Fall: Mehr Schein als Sein

Der berühmte Konzertpianist La La (L) betreibt nach Heirat einer Deutschen und Einbürgerung in Deutschland einen Handel für Musikinstrumente „aus der Garage“, der einen Umsatz von zirka EUR 50.000,- per anno hat. Der Betrieb ist nicht im Handelsregister eingetragen. Gleichwohl steht auf dem Briefkopf, den L für seinen Musikinstrumentenhandel verwendet, „Musikinstrumentenhandel La La e.K.“. Die Musikinstrumente bezieht L bei dem Großhändler für Musikinstrumente Mega-Music (M) in der Regel erst dann, wenn jemand ein Instrument bei ihm kaufen möchte, da er außer einer kleinen Garage, in der auch sein Auto steht, keinen weiteren Lagerraum zur Bevorratung mit Instrumenten hat. Aus alten Rechnungen hat L bei M noch einen Betrag von EUR 5.000,- offen. Als L bei M weitere Musikinstrumente bestellen will, erklärt der zuständige Geschäftsführer von M, dass eine erneute Lieferung nur dann in Betracht komme, wenn L den offenen Betrag entweder bezahle oder eine entsprechende Sicherheit dafür stelle. L, der zurzeit knapp bei Kasse ist und auch keine Sicherheiten stellen möchte, erkennt daraufhin gegenüber dem Geschäftsführer der M die Schuld mündlich an, wobei er fest davon ausgeht, dass ein mündliches Schuldanerkenntnis seiner Person nichtig sei und er sich später hierauf berufen könne. Um etwaige Zweifel an der Wirksamkeit eines mündlichen Schuldanerkenntnisses bei dem Geschäftsführer von M zu zerstreuen, sagt er zu diesem: „In unserem Falle genügt ja ein mündliches Schuldanerkenntnis als Sicherheit, da beide Parteien Kaufleute im Sinne des HGB sind.“ Der Geschäftsführer von M stimmt aufgrund der Äußerungen des L und des von diesem verwendeten Briefkopfs zu. Es kommt daraufhin zur Auslieferung weiterer Musikinstrumente. Als L auch diese nicht fristgerecht bezahlt, verlangt M die Zahlung der EUR 5.000,- aus dem mündlichen Schuldanerkenntnis. L verweigert die Zahlung unter Hinweis darauf, dass er kein Kaufmann sei. Kann M die Zahlung der EUR 5.000,- aus dem mündlichen Schuldanerkenntnis verlangen?

Abwandlung
In seiner Funktion als Konzertpianist benötigt L einen neuen Flügel. Diesen bestellte er bei der Firma Steinweg & Söhne (S). Diese muss, da sie nicht über genügend Eigenmittel verfügt, um die Bestellung bei ihrem Lieferanten zu bezahlen, einen Kredit bei der B-Bank aufnehmen. Da S auch nicht über genügende Sicherheiten verfügt, wendet sich die B an L. L verbürgt sich telefonisch gegenüber der B für die Darlehensverbindlichkeit der S. L erklärt in diesem Telefonat, auf Nachfrage der B, dass er ins Handelsregister eingetragen sei, was tatsächlich aber nicht der Fall ist. Als S die Verbindlichkeiten aus dem Darlehen gegenüber B nicht begleichen kann, nimmt diese den L in Anspruch. Zu Recht?

Ausgangsfall
M könnte gegen L einen Anspruch auf Zahlung von EUR 5.000,- aus §§ 311, 241,781 BGB haben. Dazu müsste ihm ein diesbezüglicher Anspruch zustehen, der nicht erloschen und durchsetzbar ist.

I. Anspruch entstanden
Ein Anspruch des M gegen L auf Zahlung von EUR 5.000,- setzt voraus, dass M und L einem Schuldanerkenntnisvertrag gemäß §§ 311, 241, 781 BGB geschlossen haben.

1. Vereinbarung eines konstitutiven Schuldanerkenntnisses
Das Vorliegen eines konstitutiven Schuldanerkenntnisses nach § 781 BGB setzt einen entsprechenden Vertrag zwischen Gläubiger und Schuldner gemäß §§ 311, 241 BGB voraus. Insoweit ist das konstitutive Schuldanerkenntnis, bei dem Inhalt des Vertrages, unabhängig vom bisherigen Schuldgrund, die Begründung einer neuen selbständigen Verbindlichkeit ist, die schuldverstärktend, erfüllungshalber (§ 364 II BGB) neben das Grundverhältnis tritt, vom sog. deklaratorischen Schuldanerkenntnis zu unterscheiden, bei welchem lediglich eine bereits bestehende Schuld bestätigt wird, ohne dass eine neue selbstständige Verbindlichkeit begründet wird.
Zum anderen sind konstitutive Schuldanerkenntnisse auch abzugrenzen von der bloßen Beweiserleichterung, bei welcher kein rechtsgeschäftlicher Bindungswille des Schuldners hinsichtlich eines Einwendung- und Einredenausschlusses gegeben ist. In einem solchen Fall hat das Anerkenntnis nur den Zweck, dem Gläubiger den Beweis über eine bestimmte Tatsachen zu erleichtern und bewirkt damit (lediglich) eine Umkehr der Beweislast.
Die Abgrenzung richtet sich nach dem Willen der Parteien, der durch Auslegung zu ermitteln ist. Im Rahmen der Auslegung sind insbesondere der Wortlaut der Erklärung, der Vereinbarungszweck, die jeweilige Interessenlage und die allgemeine Verkehrs-Auffassung über die Bedeutung der Erklärung maßgebend. Hier bezog sich die Anerkenntniserklärung des L nicht auf eine bestimmte Kaufpreisschuld, sondern sollte vielmehr alle offenen Verbindlichkeiten des L gegenüber M umfassen. Dadurch sollte die Rechtsstellung des M insofern verbessert werden, als er einen Klageanspruch gegen L allein auf das Schuldanerkenntnis - und nicht auf die jeweils zugrunde liegenden Kaufverträge - stützen können sollte. In dieser Vereinbarung liegt damit die Begründung eines neuen, vom Grundverhältnis unabhängigen Schuldverhältnisses, mithin ein konstitutives Schuldanerkenntnis.

2. Wirksamkeit
Die Einigung über die Vereinbarung eines konstitutiven Schuldanerkenntnisses müsste auch wirksam sein. Das Eingreifen allgemeiner Rechtshinderungsgründe ist nicht ersichtlich. In Betracht kommt aber eine Unwirksamkeit wegen eines Formverstoßes im Sinne des § 781 S. 1 BGB. Nach dieser Vorschrift setzt ein konstitutives Schuldanerkenntnis zu seiner Wirksamkeit „die schriftliche Erteilung der Anerkenntniserklärung“ voraus. Vorliegend erklärte L das Anerkenntnis gegenüber dem Geschäftsführer der M lediglich telefonisch, so dass eine solche schriftliche Anerkenntniserklärung nicht gegeben ist. Folge dessen wäre gemäß § 125 S. 1 BGB, dass das Rechtsgeschäft, hier das Schuldanerkenntnis nichtig wäre.
Fraglich ist aber, ob die Formvorschrift des § 781 S. 1 BGB vorliegend überhaupt anzuwenden ist. Nach § 350 HGB findet u.a. § 781 S. 1 BGB dann keine Anwendung, wenn das Anerkenntnis auf der Seite des Schuldners ein Handelsgeschäft ist. Handelsgeschäfte sind nach § 343 HGB alle Rechtsgeschäfte eines Kaufmanns, die zum Betriebe seines Handelsgewerbes gehören.

a) Kaufmannseigenschaft des L
Dies setzt wiederum voraus, dass L Kaufmann im Sinne des HGB ist. Die Kaufmanneigenschaft einer Person bestimmt sich nach den §§ 1 ff. HGB.

aa) Istkaufmann, § 1 HGB
L könnte Istkaufmann im Sinne des § 1 HGB sein. Nach § 1 I HGB ist Kaufmann im Sinne des HGB, wer ein Handelsgewerbe betreibt.

(1) Gewerbe
Ein Gewerbe ist eine äußerlich erkennbare, planmäßige, selbstständige und erlaubte, von der Absicht dauernder Gewinnerzielung getragene Tätigkeit. Äußerlich erkennbar ist eine Tätigkeit, wenn sie für Dritte wahrnehmbar ist, also der Öffentlichkeit gegenüber in Erscheinung tritt. Planmäßigkeit ist gegeben, wenn die Tätigkeit nicht nur gelegentlich aufgenommen wird, sondern auf eine gewisse Dauer angelegt ist. Beide Merkmale erfüllt der Musikinstrumenten-handel des L. L müsste darüber hinaus selbständig tätig sein. Gemäß § 84 I S. 2 HGB ist selbständig, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Hiervon ist für L als Inhaber seines Musikinstrumentenhandels auszugehen. Der Betrieb eines Musikinstrumentenhandels ist darüber hinaus auch nicht zivilrechtlich verboten und erfolgt, davon ist ebenfalls auszugehen, mit Gewinnerzielungsabsicht.
Die Tätigkeit des L dürfte darüber hinaus keine freiberufliche Tätigkeit sein. Freiberufliche Tätigkeiten sind durch die im Vordergrund stehende persönliche Leistung geprägt (bpsw. Rechtsanwälte, Ärzte, Künstler etc.). Bei der Tätigkeit des Musikinstrumentenhandels steht die persönliche Tätigkeit des Verkäufers, hier des L, nicht im Vordergrund, so dass es sich hierbei nicht um eine freiberufliche Tätigkeit handelt. Nach allem ist davon auszugehen, dass es sich bei dem Musikinstrumentenhandel des L um ein Gewerbe im Sinne des § 1 I HGB handelt.

(2) Handelsgewerbe, § 1 II HGB
Bei den Gewerbe des L müsste es sich auch um ein Handelsgewerbe im Sinne des § 1 II HGB handeln. Danach ist Handelsgewerbe jeder Gewerbebetrieb, es sei denn, dass das Unternehmen nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert.
Fraglich ist hier, ob der Betrieb des L einen „in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb“ erfordert. Ein solcher ist dadurch gekennzeichnet, dass besondere Einrichtungen für die ordnungsgemäße Geschäftsführung erforderlich sind. Zur Beurteilung der Erforderlichkeit ist bspw. auf Kriterien wie etwa den Umfang der Korrespondenz, die Vielfalt und Art der Erzeugnisse und Geschäftsabläufe sowie die Erfordernisse der innerbetrieblichen Organisation abzustellen. Dabei bestimmt sich der Umfang insbesondere nach dem Umsatzvolumen, nach dem Anlage- und Betriebskapital, nach Anzahl und Größe der Betriebsstätten und nach der Zahl der Beschäftigten. Vorliegend setzt L zwar jährlich EUR 50.000,- um. Dies erfolgt jedoch „aus der Garage“, wobei L dort zugleich sein Fahrzeug regelmäßig parkt. Dies deutet darauf hin, dass das Geschäftsvolumen insgesamt, die benötigte Lagerfläche sowie das eingesetzte Geschäftskapital eher geringeren Umfangs sind. Darüber hinaus spricht der Umstand des Garagenverkaufs auch dafür, dass L keine weiteren Angestellten hat. Nach allem ist daher davon auszugehen, dass es sich bei dem Musikinstrumentenhandel des L nicht um ein Handelsgewerbe im Sinne des § 1 II HGB handelt.
L ist somit nicht Istkaufmann im Sinne des § 1 HGB.

bb) Kannkaufmann, § 2 HGB
L könnte sog. Kannkaufmann im Sinne des § 2 S. 1, 2 HGB sein. Nach § 2 S. 1 HGB gilt ein gewerbliches Unternehmen, dessen Gewerbebetrieb nicht schon nach § 1 II HGB Handelsgewerbe ist, als Handelsgewerbe im Sinne des HGB, wenn die Firma des Unternehmens in das Handelsregister eingetragen ist. Vorliegend ist der Betrieb des L nicht in das Handelsregister eingetragen, so dass L mangels Eintragung seines Betriebs auch kein Kannkaufmann gemäß § 2 HGB ist.

cc) Fiktivkaufmann, § 5 HGB
Mangels Eintragung in das Handelsregister scheidet auch eine Kaufmannseigenschaft des L nach § 5 HGB (sog. Fiktivkaufmann) aus.

dd) Scheinkaufmann, § 5 HGB analog, § 242 BGB
L könnte sich jedoch nach der Lehre vom Scheinkaufmann als Kaufmann im Sinne des HGB behandeln lassen müssen. Dies setzt voraus, dass die Voraussetzungen des Scheinkaufmanns (Rechtsscheinstatbestand, Zurechenbarkeit, Schutzbedürftigkeit, Kausalität) vorliegen.

(1) Rechtsscheinstatbestand
Die Behandlung des L als Scheinkaufmann setzt zunächst voraus, dass ein Rechtsscheinstatbestand gegeben ist. Dies ist der Fall, wenn der Handelnde das Vertrauen in eine bestimmte Tatsache erweckt. Hier hat L durch den Briefkopf „Musikinstrumentenhandel La La e.K“ den Eindruck erweckt, er sei „eingetragener Kaufmann“ im Sinne des § 19 I Nr. 1 HGB und von daher Kaufmann im Sinne des HGB. Darüber hinaus hat L seine Kaufmannseigenschaft durch die telefonische Äußerung gegenüber dem Geschäftsführer der M noch weiter stärkt.
Nach allem hat L damit gegenüber M den Eindruck erweckt, er sei Kaufmann im Sinne des HGB. Der erforderliche Rechtsscheinstatbestand liegt damit vor.

(2) Zurechenbarkeit
Dieser Rechtsschein müsste dem L auch zurechenbar sein, das heißt, L müsste ihn veranlasst haben. Hier hat L den Geschäftsführer der M bewusst über seine Kaufmannseigenschaft getäuscht, um sich später darauf berufen zu können, dass er nicht Kaufmann sei. L hat damit den Rechtsschein einer Kaufmannseigenschaft seiner Person veranlasst, so dass dieser ihm auch zurechenbar ist.

(3) Schutzbedürftigkeit
Ferner müsste derjenige, der sich auf den Rechtsschein berufen möchte, hier der M, auch schutzbedürftig sein. Schutzbedürftigkeit ist gegeben, wenn derjenige der sich auf den Rechtsschein berufen möchte, weder positive Kenntnis noch grob fahrlässige Unkenntnis von den wahren Gegebenheiten hat.
Vorliegend wusste M nicht um die wahren Gegebenheiten und hatte auch keinen Anlass an der Richtigkeit des Briefkopfes und den Angaben und Auskünften des L zu zweifeln. Er hatte daher weder positive Kenntnis noch grob fahrlässige Unkenntnis von den wahren Gegebenheiten und ist daher schutzbedürftig.

(4) Kausalität
Weiterhin müsste das Verhalten des L für das Vertrauen des M auf den Rechtsschein kausal gewesen sein. Hier schloss M im Vertrauen auf die Kaufmannseigenschaft des L den erneuten Vertrag über die Lieferung eines Musikinstruments ab, so dass die Kausalität als gegeben anzusehen ist.

Damit liegen die Voraussetzungen des Instituts des Rechtsscheinkaufmanns im Sinne von § 5 HGB analog, § 242 BGB vor, so dass sich L gegenüber M als Kaufmann behandeln lassen muss.

b) Betriebszugehörigkeit, § 343 HGB
Das Rechtsgeschäft des Anerkenntnisses, gehört nach §§ 343 I, 344 I BGB auch zum Handelsgewerbe des L. Damit sind die Voraussetzungen des § 350 HGB insgesamt gegeben.

c) Rechtsfolge
Grundsätzliche Rechtsfolge des § 350 HGB ist, dass die Schuldanerkenntniserklärung des L gemäß § 350 HGB i.V.m. der Rechtsscheinhaftung auch formlos wirksam wäre.
Zu prüfen bleibt insoweit, ob der Scheinkaufmann in jedem Falle als Kaufmann im Sinne des HGB zu behandeln ist. Diesbezüglich ist umstritten, ob auf den Scheinkaufmann analog § 5 HGB, § 242 BGB die Vorschriften des HGB vollumfänglich Anwendung finden.

aa) 1. Ansicht
Nach einer Ansicht sei das HGB aus Gründen der Rechtssicherheit in vollem Umfang auf den Scheinkaufmann anzuwenden. Nach dieser Ansicht finden auf L alle Vorschriften des HGB und damit auch § 350 HGB Anwendung, so dass L sich hier nicht auf eine Unwirksamkeit des Anerkenntnisses wegen Formmangels i.S.d. § 781 S. 1 BGB berufen könnte.

bb) Gegenansicht
Nach der Gegenansicht finde das HGB keine uneingeschränkte Anwendung auf den Scheinkaufmann, da Rechtsfolgen, die sich aus zwingenden Recht ergeben, wie z.B. §§ 766, 780, 781 BGB, nicht durch einen bloßen Rechtsschein zu Lasten desjenigen eintreten dürften, dessen Schutz sie gerade bezwecken. Als Folge dessen seien die gesetzlichen Schutzvorschriften zu Gunsten von Nichtkaufleuten, für die § 350 HGB eine Ausnahme vorsieht, durch die Lehre vom Scheinkaufmann nicht verdrängt.
Nach dieser Ansicht könnte sich L damit auf § 781 S. 1 BGB und damit auf eine Unwirksamkeit des Anerkenntnisses wegen Formmangels berufen.

cc) Stellungnahme
Den Formvorschriften des BGB kommt insbesondere Warn- und Schutzfunktion für die schutzbedürftigen Nichtkaufleute zu. Sie sind zwingende Schutznormen zu Gunsten des Nichtkaufmanns. Daraus folgt, dass ein rechtsgeschäftlicher Verzicht auf die Geltung dieser Vorschriften nicht möglich ist. Entsprechend dürfen diese Vorschriften nicht dadurch umgangen werden, dass ein Nichtkaufmann, bspw. in Unkenntnis der rechtlichen Folgen, erklärt, sich dem HGB zu unterwerfen wollen. Daher ist die zweite Ansicht vorzuziehen. Einer ausdrücklichen Erklärung muss insoweit auch ein bloß konkludentes Verhalten, wie etwa das bloße Auftreten als Kaufmann, gleichstehen, weil die Schutzbedürftigkeit insoweit mindestens die gleiche ist, wie bei einer ausdrücklichen Erklärung. Damit findet § 350 HGB auf den Scheinkaufmann grundsätzlich keine Anwendung. Eine Ausnahme ist nur dann zu machen, wenn der Erklärende, hier der L, den Erklärungsempfänger, hier M vertreten durch dessen Geschäftsführer, arglistig von einer formgerechten Vereinbarung abgehalten hat. In einem solchen Fall findet § 350 HGB auch auf den Scheinkaufmann Anwendung. Hier hat L den Geschäftsführer des M bewusst über das Formerfordernis getäuscht und ihn damit arglistig von einer formgerechten Vereinbarung des Schuldanerkenntnisses abgehalten, um sich später darauf berufen zu können. § 350 HGB findet daher hier auf den Scheinkaufmann L Anwendung, so dass dieser sich vorliegend nicht auf § 781 S. 1 BGB berufen kann.

Die Vereinbarung über das konstitutive Schuldanerkenntnis des L ist damit wirksam, so dass für M aus dieser Vereinbarung ein gegenüber dem eigentlichen Schuldgrund selbständiger Anspruch entstanden ist.

II. Anspruch nicht erloschen und durchsetzbar
Weder ein Erlöschen des Anspruchs noch eine Undurchsetzbarkeit desselben sind erkennbar.

III. Ergebnis (Ausgangsfall)
M hat gegen L einen Anspruch auf Zahlung von EUR 5.000,- aus dem Schuldanerkenntnis gemäß §§ 311, 241,781 BGB.


Abwandlung
Die B könnte gegen L einen Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens aus einem Bürgschaftsvertrag gemäß §§ 765, 488 BGB haben.


I. Anspruch entstanden
Zunächst müsse der Anspruch entstanden sein. Ein Anspruch aus einem Bürgschaftsvertrag setzt voraus, dass die zu sichernde Forderung besteht und dass ein wirksamer Bürgschaftsvertrag geschlossen wurde.

1. Bestehen der zu sichernden Forderung
§ 765 BGB setzt voraus, dass die Bürgschaft eine „Verbindlichkeit des Dritten“ sichert. Die zu sichernde Forderung ist hier die bestehende Darlehensverbindlichkeit der S gegenüber B.

2. Wirksamer Bürgschaftsvertrag
Weiterhin müsste ein wirksamer Bürgschaftsvertrag zwischen dem Bürgen, hier L, und dem Bürgschaftsnehmer, hier B, vorliegen.

a) Erklärung über den Abschluss eines Bürgschaftsvertrags
Das Vorliegen eines Bürgschaftsvertrags setzt zunächst eine Erklärung darüber voraus, dass der Bürger sich für die Schuld des Dritten gegenüber die Bürgschaftsnehmer verbürgt. Hier erklärte der L gegenüber der B, dass er sich für die Darlehensverbindlichkeit der S verbürgt. Eine Einigung über den Abschluss eines Bürgschaftsvertrags liegt damit vor.

b) Wirksamkeit der Bürgschaftserklärung, § 766 BGB, § 350 HGB
Die Bürgschaftserklärung müsste weiterhin wirksam sein. Nach § 766 S. 1 BGB bedarf die Erklärung des Bürgen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Hier erfolgte die Erklärung des L lediglich mündlich, so dass die Schriftform des § 766 S. 1 BGB nicht gewahrt ist, was grundsätzlich nach § 125 BGB zur Nichtigkeit der Erklärung und damit des Bürgschaftsvertrages führt.
Fraglich ist allerdings, ob es vorliegend überhaupt auf das Schriftformerfordernis des § 766 S. 1 BGB ankommt. Nach § 350 HGB findet u.a. § 766 S. 1 BGB dann keine Anwendung, sofern die Bürgschaft auf der Seite des Bürgen ein Handelsgeschäft darstellt.

aa) Voraussetzungen des § 350 HGB

(1) Kaufmannseigenschaft des L
L müsste zunächst Kaufmann sein (s.o.). Im Ausgangsfall wurde festgestellt, dass L in Bezug auf seinen Musikinstrumentenhandel wie ein Kaufmann zu behandeln ist. Fraglich ist, wie sich dies in Bezug auf die Bürgschaft des L verhält. Hier bestellt L den Flügel in seiner Funktion als Konzertpianist, mithin als Künstler, und nicht für seinen Musikinstrumentenhandel. Dies spricht dafür, dass er auch die Bürgschaftserklärung für die diesbezügliche Finanzierung der S nicht für seinen Musikinstrumentenhandel, sondern in seiner Eigenschaft als Konzertpianist oder sogar als Privatperson abgegeben hat.
Konzertpianisten sind Künstler, mithin Freiberufler. Freiberufliche Tätigkeiten stellen kein Gewerbe im Sinne des HGB dar (s.o.). Freiberufler, wie der L, sind daher auch keine Kaufleute im Sinne des HGB. Mangels Gewerbeeigenschaft der freiberuflichen Tätigkeit des L kommt insoweit auch keine Eintragung nach §§ 2, 5 HGB in Betracht.

(2) Scheinkaufmann, § 5 HGB analog, § 242 BGB
L könnte indessen Scheinkaufmann gemäß § 5 HGB analog, § 242 BGB sein. Dies setzt voraus, dass die Voraussetzungen des Scheinkaufmanns (Rechtsscheinstatbestand, Zurechenbar-keit, Schutzbedürftigkeit, Kausalität) vorliegen. Vorliegend schuf L durch die telefonische Aussage, dass er ins Handelsregister eingetragen sei, den Rechtsschein, dass er Kaufmann im Sinne des HGB sei. Dieser Rechtsschein ist ihm zurechenbar und die B ist mangels Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis auch schutzbedürftig.
Weiterhin müsste das Verhalten des L für das Vertrauen der B auf den Rechtsschein kausal gewesen sein. Hier glaubte die B die Auskünfte des L und schloss gerade im Vertrauen auf seine Kaufmannseigenschaft den Bürgschaftsvertrag mit ihm ab, so dass die Kausalität als gegeben anzusehen ist.
Damit liegen die Voraussetzungen des Instituts des Rechtsscheinkaufmanns im Sinne von § 5 HGB analog, § 242 BGB vor, so dass sich L auch gegenüber der B als Kaufmann behandeln lassen muss.

(3) Betriebszugehörigkeit, §§ 343, 344 HGB
§ 350 HGB setzt weiterhin voraus, dass es sich für L bei der Bürgschaft um ein Handelsgeschäft handelt. Gemäß § 343 HGB sind Handelsgeschäfte alle Geschäfte, die zum Betrieb des Handelsgewerbes des Kaufmanns gehören. Zu beachten ist dabei, dass nach § 344 HGB die von einem Kaufmanne vorgenommenen Rechtsgeschäfte im Zweifel als zum Betriebe seines Handelsgewerbes zugehörig gelten. Hier gilt L als Kaufmann, so dass die Bürgschaft des L gemäß §§ 343 I, 344 I HGB für diesen, mangels gegenteiliger Anhaltspunkte, ein Handelsgeschäft darstellt. Damit liegen die Voraussetzungen des § 350 HGB hier vor.

bb) Rechtsfolge, Einwand des Rechtsmissbrauchs, § 242 BGB
Fraglich ist wiederum, ob der Scheinkaufmann uneingeschränkt als Kaufmann im Sinne des HGB zu behandeln ist; m.a.W., ob für ihn alle Vorschriften des HGB, hier insbesondere § 350 HGB, gelten (s.o.). Mit der insoweit vorzugswürdigen Ansicht (s.o.) ist davon auszugehen, dass dies nicht der Fall ist. Entsprechend ist § 350 HGB im vorliegenden Fall grundsätzlich nicht anwendbar, so dass es von daher bei der Anwendbarkeit der Formvorschrift des § 766 S. 1 BGB bliebe.
Zu prüfen bleibt, ob ein Berufen des L auf § 766 S. 1 BGB rechtsmissbräuchlich im Sinne des § 242 BGB wäre, da seine Aussage, er sei im Handelsregister eingetragen, immerhin wahrheits-widrig erfolgte. Rechtsmissbräuchlichkeit wird diesbezüglich von der vorzugswürdigen Ansicht dann angenommen, wenn der Rechtsschein arglistig herbeigeführt bzw. ausgenutzt wurde. Dies ist hier indes nicht der Fall. L erklärte, anders als im Ausgangsfall lediglich wahrheitswidrig, dass er Kaufmann sei. Dabei kam es ihm aber, insoweit sind jedenfalls keine diesbezüglichen Anhaltspunkte im Sachverhalt ersichtlich, nicht darauf an, die B zu benachteiligen oder zu schädigen, so dass hier - anders als im Ausgangsfall - keine Arglist gegeben ist.
Auch ist das Ergebnis einer Formnichtigkeit „nicht schlechthin untragbar“, so dass auch von daher keine Korrektur über § 242 BGB geboten ist.
Greift damit der Einwand des Rechtsmissbrauchs hier nicht durch, so bleibt es vorliegend bei der Unwendbarkeit des § 350 HGB mit der Folge, dass ist die Bürgschaftserklärung des L nach § 766 S. 1 BGB unwirksam ist. Damit liegt kein wirksamer Bürgschaftsvertrag zwischen L und B vor.

II. Ergebnis (Abwandlung)
Mangels wirksamen Bürgschaftsvertrages hat B keinen Anspruch gegen L aus §§ 765, 488 BGB auf Zahlung der Bürgschaftssumme.