<h2>Aufbau der Prüfung - Nacherf&uuml;llung, &sect;&sect; 634 Nr. 1, 635 BGB</h2>

<p>Die Nacherf&uuml;llung ist im Werkvertragsrecht in den &sect;&sect; 634 Nr. 1, 635 BGB geregelt. Beispiel: A beauftragt B, eine Software zu erstellen. Dies tut B. A nimmt die Software ab und muss feststellen, dass sie nicht wie vereinbart funktioniert.&nbsp;</p>

<h3>I. Anspruch entstanden</h3>

<h3>1. Wirksamer Werkvertrag</h3>

<p>Im Bereich &bdquo;Anspruch entstanden&ldquo; setzt die Nacherf&uuml;llung zun&auml;chst einen wirksamen Werkvertrag voraus, also eine wirksame Einigung mit dem Inhalt eines Werkvertrags, dass insofern ein bestimmter Erfolg geschuldet wird.</p>

<h3>2. Mangel, &sect; 633 BGB</h3>

<p>Weiterhin verlangt die Nacherf&uuml;llung einen Mangel i.S.d. &sect; 633 BGB. Vorliegend w&auml;re die nicht ordnungsgem&auml;&szlig;e Herstellung der Software ein Sachmangel i.S.d. &sect; 633 II BGB.</p>

<h3>3. Ma&szlig;geblicher Zeitpunkt</h3>

<p>Ferner muss der Mangel bei der Nacherf&uuml;llung auch zum ma&szlig;geblichen Zeitpunkt vorliegen. Dies meint den Zeitpunkt des Gefahr&uuml;bergangs. Die Gefahr geht mit Abnahme, Annahmeverzug oder mit Vollendung des Werks &uuml;ber. Dass die Gefahr mit der Abnahme &uuml;bergeht regelt &sect; 644 I 1 BGB. <strong>Abnahme</strong> ist die k&ouml;rperliche Entgegennahme des Werkes verbunden mit der Erkl&auml;rung, dass man das Werk als im Wesentlichen vertragsgem&auml;&szlig; akzeptiere. Vorliegend hat A die Software abgenommen. Dem gleichgestellt ist der Fall des Annahmeverzugs, vgl. &sect; 644 I 2 BGB. Ebenso liegt Gefahr&uuml;bergang bei Vollendung des Werkes vor, vgl. &sect; 646 BGB. Beispiel: Theaterst&uuml;ck.</p>

<h3>4. Nacherf&uuml;llungsverlangen</h3>

<p>Dar&uuml;ber hinaus setzt die Nacherf&uuml;llung ein Nacherf&uuml;llungsverlangen des Bestellers voraus. Der Besteller muss somit Nacherf&uuml;llung verlangen. Bei der Nacherf&uuml;llung hat - im Unterschied zum Kaufrecht - der Werkunternehmer ein Wahlrecht zwischen Nachbesserung und einer Neuherstellung des Werkes. Im vorliegenden Fall k&ouml;nnte B entscheiden, ob er die Software nachbessern oder neu herstellen m&ouml;chte.</p>

<h3>5. Kein Ausschluss</h3>

<p>Zuletzt darf die Nacherf&uuml;llung nicht ausgeschlossen sein. Die Nacherf&uuml;llung kann vertraglich oder gesetzlich ausgeschlossen sein.</p>

<h3>a) Vertraglich</h3>

<p>Beispiel f&uuml;r einen vertraglichen Ausschluss der Nacherf&uuml;llung: A und B vereinbaren, dass B f&uuml;r bestimmte M&auml;ngel nicht haftet, also insbesondere keine Nacherf&uuml;llung schuldet. Zu beachten gilt jedoch &sect; 639 BGB, wonach die Nacherf&uuml;llung trotz vertraglicher Vereinbarung dann nicht ausgeschlossen ist, wenn der Werkunternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat.</p>

<h3>b) Gesetzlich</h3>

<p>Gesetzlich ist die Nacherf&uuml;llung nach &sect; 640 III BGB ausgeschlossen, wenn der Besteller Kenntnis vom Mangel hat und das Werk dennoch abnimmt.&nbsp;</p>

<h3>II. Anspruch nicht erloschen</h3>

<p>Weiterhin darf der Anspruch auf Nacherf&uuml;llung nicht erloschen sein. Hier kommen alle Erl&ouml;schensgr&uuml;nde in Betracht. Beispiel: Erf&uuml;llung.</p>

<h3>III. Anspruch durchsetzbar</h3>

<p>Letztlich m&uuml;sste der Anspruch auf Nacherf&uuml;llung auch durchsetzbar sein. Hier kommen wiederum alle Einreden in Betracht. Hervorzuheben ist die Einrede der Unverh&auml;ltnism&auml;&szlig;igkeit nach &sect; 635 III BGB. Diese greift, wenn dem Werkunternehmer die Nacherf&uuml;llung nicht zumutbar ist, weil sie mit unverh&auml;ltnism&auml;&szlig;ig hohen Kosten verbunden ist, speziell im Vergleich zum Werk in mangelfreiem Zustand. Zudem gelten bei dem Anspruch auf Nacherf&uuml;llung besondere Vorschriften f&uuml;r die Verj&auml;hrung, vgl. &sect; 634a BGB. Hiernach gilt eine regelm&auml;&szlig;ige Verj&auml;hrungsfrist von zwei Jahren sowie eine f&uuml;nfj&auml;hrige Verj&auml;hrungsfrist bei Bauwerken.</p>

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§ 634 Nr. 1 BGB

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