Nacherfüllung, §§ 634 Nr. 1, 635 BGB

Aufbau der Prüfung - Nacherfüllung, §§ 634 Nr. 1, 635 BGB

Die Nacherfüllung ist im Werkvertragsrecht in den §§ 634 Nr. 1, 635 BGB geregelt. Beispiel: A beauftragt B, eine Software zu erstellen. Dies tut B. A nimmt die Software ab und muss feststellen, dass sie nicht wie vereinbart funktioniert. 

I. Anspruch entstanden

1. Wirksamer Werkvertrag

Im Bereich „Anspruch entstanden“ setzt die Nacherfüllung zunächst einen wirksamen Werkvertrag voraus, also eine wirksame Einigung mit dem Inhalt eines Werkvertrags, dass insofern ein bestimmter Erfolg geschuldet wird.

2. Mangel, § 633 BGB

Weiterhin verlangt die Nacherfüllung einen Mangel i.S.d. § 633 BGB. Vorliegend wäre die nicht ordnungsgemäße Herstellung der Software ein Sachmangel i.S.d. § 633 II BGB.

3. Maßgeblicher Zeitpunkt

Ferner muss der Mangel bei der Nacherfüllung auch zum maßgeblichen Zeitpunkt vorliegen. Dies meint den Zeitpunkt des Gefahrübergangs. Die Gefahr geht mit Abnahme, Annahmeverzug oder mit Vollendung des Werks über. Dass die Gefahr mit der Abnahme übergeht regelt § 644 I 1 BGB. Abnahme ist die körperliche Entgegennahme des Werkes verbunden mit der Erklärung, dass man das Werk als im Wesentlichen vertragsgemäß akzeptiere. Vorliegend hat A die Software abgenommen. Dem gleichgestellt ist der Fall des Annahmeverzugs, vgl. § 644 I 2 BGB. Ebenso liegt Gefahrübergang bei Vollendung des Werkes vor, vgl. § 646 BGB. Beispiel: Theaterstück.

4. Nacherfüllungsverlangen

Darüber hinaus setzt die Nacherfüllung ein Nacherfüllungsverlangen des Bestellers voraus. Der Besteller muss somit Nacherfüllung verlangen. Bei der Nacherfüllung hat - im Unterschied zum Kaufrecht - der Werkunternehmer ein Wahlrecht zwischen Nachbesserung und einer Neuherstellung des Werkes. Im vorliegenden Fall könnte B entscheiden, ob er die Software nachbessern oder neu herstellen möchte.

5. Kein Ausschluss

Zuletzt darf die Nacherfüllung nicht ausgeschlossen sein. Die Nacherfüllung kann vertraglich oder gesetzlich ausgeschlossen sein.

a) Vertraglich

Beispiel für einen vertraglichen Ausschluss der Nacherfüllung: A und B vereinbaren, dass B für bestimmte Mängel nicht haftet, also insbesondere keine Nacherfüllung schuldet. Zu beachten gilt jedoch § 639 BGB, wonach die Nacherfüllung trotz vertraglicher Vereinbarung dann nicht ausgeschlossen ist, wenn der Werkunternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat.

b) Gesetzlich

Gesetzlich ist die Nacherfüllung nach § 640 III BGB ausgeschlossen, wenn der Besteller Kenntnis vom Mangel hat und das Werk dennoch abnimmt. 

II. Anspruch nicht erloschen

Weiterhin darf der Anspruch auf Nacherfüllung nicht erloschen sein. Hier kommen alle Erlöschensgründe in Betracht. Beispiel: Erfüllung.

III. Anspruch durchsetzbar

Letztlich müsste der Anspruch auf Nacherfüllung auch durchsetzbar sein. Hier kommen wiederum alle Einreden in Betracht. Hervorzuheben ist die Einrede der Unverhältnismäßigkeit nach § 635 III BGB. Diese greift, wenn dem Werkunternehmer die Nacherfüllung nicht zumutbar ist, weil sie mit unverhältnismäßig hohen Kosten verbunden ist, speziell im Vergleich zum Werk in mangelfreiem Zustand. Zudem gelten bei dem Anspruch auf Nacherfüllung besondere Vorschriften für die Verjährung, vgl. § 634a BGB. Hiernach gilt eine regelmäßige Verjährungsfrist von zwei Jahren sowie eine fünfjährige Verjährungsfrist bei Bauwerken.