Fall: Schwierige Geschäfte mit Baumaschinen

Der V1 verkauft in Köln Baumaschinen. Jährlich setzt er etwa 1.500.000,- Euro um. Er kauft die Baumaschinen bei Großhändler G ein. Im Januar 2009 bezieht er bei G einen Bagger im Wert von 30.000,- Euro, den er zuvor schon an die Privatperson K zu einem Preis von Euro 35.000,- verkauft hatte. V1 hatte mit G vereinbart, dass dieser den Bagger direkt an K ausliefert. Dies erfolgte dann Anfang Februar 2009. K hatte den Bagger gekauft, weil er aus neu entdeckter Sammelleidenschaft zukünftig eine Baggersammlung mit neuen Baggern anlegen wollte. Dabei kam es dem K insbesondere auf eine einwandfreie Optik des Baggers an. Entsprechend hat er mit V1 vereinbart, dass insbesondere der Lack des Baggers einwandfrei zu sein hat. Zum Zeitpunkt der Lieferung des Baggers befand sich K gerade im Aufbruch zu einer Weltumsegelung und stellte den Bagger daher ungeprüft auf seinem Anwesen ab. Dreieinhalb Monate später, als er nach seiner Rückkehr den Bagger stolz einem Sammelfreund zeigt, entdeckt dieser eine unbehebbare Verfärbung des Lacks unbekannter Ursache und kann fachkundig und zutreffend sagen, dass ein angemessener Minderungsbetrag für den Lackschaden Euro 3.400,- beträgt. Wann der Mangel entstanden ist, können jedoch weder der Sammelfreund noch K sagen. Noch am selben Tage meldet sich K bei V1 und mindert den bis dato noch nicht bezahlten Kaufpreis um Euro 3.400,-. V1 wendet sich sofort an G und verlangt in dieser Höhe Schadensersatz von G. Mit Erfolg?

Abwandlung 1
Der Bruder des V1, der V2, vermietet in seinem lokalen Umfeld Baumaschinen an private Bauherren, Hobbygärtner etc. Er nennt insgesamt vier Maschinen sein eigen: Einen kleinen Bagger, eine kleine Planierraupe, einen mittelgroßen Kipplader und einen Handbetonmischer. Im Jahr setzt er durch die Vermietung dieser Maschinen ca. Euro 40.000,- um. Die Buchführung erfolgt dadurch, dass er Einnahmen und Ausgaben auf Loseblattzetteln notiert, die er dann in einer Handmappe abheftet. Angestellte hat der V2 nicht. Mitte März 2010 entschließt er sich, seinen Betrieb ins Handelsregister einzutragen und beantragt dies sofort. Die Eintragung zieht sich hin und er wird letztlich erst im September 2010 eingetragen. Gleichwohl tritt der V2 schon unmittelbar nach der Anmeldung zur Eintragung unter der Firmierung „Baumaschinenvermietung V2 e.Kfm.“ im Geschäftsverkehr auf. Im April 2010 hörte er von seinem Bruder, dass der G aus Geldnot acht sog. Riesenbagger zum sensationellen Preis von Euro 777.777,- verkauft. V2 wittert das Geschäft seines Lebens, weil er zufällig weiß, dass die Ostdeutsche Braunkohle GmbH (O-GmbH) genau acht solche Bagger dringend benötigt. Da V2 selbst nicht über genügend finanzielle Mittel verfügt, um den Kauf der Riesenbagger vollständig selbst zu finanzieren, nimmt er bei der B-Bank für den Differenzbetrag (er hat aus einer Erbschaft Eigenmittel in Höhe von Euro 444.444,- für dieses Geschäft zur Verfügung) einen Kredit in Höhe von Euro 33.333,- Euro auf, was ungefähr dem Wert seines Maschinenparks entspricht. Der Rest des Kaufpreises (Euro 300.000,-) soll in monatlichen Raten abgezahlt werden. G behält sich das Eigentum bis zur vollständigen Zahlung des Kaufpreises vor. Zudem soll, wie in der Branche üblich, eine Veräußerung nur mit der Einwilligung des G und unter Abtretung der Kaufpreisforderung gegen den Erwerber zulässig sein. V2 veräußert sodann umgehend die Riesenbagger für Euro 1.000.000,- an die O-GmbH. Bestandteil dieses Vertrages sind die „allgemeinen Einkaufsbedingungen“ der O-GmbH, die u.a. vorsehen, dass eine Abtretung der Kaufpreisansprüche nur mit ihrer schriftlichen Einwilligung gestattet ist. Ende April 2010 werden die acht Riesenbagger von G, dem der V2 erklärt hatte, dass die Bagger an die O-GmbH lediglich vermietet werden, auf das Hofgelände der O-GmbH ausgeliefert und dort von V2 mit allen zugehörigen Papieren an diese übergeben. Die O-GmbH zahlte daraufhin noch am Folgetage den vollen Kaufpreis an V2. V2 hatte den Erfolg zuvor in der örtlichen Spielbank so ausgiebig gefeiert, dass er sich nun genötigt sah, diesen Betrag vollständig zur Begleichung der dabei angefallen Ausgaben zu verwenden. V2 kam daher schon im Mai und dann auch in den Folgemonaten mit der Begleichung der monatlichen Raten in Verzug, so dass der G vom Kaufvertrag zurücktrat und von der O-GmbH die Herausgabe der Riesenbagger verlangte. Diese verweigerte dies und teilte mit, sie habe geglaubt, dass V2 von G zur Veräußerung ermächtigt worden sei. Kann der G von der O-GmbH die Riesenbagger mit Erfolg herausverlangen?

Abwandlung 2
Wie wäre der Fall in Abwandlung 1 zu beurteilen, wenn V2 bereits unmittelbar nach seinem Eintragungsantrag in das Handelsregister eingetragen worden wäre? Bearbeitervermerk: Der Fall ist nach dem am 01.01.2018 in Kraft getretenen Recht zu lösen.

Ausgangsfall

V1 könnte einen Schadensersatzanspruch gegen G aus §§ 437 Nr. 3, 280 I BGB auf Zahlung der Euro 3400,- haben.

Anm.: Es handelt sich bei dem Schaden des V1 um einen Mangelfolgeschaden, da dieser nicht bei einer hypothetischen Nacherfüllung entfiele, so dass die richtige Anspruchsgrundlage hier §§ 437 Nr. 3, 280 I BGB, und nicht §§ 437 Nr. 3, 280 I, III, 281 BGB ist.

I. Anspruch entstanden
Dazu müssten die Voraussetzungen der §§ 437 Nr. 3, 280 I BGB gegeben sein.

1. Kaufvertrag
Es müsste zunächst ein Kaufvertrag zwischen V1 und G vorliegen. Hier haben sich die beiden Parteien darüber geeinigt, dass G dem V1 einen Bagger zum Preis von Euro 30.000,- verkauft. Rechtshinderungsgründe sind nicht ersichtlich. Damit besteht zwischen V1 und G ein Kaufvertrag i.S.d. § 433 BGB.

2. Mangel i.S.d. § 434 BGB
Die Kaufsache, hier der Bagger, müsste an einem Mangel i.S.d.§ 434 BGB leiden. In Betracht kommt hier ein Beschaffenheits-Mangel im Sinne des § 434 I 1 BGB. Ein solcher läge vor, wenn der Bagger eine vereinbarte Beschaffenheit nicht aufweist. Hier war zwischen den Parteien vereinbart, dass der Bagger insbesondere hinsichtlich des Lacks einwandfrei sein sollte. Dies ist vorliegend nicht der Fall, da eine Lackverfärbung vorliegt. Insoweit weicht die Istbeschaffenheit von der vereinbarten Beschaffenheit ab, so dass ein Mangel im Sinne des § 434 I 1 BGB vorliegt.

3. Maßgeblicher Zeitpunkt: Gefahrübergang
Der Mangel müsste auch bei Gefahrübergang, d.h. bei Übergabe vorgelegen haben, vgl. § 446 S. 1 BGB. Für das Vorliegen des Mangels bei Gefahrübergang trägt grundsätzlich der Käufer, hier also der V1, die Darlegungs- und Beweislast. Hier liegt die Übergabe aber schon dreieinhalb Monate zurück, so dass davon auszugehen ist, dass eine Klärung der Frage, ob der Mangel bereits zum Zeitpunkt der Übergabe vorgelegen hat, nicht mehr möglich sein wird und dem V1 daher ein entsprechender Beweis schwer fallen dürfte.
Möglicherweise kann V1 aber über § 445a I BGB BGB bei G Regress nehmen. Folge dessen wäre hier, dass sich über §§ 478 I, 477 BGB die Beweislast umgekehrte, so dass G beweisen müsste, dass der Bagger im Zeitpunkt des Gefahrübergangs mangelfrei war. Da auch dem G dies angesichts der verstrichenen Zeitspanne nicht gelingen wird, könnte sich V1 dann erfolgreich auf das Vorliegen eines Sachmangels bei Gefahrübergang berufen. Es ist daher zu prüfen, ob die Voraussetzungen des § 478 I BGB vorliegen.

a) Voraussetzungen des § 478 I BGB
§ 478 I BGB setzt zum einen voraus, dass ein Verbrauchsgüterkauf im Sinne des § 474 I BGB vorliegt sowie dass der Unternehmer, hier der V1, eine verkaufte neu hergestellte Sache als Folge ihrer Mangelhaftigkeit zurücknehmen musste oder der Verbraucher, hier der K, den Kaufpreis gemindert hat.

aa) Verbrauchsgüterkauf im Sinne des § 474 I BGB
Zunächst müsste es sich bei dem Kauf des Baggers durch K bei V1 um einen Verbrauchsgüterkauf im Sinne des § 474 I BGB gehandelt haben. Ein Verbrauchsgüterkauf liegt nach der Legaldefinition des § 474 I BGB vor, wenn ein Verbraucher von einem Unternehmer eine bewegliche Sache kauft.
V1 müsste dafür zunächst Unternehmer im Sinne des § 14 I BGB sein. Nach § 14 I BGB ist Unternehmer eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. V1 handelt hier offen, planmäßig, selbständig, in erlaubter Weise und mit anzunehmender Gewinnerzielungsabsicht, so dass es sich bei seinem Betrieb um ein Gewerbe handelt. Der Abschluss des Rechtsgeschäfts, hier der Verkauf des Baggers an K, erfolgte in Ausübung dieses Gewerbes, so dass es sich bei dem Verkauf des Baggers von V1 an K auch um den Abschluss eines Rechtsgeschäfts in der gewerblichen Tätigkeit des V1 handelt. V ist damit Unternehmer im Sinne des § 14 I BGB.
K kaufte den Bagger zu privaten Zwecken und ist daher Verbraucher im Sinne des § 13 BGB. Bei dem Bagger handelt es sich auch um eine bewegliche Sache, so dass die Voraussetzungen des § 474 I BGB hier vorliegen.

bb) Verkaufte neu hergestellte Sache
§ 478 I BGB setzt weiter voraus, dass es sich bei dem Vertragsgegenstand um eine verkaufte neu hergestellte Sache handelt. Der Bagger wird hier verkauft (s.o.) und ist neu hergestellt, so dass auch diese Voraussetzungen vorliegen.

cc) Rücknahme oder Minderung wegen Mangelhaftigkeit
Ferner müsste es zu einer Rücknahme der Sache oder zu einer Minderung des Kaufpreises wegen Mangelhaftigkeit der Sache gekommen sein, vgl. § 478 I BGB.
Hier minderte der K den Kaufpreis der Sache wegen der Mangelhaftigkeit derselben. Die Verfärbung des Lacks des Baggers stellt einen Mangel im Sinne des § 434 I 1 BGB dar (s.o.). Dieser Mangel müsse auch im Zeitpunkt des Gefahrübergangs, respektive der Übergabe an K vorgelegen haben. Insoweit gilt für das Verhältnis zwischen V1 und K die Vorschrift des § 476 BGB unmittelbar, wonach das Vorliegen des Mangels bei Gefahrübergang zugunsten des K vermutet wird. Diesbezüglich wird es V1, insbesondere wegen der verstrichenen Zeitspanne, auch nicht gelingen können, zu beweisen, dass der Mangel bei Gefahrübergang noch nicht vorlag. Demgemäß wird nach § 477 BGB - hier zu Lasten des V1 - vermutet, dass der Mangel bereits im Zeitpunkt der Übergabe an K vorlag.
Aufgrund der Unbehebbarkeit des Mangels konnte K ohne Fristsetzung den Kaufpreis mindern. Damit liegen die Voraussetzungen des § 478 I BGB hier vor.

b) Rechtsfolge: Umkehr der Beweislast
Rechtsfolge des Vorliegens der Voraussetzungen des § 478 I BGB ist die Umkehr der Beweislast im Verhältnis V1 zu G über §§ 478 I, 477 BGB. Entsprechend wird - zugunsten des V1 - vermutet, dass der Bagger im Zeitpunkt der Auslieferung durch G an K mit einem Mangel behaftet war. Aufgrund der verstrichenen Zeitspanne wird es - wie bereits festgestellt - auch G nicht gelingen können, zu beweisen, dass der Bagger im Zeitpunkt des Gefahrübergangs, respektive zum Zeitpunkt der Übergabe von G an K, nicht mit einem Mangel behaftet war.

4. Voraussetzungen des § 280 I BGB
Ferner müssten die Voraussetzungen des § 280 I BGB vorliegen. Dass heißt, es müsste zwischen G und V1 ein Schuldverhältnis vorliegen, der G müsste eine diesbezügliche Pflicht verletzt und dieses zu vertreten haben, was sich in einem adäquat-kausalen Schaden äußert.

a) Schuldverhältnis
Zwischen G und V1 besteht ein Kaufvertrag, mithin ein Schuldverhältnis.

b) Pflichtverletzung
In der Auslieferung einer Kaufsache mit einem Sachmangel liegt eine Verletzung der Pflicht aus § 433 I 2 BGB.

c) Vertretenmüssen
G müsste die Pflichtverletzung auch zu vertreten haben. Das Vertretenmüssen wird gemäß § 280 I 2 BGB vermutet. Hier ist nicht ersichtlich, dass G sich insoweit entlasten könnte, so dass von seinem Vertretenmüssen auszugehen ist.

d) Adäquat-kausaler Schaden
Hier ist dem V1 durch die zulässige Minderung (s.o.) eine unfreiwillige Vermögenseinbuße, mithin ein Schaden in Höhe von EUR 3.400,- entstanden, gegen dessen Adäquanz keine Bedenken bestehen.

Damit liegen die Voraussetzungen des § 280 I BGB hier vor.

5. Kein Ausschluss
Es dürfte ferner kein Ausschlussgrund vorliegen. In Betracht kommt hier ein Ausschluss nach §§ 445a IV BGB, 377 II HGB. Dann müssten die Voraussetzungen des § 377 HGB vorliegen.

a) Beiderseitiges Handelsgeschäft
Dazu müsste es sich bei dem Kauf des Baggers durch V1 bei G zunächst um ein beiderseitiges Handelsgeschäft handeln. Handelsgeschäfte sind nach § 343 I HGB alle Geschäfte eines Kaufmanns, die zum Betriebe seines Handelsgewerbes gehören. Vorliegend sind sowohl der V1 als auch der G Kaufleute im Sinne des § 1 II HGB. Darüber hinaus hat der Kauf beziehungsweise Verkauf eines Baggers für beide auch einen Bezug zu ihrem jeweiligen Handelsgewerbe, so dass hier ein beiderseitiges Handelsgeschäft im Sinne des § 343 I HGB vorliegt.

b) Ablieferung durch den Verkäufer
Ferner müsste der Kaufgegenstand auch durch den Verkäufer, hier durch den G, an den Käufer, hier V1, abgeliefert worden sein. Vorliegend wurde der Bagger direkt von G an K geliefert. Diese direkte Lieferung erfolgte indes aufgrund des ausdrücklichen Wunsches des V1, so dass er sich die Lieferung an K auch als Ablieferung im Sinne des § 377 I HGB zurechnen lassen muss.

c) Unverzüglichkeit der Rüge
Schließlich müsste die Rüge des V1 gegenüber G auch rechtzeitig erfolgt sein. Vorliegend hat V1 den Mangel, als er von diesem durch K erfahren hat, sofort bei G gerügt.
Problematisch ist hier aber, dass § 377 II HGB eine unverzügliche Anzeige nach der Ablieferung verlangt. Hier war die Ablieferung aber bereits dreieinhalb Monate zuvor erfolgt, so dass die Rüge nach dem Wortlaut des § 377 II HGB grundsätzlich verspätet wäre.
Fraglich ist aber, wie sich auswirkt, dass G damit einverstanden war, den Bagger direkt an V1 zu liefern, denn die Obliegenheit zur unverzüglichen Untersuchung besteht nach dem Wortlaut des § 377 I HGB nur, soweit dies nach dem ordnungsgemäßen Geschäftsgang tunlich ist.
Man könnte nun mit einer Ansicht meinen, dass durch die unmittelbare Lieferung an K, es nicht mehr dem V1 obliegt, für eine unverzügliche Untersuchung zu sorgen. Dies wird von der überwiegenden Ansicht jedoch abgelehnt. Ihr zufolge ändert die Durchlieferungsabrede nichts an der Untersuchungsobliegenheit des Käufers, hier des V1. Infolgedessen ist nach dieser Ansicht weiterhin der Käufer dafür verantwortlich, dass Mängel der Kaufsache frühzeitig entdeckt und gerügt werden. Dabei sei die Rügefrist um die Zeitspanne zu verlängern, die der Kunde des Käufers, hier der K, benötigt, um die Untersuchung durchzuführen. Wenn der Kunde eine Untersuchung unterlässt, so ist es nach dieser Ansicht an dem Käufer, den Kunden dazu zu veranlassen, oder eben für eine unterlassene oder verspätete Untersuchung zu haften. Hier vergingen dreieinhalb Monate bevor die Untersuchung erfolgte. Dies übersteigt den Zeitraum, der dem K zugebilligt werden muss, um die Untersuchung durchzuführen. Es liegt hier auch kein Fall des § 377 III HGB vor, da der Mangel von vornherein erkennbar war, nur K es aus privaten Motiven unterlassen hatte, die Ware zu untersuchen.
Die Ansichten kommen hier zu unterschiedlichen Ergebnissen, so dass es einer Stellungnahme bedarf. Für die herrschende Ansicht spricht, dass der Verkäufer dem Käufer dadurch einen Gefallen tut, dass er auf dessen Wunsch die Kaufsache direkt an den Kunden des Käufers liefert. Entsprechend darf ihm aus diesem Gefallen kein Nachteil erwachsen, was aber nach der ersten Ansicht der Fall wäre. Insofern ist die herrschende Ansicht vorzuziehen.
Diese Ansicht zugrunde gelegt, ist hier die Rüge des V1 nach dreieinhalb Monaten als verspätet anzusehen. Die Rechtsfolge einer verspäteten Rüge ergibt sich aus § 377 II HGB, wonach die Ware hier als genehmigt anzusehen ist. Folglich greift hier der Ausschlussgrund im Sinne der §§ 478 IV BGB, 377 II BGB.

Ein Anspruch des V1 gegen G auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von Euro 3.400,- aus §§ 437 Nr. 3, 280 BGB ist damit nicht entstanden bzw. nunmehr jedenfalls ausgeschlossen. Andere Anspruchsgrundlage kommen hier nicht in Betracht.

II. Ergebnis
V1 hat keinen Anspruch gegen G auf Ersatz der Euro 3.400,-.


Abwandlung 1

A. Anspruch des G gegen die O-GmbH aus § 985 BGB
G könnte einen Anspruch gegen die O-GmbH auf Herausgabe der Riesenbagger aus § 985 BGB haben. Dazu müsste ein zwischen G und der O-GmbH ein Eigentümer-Besitzer-Verhältnis vorliegen und die O-GmbH dürfte nicht zum Besitz berechtigt sein.

I. Eigentum des G
G müsste noch Eigentümer der Riesenbagger sein. Ursprünglich war er, das ist anzunehmen, Eigentümer der Bagger.

1. Verlust des Eigentums durch die Veräußerung G an V2
Fraglich ist, ob sein Eigentum durch die Veräußerung an V2 verloren hat. Diese Veräußerung erfolgte jedoch unter Eigentumsvorbehalt, §§ 929 S. 1, 158 I BGB und die Bedingung, die vollständige Zahlung des Kaufpreises, ist nicht eingetreten. Damit hat G das Eigentum an den Riesenbaggern jedenfalls nicht durch die Veräußerung an V2 verloren.

2. Verlust des Eigentums durch Veräußerung V2 an O-GmbH gem. § 929 S. 1 BGB
Möglicherweise ist aber ein Verlust des Eigentums durch die Veräußerung der Riesenbagger von V2 an die O-GmbH gemäß § 929 S. 1 BGB eingetreten. Problematisch ist insoweit allein die Berechtigung des V2. Er war hier weder Eigentümer (s.o.) noch zur Veräußerung ermächtigt worden, denn der G hat die hierfür notwendige Zustimmung nicht erteilt.

3. Verlust des Eigentums durch gutgläubigen Erwerb gem. §§ 929, 932 BGB
Möglicherweise hat die O-GmbH die Riesenbagger aber gutgläubig im Sinne des § 932 BGB erworben. Dies setzte aber insbesondere voraus, dass die O-GmbH auf die Eigentümerstellung des V2 vertraut hat. Hier gab der gesetzliche Vertreter der O-GmbH für diese an, dass er geglaubt habe, „dass V2 von G zur Veräußerung ermächtigt worden sei“. Der gesetzliche Vertreter der O-GmbH, dessen Wissen sich diese zurechnen lassen muss, hat mit anderen Worten selbst nicht an das Eigentum des V2 geglaubt, so dass ein gutgläubiger Erwerb im Sinne des § 932 BGB hier ausscheidet.

4. Eigentumsverlust durch gutgläubigen Erwerb gem. §§ 929, 932 BGB, § 366 I HGB
In Betracht kommt damit allein ein Erwerb kraft guten Glaubens der O-GmbH an die Verfügungsbefugnis des V2 gemäß §§ 929, 932 BGB i.V.m. § 366 I HGB. Dazu müssten die Voraussetzungen des § 366 I HGB hier vorliegen.

a) Kaufmannseigenschaft des V2
Zunächst müsste der Veräußerer V2 Kaufmann im Sinne des HGB sein.

aa) Istkaufmann, § 1 HGB
V2 könnte Istkaufmann i.S.d. § 1 I HGB sein. Dazu müsste er ein Handelsgewerbe betreiben. Ein solches ist nach § 1 II HGB jeder Gewerbebetrieb, es sei denn, dass das Unternehmen nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert. Bei der Baumaschinenvermietung des V2 handelt es sich um eine planmäßige, auf Dauer angelegte, selbstständige und - das ist zu unterstellen - auf Gewinnerzielung gerichtete wirtschaftliche Betätigung, die auch nicht freiberuflicher, wissenschaftlicher oder künstlerischer Natur ist, mithin um eine Gewerbe.
Fraglich ist aber, ob der Betrieb des V2 einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Für die Beurteilung dieser Frage ist eine Gesamtbetrachtung des Unternehmens vorzunehmen. Anhaltspunkte dafür, dass kein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb erforderlich ist, sind etwa ein geringer Umsatz, die Nichtbeschäftigung von Angestellten, eine nur lokale Geschäftsausdehnung oder die Nichterforderlichkeit einer kaufmännischen Buchführung. Vorliegend ist V2 nur lokal tätig und hat einen geringen Umsatz. Im Übrigen ist auch der Wert seines Anlagevermögens mit Euro 40.000,- eher gering. Er hat überdies keine Angestellten und nach den diesbezüglichen Angaben im Sachverhalt beurteilt, erfordert der Umfang der Tätigkeit auch keine kaufmännische Buchführung. Dies alles spricht hier gegen das Erfordernis eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs.
An dieser Einschätzung ändert auch ein einmaliges größeres Geschäft wie das vorliegende nichts, zumal die Überführung der Riesenbagger durch G erfolgte und V2 lediglich die Übergabe am Ort der O-GmbH vollzog. Nach allem ist davon auszugehen, dass der Betrieb des V2 keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Damit ist V2 kein Istkaufmann i.S.d. § 1 HGB.

bb) Kannkaufmann, § 2 HGB
B könnte Kannkaufmann i.S.v. § 2 HGB sein. Nach § 2 S. 1 HGB gilt ein gewerbliches Unternehmen, dessen Gewerbebetrieb nicht schon nach § 1 II HGB Handelsgewerbe ist, als Handelsgewerbe im Sinne des HGB, wenn die Firma des Unternehmens in das Handelsregister eingetragen ist. Hier fehlte die Eintragung im Zeitpunkt der Geschäftsvornahme. Auf den Zeitpunkt der Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister kommt es nach dem eindeutigen Wortlaut von § 2 S. 1 HGB nicht an, so dass V2 hier auch nicht Kannkaufmann im Sinne des § 2 HGB ist.

cc) Scheinkaufmann, § 5 HGB analog
Vorliegend gerierte sich V2 aber bereits vor seiner Eintragung als Kaufmann i.S.d. HGB, da er im Geschäftsverkehr unter „Baumaschinenvermietung V2 e.Kfm“ auftrat ohne tatsächlich eingetragen zu sein. Hierdurch ist V2 vorliegend als sog. Scheinkaufmann anzusehen und entsprechend zu behandeln, § 5 HGB analog i.V.m. § 242 BGB.

Anm.: Vgl. näher zu den Voraussetzungen des Vorliegens der Scheinkaufmannseigenschaft Fall 1 im Handelsrecht.

b) Anwendbarkeit von § 366 I HGB auf Scheinkaufleute
Fraglich und umstritten ist, ob die Vorschrift des § 366 I HGB auf Scheinkaufleute, wie hier den V2, Anwendung findet. Nach einer Ansicht sei § 366 HGB auf den Scheinkaufmann entsprechend anwendbar, was insbesondere mit dem Erfordernis des Schutzes des Erwerbers begründet wird.
Nach anderer Ansicht erfordert die Anwendung des § 366 HGB eine „echte“ Kaufmannseigenschaft des Veräußerers, da die Interessen des tatsächlich Berechtigten durch eine analoge Anwendung des § 366 HGB verletzt würden (er verliert sein Eigentum).
Da beide Ansichten hier zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen, bedarf es einer Stellungnahme. Für die zweite Ansicht spricht, dass Vertrauensschutz nicht zu Lasten unbeteiligter Dritter gehen darf. Im Übrigen ist auch kein Raum für eine Analogie, da keine planwidrige Gesetzeslücke vorliegt, denn der Gesetzgeber hätte das Problem spätestens mit der HGB-Reform zugunsten der ersten Ansicht regeln können, wenn er gewollt hätte. Dies hat er aber in Kenntnis des Problems gerade nicht getan, so dass nicht eine planwidrige, sondern bewusste Regelungslücke vorliegt. Die zweite Ansicht ist daher vorzuziehen.
Damit ist mit der zweiten Ansicht § 366 HGB nicht auf den Scheinkaufmann anwendbar. Infolgedessen kommt hier kein gutgläubiger Erwerb der O-GmbH über § 366 HGB in Betracht, so dass der G immer noch Eigentümer der Riesenbagger ist.

II. Besitz der O-GmbH
Die O-GmbH erhält den Besitz der Bagger durch ihre Geschäftsführung vermittelt (sog. Organbesitz).

III. Kein Recht zum Besitz
Ferner dürfte der O-GmbH kein Recht zum Besitz i.S.d. § 986 BGB zustehen. Vorliegend käme insoweit allenfalls ein Besitzrecht aus dem Kaufvertrag mit V2 in Betracht. Dieser gibt der O-GmbH aber kein Besitzrecht gegenüber G. Damit hat die O-GmbH kein Recht zum Besitz. Damit liegen die Voraussetzungen des § 985 BGB vor.

IV. Rechtsfolge/Ergebnis
G kann von der O-GmbH die Herausgabe der Riesenbagger nach § 985 BGB verlangen.

B. Andere Anspruchsgrundlagen
Andere auf Herausgabe gerichtete Anspruchsgrundlagen, die dem G einen Anspruch auf Herausgabe der Riesenbagger gewähren würden, kommen vorliegend nicht in Betracht.





Abwandlung 2

A. Anspruch des G gegen die O-GmbH aus § 985 BGB
G könnte wiederum einen Anspruch gegen die O-GmbH auf Herausgabe der Riesenbagger aus § 985 BGB haben. Dazu müsste auch hier ein zwischen G und der O-GmbH ein Eigentümer-Besitzer-Verhältnis vorliegen und die O-GmbH dürfte nicht zum Besitz berechtigt sein.

I. Eigentum des G
G könnte hier das Eigentum an den Riesenbaggern gem. §§ 929, 932 BGB i.V.m. § 366 HGB verloren haben. Anders als in Abwandlung 1 war V2 bereits vor Abschluss des Kaufvertrages mit der O-GmbH in das Handelsregister eingetragen, so dass auch auf Veräußererseite ein Handelsgeschäft vorliegt. Damit findet § 366 I HGB hier unmittelbar Anwendung.
Fraglich ist insoweit wiederum, ob der gesetzliche Vertreter der O-GmbH gutgläubig in bezug auf die Verfügungsbefugnis des V2 war. Gegen eine Gutgläubigkeit könnte das in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltende Abtretungsverbot sprechen. Der gesetzliche Vertreter der O-GmbH musste schon wegen der Branchenüblichkeit desselben damit rechnen, dass V2 zur Veräußerung der Riesenbagger nur unter Abtretung des Kaufpreises an G befugt war. Holt in einem solchen Fall der Käufer, hier die O-GmbH keine Erkundigungen beim Vorlieferanten etc. ein, so geht die Rechtsprechung davon aus, dass er die Vereitelung eines etwaigen verlängerten Eigentumsvorbehalts in Kauf nimmt und daher grob fahrlässig handelt.
Dies wird allerdings nur dann relevant, wenn das Abtretungsverbot auch wirksam ist. Dieses könnte hier jedoch gemäß § 354a I HGB nichtig sein. Voraussetzung dafür ist, dass das Rechtsgeschäft, durch das die Forderung begründet wurde, für beide Teile ein Handelsgeschäft ist. Das Rechtsgeschäft, durch das die Forderung begründet wurde, ist hier der Kaufvertrag zwischen V2 und G über den Kauf bzw. Verkauf der Riesenbagger. V2 handelte insoweit, anders als in Abwandlung 1, als Kannkaufmann i.S.d. § 2 HGB und G ist Istkaufmann (s.o.). Damit liegen die Voraussetzungen des § 354a HGB hier vor, womit das Abtretungsverbot hier gemäß § 354a I HGB nichtig ist.
Da das Abtretungsverbot nichtig ist, kommt auch eine Vereitelung des verlängerten Eigentumsvorbehalts hier nicht in Betracht. Konsequenterweise ist auch eine Bösgläubigkeit der O-GmbH aus diesem Grunde nicht anzunehmen.
Allerdings hätten sich dem gesetzlichen Vertreter der O-GmbH hier aber Zweifel an der Verfügungsbefugnis des V2 aufdrängen müssen, weil die Veräußerung der Riesenbagger außerhalb des gewöhnlichen und ordnungsgemäßen Geschäftsbetriebs erfolgte. Es ist zwar grundsätzlich so, dass der Erwerber bei einem Verkäufer, der im Rahmen seines normalen Geschäftsbetriebs Ware veräußert, zumindest wenn sich aufdrängende gegenteilige Anhaltspunkte nicht ersichtlich sind, von dessen Verfügungsbefugnis ausgehen kann. Anders ist dies aber, wenn der Händler grundsätzlich in einem anderen Geschäftszweig tätig ist und in der Öffentlichkeit auch entsprechend auftritt und das konkrete Geschäft erkennbar außerhalb des gewöhnlichen und ordnungsgemäßen Geschäftsbetriebs erfolgt.
Hier betreibt der V2 eine Baumaschinenvermietung und tritt in der Öffentlichkeit unter der entsprechenden Firmierung „Baumaschinenvermietung V2 e.Kfm“ auf. Damit ist für jeden Geschäftspartner erkennbar, dass die Veräußerung der Riesenbagger außerhalb des gewöhnlichen und ordnungsgemäßen Geschäftsbetriebs erfolgt. In derartigen Fällen sind nach der Rechtsprechung erhöhte Anforderungen an den guten Glauben des Erwerbers zu stellen. Zwar mag zum gewöhnlichen Betrieb eines Baumaschinenvermieters der gelegenheitliche Verkauf einer gebrauchten Maschine noch gehören. Nicht dazu gehört aber der Verkauf einer Mehrzahl fabrikneuer, äußerst hochpreisiger Maschinen (vgl. BGH NJW 1999, 425, 426), insbesondere, wenn der Veräußerer solche Maschinen sonst gar nicht in seinem Bestand hat, wie hier die speziellen Riesenbagger, die im Rahmen üblicher Bauvorhaben gar nicht eingesetzt werden, sondern allenfalls bei industriellen Betrieben (wie Kohlengruben) oder Großprojekten. Entsprechend hätte der gesetzliche Vertreter der O-GmbH erkennen können, dass es sich für den V2 nicht um Geschäft des gewöhnlichen und ordnungsgemäßen Geschäftsbetriebs handelt. Er hätte daher beim Lieferanten, hier dem G, nachfragen müssen, ob eine Verfügungsbefugnis des V2 besteht. Dass dies der gesetzliche Vertreter der O-GmbH versäumt hat, muss diese sich zurechnen lassen. Ein guter Glaube des gesetzlichen Vertreters der O-GmbH scheidet damit aus. Damit hat G hier sein Eigentum an den Riesenbaggern nicht nach §§ 929, 932 BGB i.V.m. § 366 HGB verloren.
Die O-GmbH ist - gegenüber Abwandlung 1 unverändert - auch Besitzerin ohne Recht zum Besitz.

II. Ergebnis
G kann, wie beim Abwandlung 1, die Herausgabe der Riesenbagger von der O-GmbH gemäß aus § 985 BGB verlangen.