollzug des VA verhindern würde. Dies widerspräche aber Sinn und Zweck der Anordnung. Daher ist der zweiten Ansicht der Vorzug zu geben. Einer Anhörung bedurfte es damit nicht. Andere Verfahrenserfordernisse sind nicht ersichtlich.
3. Form
Ferner müsste die Anordnung der sofortigen Vollziehung die Form des § 80 III VwGO wahren. Danach ist in den Fällen des Absatzes 2 Nr. 4 das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Hier hat die Behörde als Begründung allein angegeben, dass die Untersagungsverfügung offensichtlich rechtmäßig sei. Fraglich ist, ob diese Begründung den Anforderungen des § 80 III VwGO genügt. Erforderlich ist eine auf den konkreten Einzelfall abstellende Darlegung des besonderen öffentlichen Interesses daran, dass - anders als im Normalfall
- ausnahmsweise die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs entfallen soll. Nicht ausreichend sind nicht auf den konkreten Einzelfall abstellende, formelhafte Begründungen. Nicht ausreichend ist es insofern auch, nur auf die Rechtmäßigkeit des VA zu verweisen, ohne das besondere Interesse an seinem Sofortvollzug zu begründen. Dies war vorliegend aber der Fall. Eine weitergehende Begründung, die darlegt, warum ein ausnahmsweiser Sofortvollzug des VA erforderlich sein soll, ist nicht gegeben. Damit ist die Form nicht gewahrt und die Anordnung formell rechtswidrig.
II. Materielle Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung
Die Anordnung der sofortigen Vollziehung könnte auch materiell rechtswidrig sein. Dies wäre der Fall, wenn das private Aussetzungsinteresse das öffentliche Vollzugsinteresse überwiegt. Entscheidend für diese Beurteilung ist, ob der VA, hier die Untersagungsverfügung, bei summarischer Prüfung rechtmäßig ist.
1. Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes
Zunächst müsste der Verwaltungsakt rechtmäßig sein. Hierfür bedarf es einer Ermächtigungsgrundlage und der Verwaltungsakt muss sowohl formell als auch materiell rechtmäßig gewesen sein.
a) Ermächtigungsgrundlage
Die Untersagungsverfügung stellt für R einen belastenden Verwaltungsakt im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG dar und bedarf daher einer Ermächtigungsgrundlage. Da weder eine spezialgesetzliche Ermächtigungsgrundlage noch eine Standardmaßnahme eingreifen, kommt allein die Generalklausel der §§ 174, 176 LVwG in Betracht.
b) Formelle Rechtmäßigkeit
aa) Zuständigkeit
Bedenken gegen die Zuständigkeit bestehen hier nicht.
bb) Verfahren
Nach § 87 I LVwG bedarf es bei einem belastenden VA grundsätzlich einer Anhörung. Eine solche ist hier nicht erfolgt. Ihr Fehlen kann aber über § 114 II LVwG mit dem Widerspruch geheilt werden.
cc) Form
Bedenken hinsichtlich der Form bestehen nicht. Die Untersagungsverfügung ist damit formell rechtmäßig.
c) Materielle Rechtmäßigkeit
Die Untersagungsverfügung wäre materiell rechtmäßig, wenn die Voraussetzungen der §§ 174, 176 LVwG vorliegen, der R ordnungspflichtig war und das Ermessen fehlerfrei ausgeübt wurde.
aa) Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen der §§ 174, 176 LVwG
Es müssten die Tatbestandsvoraussetzungen der §§ 174, 176 LVwG vorliegen, d.h. es müsste eine bevorstehende Gefahr für ein Schutzgut der §§ 174, 176 LVwG bestehen. Zudem müsste R der richtige Adressat der Ordnungsverfügung sein.
(1) Schutzgut
Zunächst müsste ein Schutzgut betroffen sein. Schutzgüter des § 14 I OBG ist die öffentliche

Sicherheit. Das Schutzgut der öffentlichen Sicherheit umfasst den Schutz von Individualgütern, den Schutz des gesamten geschriebenen Rechts und den Schutz des Bestandes des Staates und seiner Einrichtungen. In Betracht kommt hier ein Verstoß gegen das geschriebene Recht durch das Helfen bei Hausarbeiten, insbesondere auch bei universitären Schwerpunktbereichsprüfungen. Hausarbeiten sind Teil der von den Studenten zu erbringenden Leistungsnachweise, die zur Erlangung der Zulassung zur Prüfung zum ersten Examen nach dem Juristenausbildungsgesetz des Landes Schleswig-Holstein (JAG) erforderlich sind. Zugehörig sind dazu neben den Hausarbeiten, welche zum Erwerb der entsprechenden Scheine anzufertigen sind, auch solche Hausarbeiten, die gem. § 3 II JAG auch Teil der Endnote des Examens sind und mithin gem. § 7 JAG zu den Hausarbeiten der universitären Schwerpunktbereichsprüfung gehören. Gemäß § 1 II 1 JAG ist das Ziel des ersten Examens die Feststellung, ob der Studierende das Ziel der rechtswissenschaftlichen Ausbildung erreicht hat und damit eine Tauglichkeit für den juristischen Vorbereitungsdienst aufweist. Nach § 1 III JAG ist das dann der Fall, wenn der zu Prüfende das Recht mit Verständnis erfassen und anwenden kann und über die dazu erforderlichen Kenntnisse in den Prüfungsfächern verfügt. Aus diesen Vorschriften ist ersichtlich, dass in den Hausarbeiten geprüft werden soll und nach Sinn und Zweck der Vorschriften und des Ausbildungssystems insgesamt auch haben muss, über welche rechtswissenschaftlichen Kenntnisse der zu Prüfende selbst - und nicht ein Dritter, hier der R - verfügt. Es stellt daher einen Verstoß gegen Sinn und Zweck der genannten Vorschriften und des Ausbildungssystems insgesamt dar, wenn Dritte Prüfungsleistungen für den Prüfling erbringen oder diesem dabei helfen. In dem Verhalten des R liegt daher ein Verstoß gegen das geschriebene Recht, mithin eine Beeinträchtigung des Schutzguts öffentliche Sicherheit. Da die Universität auch Teil des Staates und seiner Einrichtungen ist, stellt eine Beeinträchtigung ihres aufgabengemäßen Funktionierens auch eine Beeinträchtigung derselben dar. Auch insofern liegt eine Beeinträchtigung des Schutzguts der öffentlichen Sicherheit vor.

(2) Gefahr
Es müsste auch eine konkrete Gefahr für das Schutzgut gegeben sein. Eine solche liegt vor, wenn aufgrund der Umstände mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist, dass bei ungestörtem Fortgang des Geschehens eine Rechtsgutsbeeinträchtigung eintreten wird. Vorliegend ist R jederzeit gewillt, bei Hausarbeiten zu “helfen”. Bei ungestörtem Fortgang des Geschehens steht zu befürchten, dass R dies auch in allernächster Zeit tun wird. Damit liegt eine Gefahr vor.

(3) Richtiger Adressat (Störer)
R müsste auch Störer und damit richtiger Adressat der Ordnungsverfügung sein. R könnte hier zunächst Verhaltensstörer im Sinne des § 218 I LVwG sein. Verhaltensstörer ist, wer durch sein Verhalten unmittelbar die Gefahrenschwelle überschreitet. Hier “hilft” R den Studenten durch entsprechende Hinweise zur Falllösung etc. Letztlich setzen die Prüflinge aber die Hinweise des R erst selbst in ihrer Hausarbeit um. Daher ist es nicht unmittelbar der R, der für verfälschte Ergebnisse bei den Leistungsnachweisen sorgt. Denn ohne einen Umsetzungsakt der Studenten, bliebe das “Helfen” des R ohne Auswirkung auf das Ergebnis der Prüfungen. Dies wäre etwa der Fall, wenn der Student den Hinweis des Repetitors S, aus Kompetenzgründen nicht auf die Hinweise des R zu hören, für überzeugender hält und daher bei der Lösung allein auf sich “hört”, ohne die Hinweise des R einzuarbeiten. R ist daher nicht Verhaltensstörer im Sinne des § 218 I LVwG. Fraglich ist, ob er Zweckveranlasser und damit mittelbarer Störer ist. Zweckveranlasser ist, wer mit seinem Verhalten bezweckt, dass andere die Gefahrgrenze unmittelbar überschreiten. Dabei ist umstritten, ob ein objektives oder subjektives Bezwecken verlangt ist. Vorliegend muss dieser Streit nicht entschieden werden, da davon auszugehen ist, dass das Verhalten des R zum einen die Studenten objektiv dazu veranlasst, ihre Lösung aufgrund der Hinweise zu verändern, und zum anderen, dass es dem R auch subjektiv darauf ankommt, dass seine Hinweise nicht ignoriert, sondern im Rahmen der Lösungserstellung eingearbeitet werden, damit das Ergebnis besser ausfällt, wovon sich R eine Werbeeffekt für seine Angebote versprechen darf. R ist damit Zweckveranlasser und damit mittelbarer Störer. Daneben sind auch die Studenten Verhaltensstörer im Sinne des § 218 I LVwG, indem sie sich fremde Leistungen zu eigen machen und diese als eigene Prüfungsleistungen darstellen.

bb) Rechtsfolge
Als Rechtsfolge sehen die §§ 174, 176 LVwG Ermessen vor. Insoweit kann das Gericht wegen § 114 VwGO nur das Vorleigen von Ermessensfehlern prüfen. Vorliegend ist insoweit zwischen dem Entschließungs- und dem Auswahlermessen zu unterscheiden.

(1) Entschließungsermessen
Zunächst müsste das sog. Entschließungsermessen fehlerfrei ausgeübt worden sein. Beim Entschließungsermessen geht es um die Frage des “ob”, des ordnungsbehördlichen bzw. polizeilichen Einschreitens. Diese Frage müsste die Behörde ermessensfehlerfrei entschieden haben. Vorliegend hat sich die zuständige Behörde dafür entschieden, gegen die erkannten Gefahren für den universitären Betrieb einzuschreiten. Ermessensfehler hinsichtlich der damit getroffenen Entscheidung überhaupt einzuschreiten, sind nicht ersichtlich. Damit ist das Entschließungsermessen fehlerfrei ausgeübt worden.
(2) Auswahlermessen
Weiterhin müsste auch das sog. Auswahlermessen fehlerfrei ausgeübt worden sein. Insofern ist zwischen der Auswahlentscheidung hinsichtlich des Störers einerseits und hinsichtlich des gewählten Mittels andererseits zu unterscheiden.
(a) Hinsichtlich der Störerauswahl
Fraglich ist hier zunächst, ob das Auswahlermessen hinsichtlich des Störers richtig ausgeübt worden ist. Die Auswahl des Störers bzw. Pflichtigen hat sich in erster Linie an der Effektivität der Gefahrenabwehr zu orientieren. Da ein Vorgehen gegen die einzelnen Studenten, ohne dass eventuell im Einzelfall bekannt ist, wer sich der Hinweise tatsächlich bedient, geschweige denn über diese überhaupt verfügt, weniger effektiv ist, als gegen den R selbst vorzugehen, führt dies dazu, dass unter Effektivitätsgesichtspunkten nur ein Vorgehen gegen R in Betracht kommt. Seine Auswahl als Störer ist daher ermessensfehlerfrei.
(b) Hinsichtlich der Auswahl des Mittels
Ferner müsste die Auswahl gewählten Mittels zur Gefahrabwehr ermessensfehlerfrei gewesen sein. In der Untersagung könnte eine Ermessensüberschreitung in Form eines Verstoßes gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz liegen. Verhältnismäßig ist das gewählte Mittel, wenn es einen legitimen Zweck verfolgte, geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinne (angemessen) ist. Die Untersagungsverfügung erfolgte zur Beendigung der Gefahr für die öffentliche Sicherheit und verfolgte damit einen legitimen Zweck. Die Untersagungsverfügung müsste diesem Zweck auch förderlich, mithin geeignet gewesen sein. Durch ein Unterlassen des Helfens bei Hausarbeiten durch R entfällt ein wesentlicher Störfaktor in Bezug auf die zutreffende Beurteilung der Prüfungsleistungen des Prüflings, weil dieser nicht mehr die Ergebnisse des R als eigene Überlegungen präsentieren kann. Die Untersagung war daher auch zur Gefahrabwehr geeignet. Die Aufforderung müsste auch erforderlich gewesen sein, d.h. es hätte kein anderes gleich effektives und zugleich milderes Mittel geben dürfen. Milder wäre, dem R weiterhin zu gestatten zu helfen und ihn dabei zu verpflichten, dies gegenüber der Universität dann nach Inhalt und Einzelfällen spezifiziert darzutun, damit es in der Bewertung der Arbeiten gewissermaßen als Fremdleistung herausgerechnet werden könnte. Dies ist aber zum einen aufgrund des enormen Verwaltungsaufwands und sich ergebender Abgrenzungsschwierigkeiten praktisch undurchführbar und entspricht andererseits nicht dem Ziel, dass der Prüfling zeigen soll, wie er selbst mit dem jeweiligen Fall umgegangen ist. Damit wäre dieses Mittel nicht gleich geeignet. Eine andere gleich geeignet Maßnahme ist nicht ersichtlich, so dass die Untersagungsverfügung auch erforderlich war. Schließlich dürfte die Untersagungsverfügung zur Beseitigung der Gefahr für die öffentliche Sicherheit nicht außer Verhältnis zur Belastung des R durch seine Inanspruchnahme stehen. Vorliegend bedeutet die Untersagungsverfügung für R einen Eingriff in Art. 12 I, 5 I, 2 I GG. Dem steht hier gegenüber, dass das Helfen Dritter im Rahmen von Prüfungsleistungen das bestehende Prüfungssystem derart unterminierte, dass Prüfungsergebnisse nicht mehr oder nur noch sehr bedingt eine Aussage über die Leistungsfähigkeit der Prüflinge zuließen. Ein Vergleich mit der Ausbildung der Ärzte zeigt, dass es für die Gesellschaft von besonderer Wichtigkeit ist, zuverlässig durch Prüfungen zu ermitteln, ob ein Prüfling die Befähigung zu einem bestimmten Beruf hat. Dem Grunde nach kann für die juristische Ausbildung nichts anderes gelten, da das Recht in seiner Breite alle Bereiche staatlichen Handelns betrifft und daher in vielerlei Hinsicht erhebliche Gefährdungen und Eingriffe durch schlecht oder falsch ausgebildete Juristen für Dritte entstehen können, bspw. durch unzureichend ausgebildete Strafrichter (Bsp.: Fehlurteil). Damit liegt letztlich ein wichtiger, die Einschränkung der Art und Weise der Berufsausübung und der Meinungsfreiheit rechtfertigender Grund vor, so dass die Zweck-Mittel-Relation hier gewahrt ist. Damit ist die Untersagung auch angemessen und somit auch insgesamt verhältnismäßig.
Die Untersagung ist damit rechtmäßig.
2. Weitere Interessenabwägung
Die Rechtmäßigkeit eines VA allein rechtfertigt nicht seinen Sofortvollzug, wie der Grundsatz des § 80 I 1 VwGO verdeutlicht. Daher bedarf es für diesen eines besonderen Vollzugsinteresses. Zu dessen Ermittlung bedarf es einer Interessenabwägung, wobei zum einen danach zu fragen ist, welche Nachteile dem Antragsteller entstehen, wenn der Antrag abgelehnt wird, der VA daraufhin vollzogen wird und er aber später in der Hauptsache obsiegt; zum anderen, welche Nachteile der Allgemeinheit bei Stattgabe des Antrags entstehen, wenn später die Hauptsache abgewiesen wird.
Vorliegend ist es so, dass R bei Ablehnung des Antrags nicht mehr helfen dürfte und als Folge dessen möglicherweise finanzielle Einbußen gewissen Umfangs hätte. Demgegenüber stünde bei Stattgabe zu befürchten, dass er R auch während der anstehenden Schwerpunktbereichshausarbeiten hilft und damit u.U. maßgeblich das Ergebnis der universitären Prüfung, letztlich damit auch des Ersten Examens, beeinflusst, respektive verfälscht. Letzteres hat die dargelegten negativen Folgen für das Allgemeinwohl und ist, im Gegensatz zu den andernfalls entstehenden finanziellen Einbußen, praktisch nicht revidierbar. Daher besteht ein besonderes öffentliches Interesse am Sofortvollzug der Untersagungsverfügung.
III. Gerichtliche Entscheidung
Fraglich ist, wie das Gericht in der vorliegenden Situation, dass lediglich die Anordnung der sofortigen Vollziehung formell rechtswidrig ist, darüber hinaus der Antrag aber unbegründet ist, zu entscheiden hat. Z. Tl. wird angenommen, dass der Antrag gleichwohl vollumfänglich begründet ist und daher die aufschiebende Wirkung - wie beantragt - wiederherzustellen ist. Demgegenüber nimmt eine andere Ansicht an, dass nur die Anordnung der sofortigen Vollziehung aufzuheben sei und der Antrag im Übrigen abzuweisen sei. Für diese Ansicht spricht, dass sie hinsichtlich der Bindungswirkung des Beschlusses eindeutig klarstellt, dass der Verstoß allein auf formeller Seite liegt. Demgegenüber ist bei der ersten Ansicht aus dem Tenor nicht ersichtlich, ob die vollständige Stattgabe auf einem formellen Fehler, auf einem materiellen Fehler oder beidem zugleich beruht. Dies kann die Behörde in der gegebenen Situation hindern, die Anordnung der sofortigen Vollziehung noch einmal formell ordnungsgemäß auszusprechen und damit nachzuholen. Wäre dies aber im vorliegenden Fall der Fall, dann bliebe es dabei, dass R, trotz der Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung und dem Vorliegen eines besonderen öffentlichen Interesses am Sofortvollzug, gleichwohl erst einmal weiterhelfen könnte. Dies stünde im Widerspruch zum Allgemeininteresse (s.o.). Daher ist der zweiten Ansicht zu folgen, denn danach kann die Behörde sofort erkennen, dass sie die Anordnung der sofortigen Vollziehung noch einmal formell ordnungsgemäß nachholen muss.
Das Gericht wird daher die Anordnung der sofortigen Vollziehung aufheben. Im Übrigen ist der Antrag abzulehnen.
Der Antrag des R hat damit teilweisen Erfolg.

2. Teil: Festsetzung des Zwangsgeldes
Der Antrag bzgl. der Festsetzung des Zwangsgeldes hätte Erfolg, wenn er zulässig und begründet ist.

A. Zulässigkeit
I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs
Die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs folgt auch hier aus § 40 I 1 VwGO. Streitentscheidende Normen sind solche des LVwG.
II. Statthafte Antragsart
Die statthafte Antragsart richtet sich nach dem Klägerbegehren, §§ 122, 88 VwGO. Hier begehrt R ausdrücklich Eilrechtsschutz (s.o.). Auch bzgl. des zweiten Antrags ist zwischen § 80 V VwGO und § 123 I VwGO zu differenzieren, wobei sich die Abgrenzung nach der Regel des § 123 V VwGO richtet. Bei der Festsetzung des Zwangsgeldes handelt es sich um einen VA im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG. Statthafte Klageart ist damit in der Hauptsache die Anfechtungsklage nach § 42 I 1. Fall VwGO. Damit ist vorliegend der Antrag nach § 80 V VwGO statthaft. Da es sich bei der Festsetzung zugleich auch um eine Maßnahme in der Zwangsvollstreckung handelt, gegen die Rechtsbehelfen nach § 80 II Nr. 3 VwGO keine aufschiebende Wirkung beigemessen ist, liegt ein Fall von § 80 V 1. Fall VwGO vor.
Statthafte Antragsart ist damit das Verfahren nach § 80 V 1. Fall VwGO gerichtet auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs.
III. Antragsbefugnis, § 42 II VwGO analog
R ist als Adressat eines belastenden VA auch antragsbefugt im Sinne des § 42 II VwGO analog.
IV. Antragsgegner, § 78 I VwGO analog
Der richtige Antragsgegner richtet sich nach § 78 I VwGO analog.

V. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis
R müsste auch hinsichtlich der Festsetzung ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis haben. R hat vorliegend Widerspruch gegen die Festsetzung eingelegt. Dieser ist nicht offensichtlich unzulässig. Wegen § 80 II Nr. 3 VwGO hat er auch keine aufschiebende Wirkung. Eines vorherigen Antrags an die Behörde nach § 80 IV VwGO bedarf es hier, da kein Fall des § 80 II Nr. 1 VwGO vorliegt, nicht. Damit liegt das Rechtsschutzbedürfnis vor.
Der Antrag ist zulässig.

B. Begründetheit
Der Antrag nach § 80 V 1. Fall VwGO ist begründet, soweit das private Aussetzungsinteresse das öffentliche Vollzugsinteresse überwiegt. Maßgeblich hierfür sind die Erfolgsaussichten in der Hauptsache, für die wiederum entscheidend ist, ob der VA, hier die Festsetzung des Zwangsgeldes, rechtmäßig ist oder nicht.
I. Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldfestsetzung
Zu prüfen ist zunächst, ob die Zwangsgeldfestsetzung rechtmäßig gewesen ist. Dies setzt voraus, dass sie auf einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage beruht und formell und materiell rechtmäßig ist.
1. Ermächtigungsgrundlage
Ermächtigungsgrundlage für die Zwangsgeldfestsetzung sind §§ 228, 229, 235 I Nr. 2, 238 LVwG.
2. Formelle Rechtmäßigkeit
a) Zuständigkeit
Bedenken hinsichtlich der Zuständigkeit bestehen nicht.
b) Verfahren
Fraglich ist, ob bei der Zwangsgeldfestsetzung Verfahrenserfordernisse einzuhalten sind. Gemäß
§ 87 I LVwG ist eine Anhörung vor dem Erlass eines belastenden VA erforderlich. Die Zwangsgeldfestsetzung ist ein VA im Sinne des § 106 I LVwG. Es könnte jedoch eine Ausnahme nach § 87 II Nr. 5 LVwG vorliegen. Danach kann von der Anhörung bei Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung abgesehen werden. Die Zwangsgeldfestsetzung ist eine Vollstreckungsmaßnahme. Damit war hier keine Anhörung erforderlich.
c) Form
Formerfordernisse sind nicht ersichtlich.
Die Ersatzvornahme war damit formell rechtmäßig.

3. Materielle Rechtmäßigkeit
Die Zwangsgeldfestsetzung wäre rechtmäßig, wenn die Vollstreckungsvoraussetzungen vorliegen, R der richtige Vollstreckungsschuldner ist und die Vollstreckung ordnungsgemäß durchgeführt wurde.
a) Vorliegen der Vollstreckungsvoraussetzungen
Zunächst müssten die Vollstreckungsvoraussetzungen vorliegen, d.h. es müsste ein Grund-VA vorliegen, der wirksam und vollstreckbar und ggf. auch rechtmäßig sein müsste.
aa) Grund-VA
Der Grund-VA liegt hier in der Untersagungsverfügung (s.o.).
bb) Wirksamkeit
Der Grund-VA ist auch wirksam (s.o.)
cc) Vollstreckbarkeit, § 229 I LVwG
Der Grund-VA müsste auch vollstreckbar sein. Nach § 229 I LVwG dürfen Zwangsmittel erst angewendet werden, wenn der durchzusetzende VA unanfechtbar geworden (Nr. 1) oder dem Rechtsbehelf keine aufschiebende Wirkung beigelegt ist (Nr. 2). Bzgl. des Grund-VA, die Untersagungsverfügung, ist hier die sofortige Vollziehung angeordnet worden, so dass seine Vollstreckbarkeit aus § 229 I Nr. 2 LVwG folgt.
dd) Rechtmäßigkeit
Umstritten ist, ob der zu vollstreckende Grund-VA auch rechtmäßig sein muss oder ob auch ein rechtswidriger VA vollstreckt werden kann. Dieser Streit kann hier dahinstehen, da der Grund-VA hier rechtmäßig ist (s.o.).
Damit liegen die Vollstreckungsvoraussetzungen vor.
b) Richtiger Vollstreckungsschuldner/Pflichtiger, § 232 LVwG
Die Vollstreckung müsste sich gegen den richtigen Pflichtigen richten. Pflichtiger ist derjenige, gegen den sich der Verwaltungsakt richtet. Hier richtet sich die Untersagungsverfügung an den R. Er ist damit richtiger Pflichtiger im Sinne des § 232 I Nr. 1 LVwG.

c) Ordnungsgemäße Durchführung
Die Vollstreckung müsste ferner auch ordnungsgemäß durchgeführt sein, d.h. es müsste das richtige Zwangsmittel gewählt worden sein, es müssten grds. Hinweis und Fristsetzung erfolgt sein und es müssten die weiteren Voraussetzungen der Vollstreckung gewahrt sein, insbesondere muss die Vollstreckung den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachten.
aa) Richtiges Zwangsmittel, § 235 LVwG
Die Behörde müsste das richtige Zwangsmittel gewählt haben. Die zulässigen Zwangsmittel ergeben sich aus § 235 I Nr. 1 – 3 LVwG. Hier wurde die Festsetzung eines Zwangsgeldes im Sinne des § 235 I Nr. 2 LVwG, mithin ein richtiges Zwangsmittel, gewählt.
bb) Androhung, § 236 LVwG
Nach § 236 I 1 LVwG darf die Vollstreckung grundsätzlich erst beginnen, wenn eine für die Befolgung des Verwaltungsakts gesetzte Frist verstrichen und der Pflichtige darauf hingewiesen worden ist, dass die nach § 235 LVwG zulässigen Zwangsmittel gegen ihn angewendet werden können. Einer solchen Anordnung bedurfte es vorliegend gem. §§ 236 I 2, 229 I Nr. 2 LVwG nicht.
cc) Festsetzung
Das Zwangsgeld wurde festgesetzt.
dd) Sonstige Vollstreckungsanforderungen/Verhältnismäßigkeit
Besondere Vollstreckungsanforderungen sind hier nicht zu beachten. Die Maßnahme müsste aber den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachten. Es müsste also zunächst ein legitimer Zweck verfolgt worden sein. Hier diente die Festsetzung dazu sicherzustellen, dass der Untersagungsverfügung Folge geleistet wird. Die Festsetzung des Zwangsgeldes verfolgte damit einen legitimen Zweck. Sie war hierfür auch förderlich und damit geeignet. Sie müsste auch erforderlich gewesen sein, d.h. es dürfte keine milderen gleich geeigneten Mittel geben. Ein milderes Mittel gleicher Eignung ist insoweit nicht ersichtlich, so dass die Festsetzung des Zwangsgeldes auch erforderlich war. Ferner müsste die Maßnahme auch angemessen sein, d.h. die Zweck-Mittel-Relation müsste gewahrt sein. Hier ist der Zweck der Maßnahme die Gefahrabwehr, hier für das Funktionieren der Universität als Einrichtung des Staates. Demgegenüber steht ein überschaubares finanzielles Opfer des R. Angesichts der dargelegten Erforderlichkeit, über einen ungestörten und unbeeinflussten universitären Prüfungsbetrieb sicherzustellen, dass nur ausreichend befähigte Studenten universitäre Abschlüsse und damit Berufsbefähigungen zugesprochen erhalten, muss das Interesse des R, nicht mit drohenden Zwangsgeldern überzogen zu werden, hier hinter dem Allgemeinwohlinteresse, hier an der Befolgung der Untersagungsverfügung, zurückstehen. Daher war die Festsetzung des Zwangsgeldes auch angemessen und damit auch insgesamt verhältnismäßig.
Damit war die Festsetzung des Zwangsgeldes rechtmäßig.
II. Weitere Interessenabwägung
Es müsste ferner ein über das allgemeine Interesse an der Vollziehung rechtmäßiger VA hinausgehendes besonderes Vollzugsinteresse bestehen. In den Fällen der Nummer 1 bis 3 des § 80 II VwGO ist dieses Interesse in der Regel durch die gesetzliche Wertung indiziert. Es ist vorliegend nichts ersichtlich, was hier eine abweichende Beurteilung stützen könnte.
Der Antrag bzgl. der Festsetzung des Zwangsgeldes ist damit unbegründet.

3. Teil: Gesamtergebnis
Der Antrag des R ist zulässig, aber nur teilweise begründet. Im Übrigen wird er keinen Erfolg haben.



Diese Falllösung wurde von Dr. Sven-Erik von Wolffradt erstellt.