<h2>Aufbau der Pr&uuml;fung - Zusicherung, &sect; 38 VwVfG</h2>

<p>Die Zusicherung ist in &sect; 38 VwVfG geregelt.</p>

<h3>I. Vorliegen</h3>

<p>Zun&auml;chst ist zu pr&uuml;fen, ob eine Zusicherung vorliegt. Die Zusicherung ist in &sect; 38 I 1 VwVfG legaldefiniert. Danach ist <strong>Zusicherung</strong> die Zusage, sp&auml;ter einen bestimmten Verwaltungsakt zu erlassen. Beispiel: A m&ouml;chte eine Gastst&auml;tte betreiben und fragt bereits vorab bei der Beh&ouml;rde an, ob hiergegen Bedenken bestehen. Die Beh&ouml;rde verfasst eine Schreiben, dass nach den Schilderungen des A keine Bedenken bestehen und im Falle eines Antrages die Gastst&auml;ttenerlaubnis kurzfristig erteilt werde.&nbsp;<br />
Die Zusicherung ist zun&auml;chst von der Auskunft abzugrenzen. Die <strong>Auskunft</strong> ist unverbindlich, w&auml;hrend die Zusicherung verbindlich ist und daher einen prim&auml;ren Erf&uuml;llungsanspruch begr&uuml;ndet. Wenn die Beh&ouml;rde lediglich eine Auskunft erteilt, hat der Betroffene keinen Anspruch darauf, dass die Auskunft in die Realit&auml;t umgesetzt wird. In der Regel kommt es hierbei auf die erkennbare wirtschaftliche Bedeutung an und die Frage, ob dieser konkrete Fall von der Beh&ouml;rde angesprochen wird. Weiterhin kann eine Abgrenzung der Zusicherung vom <strong>&ouml;ffentlich-rechtlichen Vertrag</strong> erforderlich sein. Dieser ist zweiseitig, w&auml;hrend die Zusicherung nur einseitig ist. Ferner ist die Zusicherung von der Teilgenehmigung abzugrenzen. Die <strong>Teilgenehmigung</strong> stellt schon den endg&uuml;ltigen Verwaltungsakt dar, wenn auch nur bezogen auf einen Teil des begehrten Vorhabens, w&auml;hrend die Zusicherung ungeachtet ihrer eigenen Rechtsnatur nur das Inaussichtstellen eines k&uuml;nftigen endg&uuml;ltigen Verwaltungsaktes ist. Im Gegensatz zur Zusicherung betrifft die <strong>Zusage</strong> das Inaussichtstellen eines sp&auml;teren Realaktes. Beispiel: Baum f&auml;llen.&nbsp;</p>

<h3>II. Wirksamkeit</h3>

<p>Nach der Pr&uuml;fung des Vorliegens der Zusicherung ist deren Wirksamkeit zu er&ouml;rtern. Hier gelten die gleichen Grunds&auml;tze wie bei Verwaltungsakten. Die Rechtm&auml;&szlig;igkeit der Zusicherung betrifft nicht deren Wirksamkeit. Die Voraussetzungen der Wirksamkeit der Zusicherung ergeben sich aus &sect; 38 VwVfG.</p>

<h3>1. Zust&auml;ndigkeit, Form, &sect; 38 I 1 VwvfG</h3>

<p>&sect; 38 I 1 VwVfG regelt die Zust&auml;ndigkeit und Form als Wirksamkeitsvoraussetzungen der Zusicherung. Zust&auml;ndigkeit und Form sind somit nicht blo&szlig;e Rechtm&auml;&szlig;igkeitsvoraussetzungen.</p>

<h3>2. Verfahren, &sect; 38 I 2 VwVfG</h3>

<p>Das Verfahren der Beteiligung ist in &sect; 38 I 2 VwVfG normiert. Danach sind im Rahmen der Zusicherung diejenigen zu beteiligen, die auch bei dem sp&auml;teren Verwaltungsakt zu beteiligen sind. Bei dieser Verfahrensvorschrift handelt es sich nur um eine Voraussetzung f&uuml;r die Rechtm&auml;&szlig;igkeit der Zusicherung. Wird nicht beteiligt, wird die Zusicherung nur rechtswidrig, nicht aber unwirksam.</p>

<h3>3. Keine Nichtigkeit, &sect;&sect; 38 II, 44 VwVfG</h3>

<p>Dar&uuml;ber hinaus&nbsp;darf die Zusicherung nicht nichtig sein. &sect; 38 II VwVfG verweist auf &sect; 44 VwVfG. Auch eine Zusicherung kann danach an einem schwerwiegenden und offensichtlichen Fehler leiden (eigentlich nie!).&nbsp;</p>

<h3>4. Keine Aufhebung, &sect;&sect; 38 II, 48, 49 VwVfG</h3>

<p>Zudem darf keine Aufhebung der Zusicherung vorliegen. &sect; 38 II VwVfG verweist auf die &sect;&sect; 48, 49 VwVfG. Eine Zusicherung kann hiernach unter denselben Voraussetzungen wie ein Verwaltungsakt zur&uuml;ckgenommen oder widerrufen werden. Dies kann auch konkludent geschehen, beispielsweise durch Versagung des zugesicherten Verwaltungsaktes. Beispiel: Wie oben. Sp&auml;ter kommt A auf die Beh&ouml;rde zu und verlangt die Erteilung der zugesicherten Gastst&auml;ttenerlaubnis. Die Beh&ouml;rde verweigert diese jedoch. In der Verweigerung ist die Ablehnung des Antrags und die konkludente R&uuml;cknahme der zuvor erteilten Zusicherung zu sehen. Zwar ist es der Beh&ouml;rde m&ouml;glich, die Zusicherung konkludent zur&uuml;ckzunehmen. Jedoch gelten dennoch die Voraussetzungen des &sect; 48 VwVfG. Bei sonstigen Verwaltungsakten kann gegebenenfalls Verm&ouml;gensausgleich beansprucht werden, vgl. &sect; 48 III VwVfG. Fraglich k&ouml;nnte nun sein, warum eine Beh&ouml;rde eine Zusicherung erteilen sollte, wenn sie sich m&ouml;glicherweise sp&auml;ter verm&ouml;gensausgleichspflichtig macht. Beispiel: Zwei St&auml;dte buhlen um ein Unternehmen, das sich gerne an einem der beiden Orte ansiedeln m&ouml;chte. Sodann erteilt eine der beiden St&auml;dte eine Zusicherung, die andere jedoch nicht. Das Unternehmen wird sich folglich dort ansiedeln, wo eine Zusicherung vorliegt. Die Zusicherung ist somit ein wirtschaftliches Steuerungsinstrument, um Planungssicherheit zu vermitteln. F&uuml;r den unwahrscheinlichen Fall, dass die Beh&ouml;rde sich sp&auml;ter anders entscheidet, macht sie sich gerne ausgleichspflichtig.&nbsp;</p>

<h3>5. Kein Wegfall der Bindungswirkung, &sect; 38 III VwVfG</h3>

<p>Zuletzt darf kein Wegfall der Bindungswirkung nach &sect; 38 III VwVfG vorliegen. Hiernach entf&auml;llt die Bindungswirkung der Zusicherung automatisch, wenn sich nachtr&auml;glich die Umst&auml;nde &auml;ndern (<strong>clausula rebus sic stantibus</strong> - Klausel unter dem Vorbehalt gleichbleibender Umst&auml;nde). Kommt &sect; 38 III VwVfG in Betracht, ist er noch vor der Aufhebung zu pr&uuml;fen, da er lex specialis gegen&uuml;ber &sect; 49 II 1 Nr. 3 VwVfG ist.&nbsp;<br />
&nbsp;</p>

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Ein Verwaltungsakt ist eine Maßnahme einer Behörde auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts zur Regelung eines Einzelfalls mit Außenwirkung, § 35 S. 1 VwVfG.

Zusage das Inaussichtstellen eines späteren Realaktes. 

Clausula rebus sic stantibus bedeutet, dass eine Regelung nur unter dem Vorbehalt gleichbleibender Umstände gelten soll, vgl. § 38 III VwVfG oder auch § 313 BGB.

§ 38 II VwVfG

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