Fall: Manni

Manni (M) fährt eines Morgens im Mai 2014 mit seinem extrem tiefergelegten Manta B durch die Stadt, um sein neues Endrohr anzuhören. Bei diesem handelt es sich um ein polnisches Fabrikat, das keinerlei Zulassung für den deutschen Markt besitzt, weil es, darauf kam es M gerade an, jeden Schallschutzgrenzwert überschreitet. M hatte bei der Montage allerdings übersehen, das Endrohr fachmännisch zu befestigen, so dass es sich bereits kurz nach dem Losfahren gelöst hatte und nun funkensprühend auf der Straße schleifte. Dies bemerkte M indes nicht, da der ohrenbetäubende „Sound“ des Rohrs das Schleifgeräusch übertönte.
Im Gegensatz zu M bemerkte POHK P sowohl das Schleifen als auch, dass ein nicht zugelassenes Teil im Auto des M verbaut war. Er setzte sich mit seinem Polizeiwagen hinter M und forderte diesen mit eingeschaltetem Blaulicht unter gleichzeitigem Aufblinken eines entsprechenden Schriftzugs zum Anhalten auf. M bemerkte dies nicht, hielt jedoch kurz darauf in einer Seitenstraße an, weil er dort wohnt.
Kurz nach M stieg auch P aus seinem Fahrzeug, um den M auf die festgestellten Missstände anzusprechen. Dazu kam es jedoch nicht, weil der P bei M ein um dessen Hals hängendes, an einer Kette befindliches, silber-schwarzes Hakenkreuz von der Größe eines Tennisballs entdeckte und den M sofort aufforderte, dieses umgehend abzunehmen. M, der mittlerweile vor seiner Haustür stand, sagte: „Da hab ich ja wohl noch mal Glück gehabt, dass ich heute nur das kleine Kreuz umhatte. Normalerweise trage ich - für alle Fälle - immer mindestens Uniform, den Wehrmachtsrevolver sowieso immer, das Eiserne Kreuz sowie eine von mir selbst angefertigte, übrigens auch übers Netz vertriebene Version von Adolfs echten Tagebüchern sowie eine solche von Mein Kampf bei mir. Ich bin quasi ständig marschbereit.“ P erkannte, dass M das durchaus ernst meinte. Er forderte ihn daher nochmals auf, sofort das Kreuz abzunehmen. Im Übrigen überlegte er, den M auch aufzufordern, die Tür der Wohnung zu öffnen, um sich dort nach Propagandamitteln verbotener Organisationen umzusehen.
M erwiderte, er sei zwar nicht der Auffassung, dass man in Deutschland nun nicht mehr zeigen dürfe, dass man Deutscher sei, gleichwohl wisse er, was sich gehöre und werde daher dem Befehl des Herrn Polizeioberhauptkommissars unverzüglich Folge leisten. Allerdings wäre es für das Abnehmen des Kreuzes erforderlich, sich kurzzeitig teilweise zu entblößen und daher angebracht, wenn der Herr Polizeioberhauptkommissar sich solange umdrehte. P tat wie gebeten. Als P sich nach kurzer Zeit zurückdrehte, war M verschwunden. P nahm an, M sei in die Wohnung geflüchtet. Da er dort aufgrund der Aussagen des M zudem auch Propagandamitteln verbotener Organisationen vermutete, klopfte er lautstark an der Tür und forderte deutlich vernehmbar dazu auf, die Tür zwecks Betretens und Durchsuchens der Wohnung zu öffnen. Als auch nach mehrfacher Aufforderung nichts geschah, öffnete er die Tür gewaltsam. In der Wohnung fand er tatsächlich Propagandamitteln verbotener Organisationen und stellte diese sicher. M war in der Wohnung jedoch nicht zu finden.

Tatsächlich war M nicht in die Wohnung sondern, von dem abgewandten P unbemerkt, durch einen schmalen Zwischenraum zwischen den Häuserblöcken geflüchtet. Um dabei nicht von P bemerkt zu werden, hatte er noch hinter dem Rücken des P das Kreuz abgenommen, weil es andernfalls auf der Flucht möglicherweise verdächtige Geräusche gemacht hätte.

Im Nachhinein hat M von dem Betreten seiner Wohnung nebst Durchsuchung, von dem Aufbruch und von der Sicherstellung von Propagandamitteln erfahren. Er stört sich hieran ebenso wie an der Aufforderung, das Hakenkreuz abzunehmen, da er es auch in Zukunft unbehelligt tragen möchte. M hat, soweit erforderlich, gegen diese Maßnahmen (allerdings nicht bzgl. der Aufforderung, das Kreuz abzunehmen) Widerspruch eingelegt, jedoch ohne Erfolg.

Was kann M nun - im August 2014 - machen, um klären zu lassen, ob die Maßnahmen rechtmäßig waren.

1. Teil: Aufforderung, das Hakenkreuz abzunehmen

Die Klage des M hat Erfolg, soweit sie zulässig und begründet ist.

A. Zulässigkeit der Klage
Die Klage müsste zunächst hinsichtlich der Aufforderung, das Kreuz abzunehmen, zulässig sein.

I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs
Der Verwaltungsrechtsweg müsste eröffnet sein. Eine aufdrängende Sonderzuweisung ist vorliegend nicht ersichtlich. Es kommt daher als rechtswegeröffnende Norm § 40 I 1 VwGO in Betracht. Dazu müsste es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art handeln und es dürfte keine abdrängende Sonderzuweisung greifen. Eine Streitigkeit ist öffentlich-rechtlich, wenn die streitentscheidenden Normen oder Handlungsformen öffentlich-rechtlicher Natur sind. Dabei sind nach der sog. Sonderechtstheorie Normen dann öffentlich-rechtlicher Natur, wenn sie ausschließlich einen Träger hoheitlicher Gewalt berechtigen oder verpflichten. Vorliegend sind die streitentscheidenden Normen solche des HSOG. Diese Normen berechtigen und verpflichten ausschließlich einen Träger hoheitlicher Gewalt und sind daher öffentlich-rechtlicher Natur. Mithin liegt eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vor. Vorliegend streiten auch keine Verfassungsorgane über formelles Verfassungsrecht. Die Streitigkeit ist daher auch nichtverfassungsrechtlicher Art. Ferner dürfte keine abdrängende Sonderzuweisung vorliegen. In Betracht kommt § 23 I EGGVG. Diese Norm greift, wenn die Ordnungsbehörden oder die Polizei repressiv, also zur Strafverfolgung tätig werden. Werden sie demgegenüber präventiv, also zur Gefahrabwehr tätig, dann greift § 23 I EGGVG nicht. Vorliegend verlangte der P von dem M zunächst nur, das Hakenkreuz abzunehmen, um einen möglichen Gesetzesverstoß schnellstmöglich zu beseitigen. Ihm ging es dabei soweit ersichtlich nicht vorrangig um die Verfolgung einer Straftat. P handelte damit zur Gefahrabwehr, mithin präventiv, so dass § 23 I EGGVG hier nicht greift. Damit hat es mit der Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs nach § 40 I VwGO sein Bewenden.

II. Statthafte Klageart
Die statthafte Klageart richtet sich gemäß § 88 VwGO nach dem Begehren des Klägers. Vorliegend wendet sich M gegen die Aufforderung, das Kreuz abnehmen. Seinem Begehren könnte die Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 I 4 VwGO entsprechen. Dann müsste es sich bei der Aufforderung um einen erledigten VA handeln.

1. Erledigter VA
Zunächst müsste es sich bei der Aufforderung um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG handeln. Ein Verwaltungsakt ist jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist, § 35 VwVfG. Diese Merkmale sind hinsichtlich der Aufforderung durch den Polizisten P, das Hakenkreuz abzunehmen, erfüllt. Es liegt daher ein VA vor.
Dieser müsste auch erledigt sein. Erledigung tritt ein, wenn von dem VA keine Rechtswirkungen mehr ausgehen. Im Falle der behördlichen Vollstreckung und des Selbstvollzugs des VA durch den Adressaten ist dies der Fall, wenn der Vollzug zu irreparablen Folgen geführt hat und der VA nicht mehr causa für etwas (z.B. einen Kostenbescheid) ist. Im vorliegenden Fall hat M das Kreuz vom Hals genommen und damit den VA selbst vollzogen. Es ist hier nicht ersichtlich, dass die Aufforderung, noch als causa (etwa für einen Kostenbescheid) fortwirkt, so dass Erledigung eingetreten ist. Damit ist die Aufforderung, das Hakenkreuz abzunehmen erledigt.

2. Bestimmung des Zeitpunkts der Erledigung
Zu prüfen ist ferner, wann die Erledigung eingetreten ist. § 113 I 4 VwGO setzt eine Erledigung nach Klageerhebung voraus. Hier ist die Erledigung schon mit dem Abnehmen des Kreuzes, mithin vor Klageerhebung eingetreten. Für diesen Fall gilt § 113 I 4 VwGO in unmittelbarer Anwendung nicht. Fraglich ist, ob eine analoge Anwendung in Betracht kommt. Dies setzt, wie bei jeder Analogiebildung, voraus, dass eine planwidrige Regelungslücke besteht und eine vergleichbare Interessenlage vorliegt.

a) Planwidrige Regelungslücke
Das Vorliegen einer Regelungslücke setzt voraus, dass keine andere Klage für das Begehren des Klägers statthaft ist. Vorliegend ist das Begehren letztlich auf die Feststellung gerichtet, dass die Aufforderung, das Kreuz abzunehmen, rechtswidrig war. Diesem Begehren könnte möglicherweise auch eine Feststellungsklage, gerichtet auf eben diese Feststellung, Rechnung tragen. Dann müsste sie diese Feststellung ermöglichen. Die Feststellungsklage ist gerichtet auf die Feststellung des Bestehens bzw. Nichtbestehens von Rechtsverhältnissen. Das Ergebnis einer Feststellungsklage ist damit entsprechend entweder das Bestehen oder das Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses. Eine solche Feststellung sagt aber nicht zwingend etwas aus über die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit, sondern allenfalls über die Nichtigkeit eines Verwaltungsakts. Damit entspricht eine solche Feststellung nicht dem Begehren des Klägers und ist von daher nicht die statthafte Klageart. Da eine andere dem Begehren entsprechende Klage nicht ersichtlich ist, liegt eine Regelungslücke vor.
Diese ist auch planwidrig, da der Gesetzgeber den Fall der Erledigung vor Klageerhebung, im Gegensatz zu dem nach Klageerhebung, soweit ersichtlich, übersehen hat.

b) Vergleichbare Interessenlage
Es müsste ferner eine zu dem „Normalfall“ des § 113 I 4 VwGO vergleichbare Interessenlage vorliegen. Insofern ist festzustellen, dass es aus der Sicht des Klägers letztlich egal ist, ob Erledigung kurz vor Klageerhebung oder kurz danach eintritt. Insofern liegt auch eine vergleichbare Interessenlage vor.
Damit liegen die Voraussetzungen einer Analogiebildung hier vor. Damit ist die Fortsetzungsstellungsklage in analoger Anwendung (§ 113 I 4 VwGO analog) die statthafte Klageart.


III. Fortsetzungsfeststellungsinteresse
M müsste auch das nach § 113 I 4 VwGO erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse haben. Dieses liegt grundsätzlich vor, wenn der Kläger ein Rehabilitationsinteresse hat, eine Wiederholungsgefahr besteht oder ein Präjudizinteresse gegeben ist. Im Falle der Anwendung der Fortsetzungsfeststellungsklage auf Erledigungen vor Klageerhebung, und damit auch im vorliegenden Fall, kommt ein Präjudizinteresse allerdings nicht in Betracht, da der interessenmäßig dahinterstehende Schadensersatzprozess in diesem Falle unmittelbar vor dem zuständigen (ordentlichen) Gericht geführt werden kann.
M müsste sich daher auf eine der anderen beiden Fallgruppen berufen können. In Betracht kommt hier insbesondere eine Wiederholungsgefahr, da M beabsichtigt, auch in der Zukunft das Kreuz zu tragen. Damit ist das Fortsetzungsfeststellungsinteresse gegeben.

IV. Klagebefugnis, § 42 II VwGO analog
Gemäß § 42 II VwGO analog müsste M auch klagebefugt sein. Die Klagebefugnis ist gegeben, wenn nach seinem Sachvortrag die Möglichkeit besteht, dass er durch das gerügte Verwaltungshandeln in seinen subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt ist. M trägt vorliegend einen Sachverhalt vor, nach dem er Adressat belastenden Verwaltungsakts ist. Es besteht daher die Möglichkeit, dass er durch die Gebote des Verwaltungsakts, hier die Aufforderung, das Kreuz abzunehmen, in seiner allgemeinen Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 I GG verletzt ist. M ist daher klagebefugt.

V. Erfolgloses Vorverfahren, §§ 68 ff. VwGO analog
Nach § 68 I 1 VwGO ist grundsätzlich vor Klageerhebung ein Vorverfahren durchzuführen. Dies gilt auch für die Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 I 4 VwGO in unmittelbarer Anwendung. Fraglich ist, inwieweit ein Vorverfahren erforderlich ist, wenn die Erledigung vor Klageerhebung eingetreten ist.

1. Andere Ansicht
Eine Ansicht hält die Durchführung eines Vorverfahrens gleichwohl für sinnvoll und daher für erforderlich. Nur so sei eine Selbstkontrolle der Verwaltung erreichbar. Vorliegend hat M bzgl. der Aufforderung, das Kreuz abzunehmen, keinen Widerspruch eingelegt. Damit fehlte es nach dieser Ansicht am erforderlichen Vorverfahren, so dass die Klage danach unzulässig wäre.

2. Andere Ansicht
Nach anderer Ansicht ist das Vorverfahren mit der Erledigung sinnlos geworden. Bereits eingeleitete Verfahren wären danach einzustellen. Nach dieser Ansicht war hier kein Widerspruch erforderlich, so dass die Klage von daher nicht unzulässig wäre.

3. Stellungnahme
Gegen die Erforderlichkeit eines Widerspruchsverfahrens nach Erledigung spricht insbesondere, dass der Widerspruch in erster Linie ein Rechtsbehelf des Adressaten des VA ist und nur in diesem Rahmen und damit auch nur nachrangig der Selbstkontrolle der Behörde dient. Da der Adressat sonst immer nur Widerspruch mit dem Ziel einlegt, den Ausgangs-VA zu beseitigen oder zu verändern und dies im Falle der Erledigung gerade nicht mehr möglich ist, hat der Adressat auch kein Interesse mehr an einer behördlichen Entscheidung. Die erste Ansicht überzeugt daher nicht und ist somit abzulehnen, so dass der bzgl. der Aufforderung fehlende Widerspruch unschädlich ist.

VI. Klagefrist, § 74 I VwGO analog
Fraglich ist ferner, ob für die Fortsetzungsfeststellungsklage in analoger Anwendung die Klagefrist des § 74 I VwGO analog gilt. Insoweit ist zunächst festzustellen, dass die Klagefrist des § 74 I 1 VwGO mit Zustellung des Widerspruchsbescheids beginnt. Einen solchen wird die Behörde nach dem zum Vorverfahren Festgestellten in der hier vorliegenden Situation aber nicht erlassen, so dass fraglich ist, ob eine Frist gilt und wenn ja, ab wann das der Fall ist.

1. Andere Ansicht
Es wird insoweit von einer Ansicht vertreten, dass analog § 74 I 2 VwGO eine Klagefrist von einem Monat ab Bekanntgabe des Verwaltungsakts analog gilt. Da es jedoch regelmäßig an der Rechtsbehelfsbelehrung bzgl. einer Fortsetzungsfeststellungsklage fehlt, beginnt diese Frist wegen § 58 I VwGO nicht zu laufen und es gilt die Jahresfrist des § 58 II VwGO. Nach dieser Ansicht liefe hier die Jahresfrist ab der Aufforderung, das Kreuz abzunehmen. Diese kann M mit einer Klageerhebung in dieser Frist wahren.

2. Andere Ansicht
Nach anderer Ansicht gibt es für die Fortsetzungsfeststellungsklage keine Klagefrist. Es gelte vielmehr nur das Prinzip der Verwirkung, wofür zum einen ein erheblicher Zeitraum verstrichen sein müsste und zum anderen sich bereits ein Vertrauen darauf, dass keine Klage mehr erhoben wird, eingestellt haben müsste. Vorliegend sind dafür keine Anhaltspunkte ersichtlich.
Da damit beide Ansichten zum selben Ergebnis kommen, muss der Streit hier nicht entschieden werden.

VII. Klagegegner, § 78 I VwGO analog
Der Klagegegner richtet sich nach § 78 I VwGO analog.

VIII. Beteiligten- und Prozessfähigkeit, §§ 61, 62 VwGO
Die Beteiligten- und Prozessfähigkeit der Beteiligten ergibt sich aus den §§ 61, 62 VwGO.

IX. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis
Bedenken gegen das Bestehen des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses sind vorliegend nicht ersichtlich.

X. Zwischenergebnis
Die Klage bzgl. der Aufforderung, das Hakenkreuz abzunehmen, ist zulässig.

B. Begründetheit
Die Fortsetzungsfestellungsklage gemäß § 113 I 4 VwGO analog ist begründet, soweit der VA rechtswidrig war und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt wurde. Die Aufforderung wäre rechtmäßig, wenn sie auf einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage beruht und formell und materiell rechtmäßig ist.

I. Ermächtigungsgrundlage
Die Aufforderung bedarf als belastendes Verwaltungshandeln einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage. Zu fragen ist insofern zunächst, ob eine spezialgesetzliche Ermächtigungsgrundlage greift. Eine solche ist indes nicht ersichtlich. Auch das Eingreifen einer Standardmaßnahme ist hier nicht ersichtlich, so dass vorliegend als Ermächtigungsgrundlage allein die ordnungsbehördliche Generalklausel des § 11 HSOG in Betracht kommt.

II. Formelle Rechtmäßigkeit
Die Maßnahme müsste auch formell ordnungsgemäß erfolgt sein, d.h. es müsste die zuständige Stelle verfahrens- und formmäßig ordnungsgemäß gehandelt haben.

1. Zuständigkeit
Zunächst müsste die Polizei für den Erlass der Ordnungsverfügung zuständig gewesen sein. Nach §§ 1, 2 S. 1 HSOG dürfen unaufschiebbare Maßnahmen auch von der Vollzugspolizei in allen Fällen der Gefahrabwehr getroffen werden. Bei dem Gebot zum Abnehmen des Hakenkreuzes handelte es sich um eine unaufschiebbare Maßnahme, da mit der Vornahme dieser Handlung nicht gewartet werden konnte, bis die allgemeine Ordnungsbehörde einschreiten kann. Die Maßnahme diente dabei auch zur Gefahrabwehr. Damit war die Polizei zuständig.

2. Verfahren
Nach § 28 I VwVfG bedarf es bei einem belastenden VA grundsätzlich einer Anhörung. Hier ist es so, dass sich M zu der Aufforderung, das Hakenkreuz abzunehmen, sofort geäußert hat. Damit hatte M zugleich auch die Möglichkeit, angehört zu werden. Die Voraussetzungen des § 28 I VwVfG sind damit gewahrt.

3. Form
Grundsätzlich können Verwaltungsakte und damit auch Ordnungsverfügungen, wie die vorliegende, nach §§ 37, 39 VwVfG formfrei erlassen werden. Dies war hier der Fall, als P den M mündlich aufforderte, das Hakenkreuz abzunehmen.

III. Materielle Rechtmäßigkeit
Die Aufforderung, das Hakenkreuz abzunehmen, wäre materiell rechtmäßig, wenn die Voraussetzungen des § 11 HSOG vorlagen, der M ordnungspflichtig war und das Ermessen fehlerfrei ausgeübt wurde.

1. Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 11 HSOG
Es müssten die Tatbestandsvoraussetzungen des § 11 HSOG vorliegen, d.h. es müsste eine bevorstehende Gefahr für ein Schutzgut des § 11 HSOG bestehen. Zudem müsste X der richtige Adressat der Ordnungsverfügung (Störer) sein.

a) Schutzgut
Zunächst müsste ein Schutzgut betroffen sein. Schutzgüter des § 11 HSOG sind die öffentliche Sicherheit und die öffentliche Ordnung. Vorliegend könnte die öffentliche Sicherheit betroffen sein. Das Schutzgut der öffentlichen Sicherheit umfasst den Schutz von Individualgütern, den Schutz des gesamten geschriebenen Rechts und den Bestand des Staates und seiner Einrichtungen. Hier trägt M ein Hakenkreuz in der Öffentlichkeit. Das Hakenkreuz ist ein verbotenes Kennzeichen im Sinne des § 86a StGB. Indem M es öffentlich trägt, verwendet er es auch und macht sich so strafbar nach § 86a I Nr. 1 StGB. Diese Vorschrift ist Teil des geschriebenen Rechts und ihre Einhaltung damit Schutzgut im Sinne des § 11 HSOG.

b) Gefahr
Es müsste auch eine konkrete Gefahr für das Schutzgut gegeben sein. Eine solche liegt vor, wenn aufgrund der Umstände mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist, dass bei ungestörtem Fortgang des Geschehens eine Rechtsgutsbeeinträchtigung eintreten wird. Hier hat M das Hakenkreuz bereits öffentlich getragen, daher liegt eine schon realisierte konkrete Gefahr für das Schutzgut vor.

c) Richtiger Adressat (Störer)
M müsste auch Störer und damit richtiger Adressat der Ordnungsverfügung sein. M könnte hier zunächst Verhaltensstörer im Sinne des § 6 HSOG sein. Verhaltensstörer ist, wer durch sein Verhalten unmittelbar die Gefahrenschwelle überschreitet. M trug hier das Hakenkreuz öffentlich und überschritt damit die Gefahrenschwelle unmittelbar. Er ist somit Verhaltensstörer und damit auch der richtige Adressat für die Ordnungsverfügung.

2. Rechtsfolge
Als Rechtsfolge sieht § 11 HSOG Ermessen vor. Insoweit kann das Gericht wegen § 114 VwGO nur das Vorliegen von Ermessensfehlern prüfen. Vorliegend ist insoweit zwischen dem Entschließungs- und dem Auswahlermessen zu unterscheiden.

a) Entschließungsermessen
Bedenken hinsichtlich des Entschließungsermessens bestehen vorliegend nicht.

b) Auswahlermessen
Weiterhin müsste auch das sog. Auswahlermessen fehlerfrei ausgeübt worden sein. Insofern ist zwischen der Auswahlentscheidung hinsichtlich des Störers einerseits und hinsichtlich des gewählten Mittels andererseits zu unterscheiden.

aa) Hinsichtlich der Störerauswahl
Vorliegend kommt nur M als Störer in Betracht, so dass insofern auch keine Auswahl zu treffen war. Daher liegt insoweit auch kein Fehler vor.

bb) Hinsichtlich der Auswahl des Mittels
Ferner müsste die Auswahl des von P gewählten Mittels zur Gefahrenabwehr ermessensfehlerfrei gewesen sein. P verlangte von M, das Hakenkreuz abzunehmen. Hierin könnte eine Ermessensüberschreitung in Form eines Verstoßes gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz liegen. Verhältnismäßig ist das gewählte Mittel, wenn es einen legitimen Zweck verfolgt, geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinne (angemessen) ist. Die Aufforderung, das Hakenkreuz abzunehmen, erfolgte zur Beendigung der Gefahr für die öffentliche Sicherheit und verfolgte damit einen legitimen Zweck. Die Aufforderung müsste diesem Zweck auch förderlich, mithin geeignet gewesen sein. Die Aufforderung, das Hakenkreuz abzunehmen, war für die Beseitigung der durch das Tragen des Kreuzes verursachten Störung förderlich, da das Abnehmen des Kreuzes ein erster notwendiger Schritt in Richtung Störungsbeseitigung war. Die Aufforderung war daher auch zur Gefahrenabwehr geeignet. Die Aufforderung müsste auch erforderlich gewesen sein, d.h. es hätte kein anderes gleich effektives und zugleich milderes Mittel geben dürfen, § 4 I HSOG. Vorliegend wird M aufgefordert, das Hakenkreuz abzunehmen. Alternativ hätte P auch versuchen können, dem M das Kreuz abzunehmen, in dem er es dem M über den Kopf streift und dann an sich nimmt. Darin läge aber für den M ein Verlust von Freiwilligkeit im engsten körperlichen Umfeld, der in dieser Form nicht gegeben ist, wenn M das Hakenkreuz selbst abnimmt. Die Maßnahme wäre daher nicht milder, sondern im Gegenteil, belastender. Eine andere gleich effektive Maßnahme ist nicht ersichtlich, so dass die Aufforderung auch erforderlich war. Schließlich dürfte die Aufforderung, das Hakenkreuz abzunehmen, zur Beseitigung der Gefahr für die öffentliche Sicherheit nicht außer Verhältnis zur Belastung des M durch seine Inanspruchnahme stehen, vgl. § 4 II HSOG. M musste hier sein ihm lieb gewordenes Hakenkreuz abnehmen. Dies stellt einen Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit dar. Dieser Belastung steht das Interesse an der Verteidigung der Rechtsordnung gegenüber. Dabei ist hier zu beachten, dass M immerhin gegen Strafvorschriften verstößt, die dem Staatsschutz dienen. Das Interesse des Staats und aller seiner Bürger an seinem Bestand überwiegt das Interesse des Einzelnen tun und lassen zu können, was er will. Das Funktionieren des Staats setzt Regeln für den Einzelnen, wie insbesondere Strafvorschriften, voraus. Vor diesem Hintergrund ist das Interesse des M nachrangig gegenüber dem Interesse der Allgemeinheit an der Befolgung so wichtiger Rechtsvorschriften, wie der Strafvorschriften. Daher steht es in wohl abgewogenem Verhältnis, von M hier die Abnahme des Hakenkreuzes zu verlangen, um so den Verstoß gegen die Rechtsordnung zu beseitigen. Daher war die Aufforderung, das Hakenkreuz abzunehmen, ggü. M auch angemessen und somit auch insgesamt verhältnismäßig.

Die Aufforderung ggü. M, das Hakenkreuz abzunehmen, ist rechtmäßig. Die Klage ist daher insoweit unbegründet.

C. Ergebnis
Die Klage des M ist zulässig, aber unbegründet. Sie bleibt daher ohne Erfolg.



2. Teil: Aufbrechen der Tür und Betreten und Durchsuchen der Wohnung

A. Zulässigkeit
Die Klage müsste ferner hinsichtlich des Aufbrechens der Tür und des Betretens und Durchsuchens der Wohnung zulässig sein.

I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs
Der Verwaltungsrechtsweg müsste eröffnet sein. Eine aufdrängende Sonderzuweisung ist auch insoweit nicht ersichtlich. Streitentscheidende Normen sind hier solche des HSOG, so dass eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt. Diese ist auch nichtverfassungsrechtlicher Art (s.o.). Ferner dürfte auch keine abdrängende Sonderzuweisung vorliegen. In Betracht kommt auch hier § 23 I EGGVG. Diese Norm greift, wenn die Ordnungsbehörden oder die Polizei repressiv, also zur Strafverfolgung tätig werden. Werden sie demgegenüber präventiv, also zur Gefahrenabwehr tätig, dann greift § 23 I EGGVG nicht. Vorliegend vermutete der P in der Wohnung zwar u.a. Propagandamittel verfassungswidriger Organisationen und schritt daher ein. Da es sich bei dem von M erläuterten „über das Netz“ vertreiben von Propagandamitteln u.ä. um eine Straftat im Sinne des § 86 StGB handelt, ist anzunehmen, dass P sowohl repressiv als präventiv, zur Vermeidung einer weiteren Verbreitung, tätig wurde. Es ist dabei davon auszugehen, dass es P hier im Wesentlichen zunächst darum ging, die zukünftige Verbreitung zu verhindern und somit sein Handeln im Schwerpunkt auf Prävention gerichtet war, so dass § 23 I EGGVG hier nicht greift. Damit ist der Verwaltungsrechtswegs nach § 40 I 1 VwGO eröffnet.

II. Statthafte Klageart
Die statthafte Klageart richtet sich gemäß § 88 VwGO nach dem Begehren des Klägers (s.o.). M wendet sich hier gegen das Aufbrechen der Tür und das Betreten und Durchsuchen der Wohnung. Fraglich ist, welche Klage für dieses Begehren statthaft ist. Das hängt davon ab, welchen Rechtscharakter das Aufbrechen der Tür und das Betreten und Durchsuchen der Wohnung haben. Das hängt wiederum davon ab, welche Ermächtigungsgrundlage dafür in Betracht kommt und welchen Rechtscharakter man dieser zuordnet. Hinsichtlich des Aufbrechens könnte es sich um die Vollstreckung eines auf Handeln, Dulden oder Unterlassen gerichteten Grund-Verwaltungsakts (Grund-VA) handeln. Dazu müsste ein solcher überhaupt vorliegen. Vorliegend hat der P zwar dazu aufgefordert, die Wohnung zum Betreten und Durchsuchen zu öffnen. Es war jedoch niemand in der Wohnung, so dass mangels Bekanntgabe kein wirksamer VA vorliegt, vgl. § 43 I VwVfG. Mangels Grund-VA kommt nur ein einaktiges Vollstreckungsverfahren im Sinne des § 47 II HSOG in Betracht. Insoweit ist umstritten, ob es sich dabei um einen sog. Duldungs-VA oder einen Realakt handelt. Im ersteren Fall wäre die Anfechtungsklage bzw. bei Erledigung die Fortsetzungsfeststellungsklage statthaft, im letzteren Fall wäre die negative Leistungsklage bzw. bei Erledigung die Feststellungsklage statthaft. Es ist daher zu entscheiden, welchen Rechtscharakter das einaktige Vollstreckungsverfahren hat. Für die Annahme des Realakts spricht, dass es, wenn man einen Duldungs-VA annehmen würde, regelmäßig an einem Adressaten und damit an der Wirksamkeit fehlte (s.o.). Im Übrigen erscheint die Konstruktion des Duldungs-VA in bestimmten Situationen auch als lebensfern (z.B. Knüppeln als Duldungs-VA zum zugleich verfolgten Zwecke des sich Entfernens). Damit ist die Ansicht, die einen Realakt annimmt, vorzuziehen. Der Realakt ist vorliegend auch schon durchgeführt und damit erledigt, eine Nachwirkung als causa, wie dies bei Verwaltungsakten der Fall sein kann (s.o.), gibt es bei Realakten mangels Regelung nicht. Statthafte Klageart ist damit die Feststellungsklage.

III. Feststellungsinteresse, § 43 I VwGO
M müsste nach § 43 I VwGO ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung haben (sog. Feststellungsinteresse). Das Feststellungsinteresse ist grundsätzlich gegeben, wenn der Kläger ein vernünftiges rechtliches, wirtschaftliches oder ideelles Interesse an der Feststellung hat. Im Falle der Erledigung muss das Interesse ein qualifiziertes sein. Dieses qualifizierte Interesse entspricht dem Fortsetzungsfestellungsinteresse. Hier kommt bzgl. des Aufbrechens der Wohnung insbesondere ein Rehablilitationsinteresse insofern in Betracht, als dass bei Polizeieinsätzen regelmäßig nicht unerheblich in Grundrechte des Adressaten, hier z.B. Art. 13 GG, eingegriffen wird. Daher ist dem Betroffenen in diesen Fällen die nachträgliche Rechtswidrigkeitsfeststellung als eine Art Genugtuung und damit zugleich als Rehabilitation zu gewähren. Da M sich gegen eine polizeiliche Maßnahme wendet, hat er danach auch ein Rehablitationsinteresse. Damit liegt auch insgesamt ein Feststellungsinteresse in qualifizierter Form vor.

IV. Klagebefugnis, § 42 II VwGO analog
Zu prüfen ist ferner, ob M klagebefugt ist. Zwar wird insoweit von einer Ansicht vertreten, dass es bei der Feststellungsklage keiner Klagebefugnis bedürfe. Gegen diese Ansicht wird eingewendet, dass es auch bei der Feststellungsklage das Bedürfnis gibt, Popularklagen über das Erfordernis der Klagebefugnis auszuschließen. Der Streit könnte hier dann unentschieden bleiben, wenn die Klagebefugnis gegeben wäre. Vorliegend erscheint es nicht von vornherein ausgeschlossen und somit möglich, dass M durch das Aufbrechen der Wohnungstür und Durchsuchen der Wohnung in seinen subjektiv-öffentlichen (Abwehr-) Rechten, bspw. aus Art. 13 I GG, verletzt ist. Die Klagebefugnis ist daher vorliegend gegeben, so dass der Streit hier nicht zu entscheiden ist.

V. Subsidiarität, § 43 II VwGO
Es müsste ferner die sog. Subsidiarität im Sinne des § 43 II VwGO gewahrt sein. Dies ist der Fall, wenn weder eine Gestaltungs- noch eine Leistungsklage einschlägig ist. Vorliegend kommen für die von M begehrte Feststellung weder eine Gestaltungs- noch eine Leistungsklage in Betracht, so dass die Subsidiarität gewahrt ist.

VI. Klagegegner, § 78 I VwGO analog
Der Klagegegner richtet sich nach § 78 I VwGO analog.

Die Klage des M ist damit auch bzgl. des Aufbrechens und Durchsuchens zulässig.

B. Begründetheit
Die Feststellungsklage gemäß § 43 I 1. Fall VwGO ist begründet, wenn das Rechtsverhältnis nicht besteht. Dies wäre der Fall, wenn das Aufbrechen der Tür und das Durchsuchen der Wohnung rechtswidrig war. Dies wäre nicht der Fall, wenn es auf einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage beruht und formell und materiell rechtmäßig ist.

I. Ermächtigungsgrundlage
Das Aufbrechen der Tür und das Durchsuchen der Wohnung bedarf als belastendes Verwaltungshandeln einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage.

1. § 38 II Nr. 1 HSOG
Als solche kommt zunächst § 38 II Nr. 1 HSOG in Betracht. Danach darf eine Wohnung ohne Einwilligung des Inhabers betreten und durchsucht werden, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich in ihr eine Sache befindet, die nach § 40 Nr. 1 HSOG sichergestellt werden darf.
Hier hat der P die Tür aufgebrochen und ist sodann in die Wohnung gegangen, um dort nach verbotenen Propagandamitteln zu suchen. Fraglich ist insoweit zunächst, ob § 38 II HSOG neben dem Betreten und Durchsuchen überhaupt das Aufbrechen von Türen deckt, m.a.W., ob diese Vorschrift zugleich die Ermächtigung zur Vollstreckung enthält. Zu beachten ist insofern, dass es Standardmaßnahmen mit und ohne ein sog. Vollstreckungselement, mithin der Befugnis, die Standardmaßnahme zu vollstrecken, gibt. Insoweit ist festzustellen, dass § 38 II HSOG nach seinem Wortlaut das Betreten und Durchsuchen der Wohnung umfasst. Dies kann auch „ohne die Einwilligung“ des Inhabers passieren, was dafür spricht, dass dieser Vorschrift zugleich die Befugnis innewohnt, das Betreten und Durchsuchen auch durchzusetzen. Hierfür ist § 38 II HSOG dann zugleich die Ermächtigungsgrundlage. Dagegen gibt es aber keinen Hinweis darauf, dass noch darüber hinausgehende Maßnahmen, wie etwa das Aufbrechen der Tür noch von § 38 II HSOG gedeckt sein sollen. Daher ist Aufbrechen der Tür zur Wohnung des M nicht mehr als von § 38 II HSOG gedeckt anzusehen. Damit kann § 38 II Nr. 1 HSOG hier nicht als Ermächtigungsgrundlage für das Aufbrechen herangezogen werden.

2. § 47 I HSOG
Ermächtigungsgrundlage für das Aufbrechen der Tür könnte § 47 I HSOG sein. Nach § 47 I HSOG können Verwaltungsakte, die auf die Vornahme einer Handlung, Duldung oder Unterlassung gerichtet sind, mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden. Es müsste daher zunächst ein wirksamer Verwaltungsakt vorliegen. Hier hat der P den M dazu aufgefordert, die Tür zwecks Betretens und Durchsuchens der Wohnung zu öffnen. Dabei handelt es sich um einen VA im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG. Dieser VA müsste auch wirksam sein. Nach § 43 I VwVfG wird der Verwaltungsakt mit seiner Bekanntgabe wirksam. Zu dem Zeitpunkt, als der P die Aufforderung, die Tür zu öffnen, abgab, war niemand in der Wohnung, so dass der VA auch niemandem zuging. Damit lag kein wirksamer VA vor. Mangels wirksamen Grundverwaltungsakts kommt § 47 I HSOG nicht als Ermächtigungsgrundlage in Betracht.

3. § 47 II HSOG
Da kein vollstreckbarer Grundverwaltungsakt vorliegt, kommt als Ermächtigungsgrundlage nur § 47 II HSOG in Betracht.

II. Formelle Rechtmäßigkeit
Das Aufbrechen der Tür und Betreten und Durchsuchen müsste auch formell rechtmäßig gewesen sein. Dafür müsste die zuständige Behörde verfahrens- und formgemäß gehandelt haben.

1. Zuständigkeit
Zunächst müsste die Polizei für das Verwaltungshandeln zuständig gewesen sein. Nach §§ 1, 2 S. 1 HSOG dürfen unaufschiebbare Maßnahmen auch von der Vollzugspolizei in allen Fällen der Gefahrenabwehr getroffen werden. Bei dem Aufbrechen der Tür handelte es sich um eine unaufschiebbare Maßnahme, da P davon ausgehen musste, der M wolle sich in der Wohnung der Polizeimaßnahme entziehen oder sogar flüchten. Eine solche Situation gebietet sofortiges Handeln und war damit unaufschiebbar. Die Maßnahme diente dabei auch zur Gefahrenabwehr. Damit war die Polizei zuständig.

2. Verfahren
Nach § 28 I VwVfG bedarf es bei einem belastender VA grundsätzlich einer Anhörung. Fraglich ist, ob es sich beim einaktigen Vollstreckungsverfahren nach § 47 II HSOG um einen VA handelt. Nach einer Ansicht stellt das einaktige Vollstreckungsverfahren einen Duldungs-VA dar. Danach bedürfte es grundsätzlich einer Anhörung, es sei denn, eine Ausnahme nach § 28 II VwVfG griffe. Nach anderer Ansicht handelt es sich beim einaktigen Vollstreckungsverfahren um einen Realakt. Danach bedürfte es hier keiner Anhörung. Für die zweite Ansicht spricht, dass ein Duldungs-VA, um wirksam zu sein, jemandem zugehen muss (§ 43 I VwVfG). Gerade beim einaktigen Vollstreckungsverfahren ist aber kein potentieller Adressat eines Verwaltungsakts zugegen, denn andernfalls griffe § 47 II HSOG nicht. Diesen Widerspruch kann die erste Ansicht nicht auflösen. Daher ist der zweiten zu folgen. Damit bedurfte es vorliegend keiner Anhörung.

3. Form
Besondere Formerfordernisse sind nicht ersichtlich.

Damit erfolgte das Aufbrechen der Tür formell rechtmäßig.

III. Materielle Rechtmäßigkeit
Das Aufbrechen der Tür müsste auch materiell rechtmäßig gewesen sein, d.h. es müssten die Tatbestandsvoraussetzungen des § 47 II HSOG vorliegen.

1. Kein wirksamer Grund-VA
Es dürfte bzgl. des durchgesetzten Handels kein wirksamer Grund-VA vorhanden sein. Vorliegend hat P zwar dazu aufgefordert, die Wohnung zum Betreten und Durchsuchen derselben zu öffnen. Es war aber niemand anwesend, so dass der VA mangels Bekanntgabe nicht wirksam ist (s.o.).

2. Gefahr
Es müsste eine Gefahr bestanden haben. Vorliegend lag, als P vor der Tür des M stand, sogar schon eine Störung als Steigerungsform der Gefahr vor, da M mit dem Tragen des Kreuzes schon einen Verstoß gegen das StGB begangen hatte.

3. Rechtmäßigkeit des fiktiven Grund-VA
Ferner müsste die Polizei im Rahmen ihrer Befugnisse gehandelt haben. Dabei ist zu beachten, dass § 47 II HSOG der Polizei damit nur die Befugnis gibt, im Rahmen der rechtlichen Möglichkeiten zu handeln, die sie auch dann hätte, wenn sie einen Grund-VA erließe. Es ist daher zu fragen, ob ein solch hypothetisch erlassener (fiktiver) Grund-VA rechtmäßig gewesen wäre. Dazu müsste er auf einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage beruhen und formell und materiell rechtmäßig sein.

a) Ermächtigungsgrundlage
Ermächtigungsgrundlage für das Betreten und Durchsuchen von Wohnungen wäre § 38 HSOG als sog. Standardmaßnahme.

b) Formelle Rechtmäßigkeit
Das fiktive Betreten und Durchsuchen der Wohnung müsste auch formell rechtmäßig gewesen sein. Die Zuständigkeit der Polizei folgte auch insoweit aus §§ 1, 2 S. 1 HSOG. Besondere Verfahrens- oder Formerfordernisse sind nicht ersichtlich.

c) Materielle Rechtmäßigkeit
In materieller Hinsicht müssten die Voraussetzungen des § 38 HSOG vorgelegen haben. In Betracht komme ein Vorliegen von § 38 II Nr. 1 HSOG und/oder § 38 III HSOG. Nach § 38 II Nr. 1 HSOG darf eine Wohnung betreten und durchsucht werden, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich in ihr eine Sache befindet, die nach § 40 Nr. 1 HSOG sichergestellt werden darf. Hier ist M mit dem Hakenkreuz um den Hals anscheinend in die Wohnung gelaufen. Überdies hatte M selbst behauptet, dort auch weitere Gegenstände aus der NS-Zeit und Propagandamaterial verbotener Organisationen zu haben und dies von dort zum Teil auch zu vertreiben. Damit ist die Annahme gerechtfertigt, dass sich in der Wohnung entsprechende Sachen befinden. Es müsste sich dabei um Sachen im Sinne des § 40 Nr. 1 HSOG handeln. Nach § 40 Nr. 1 HSOG dürfen Sachen nur sichergestellt werden, wenn dies zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr erforderlich ist. Vorliegend erfüllt das öffentliche Tragen des Hakenkreuzes den Straftatbestand des § 86a I Nr. 1 StGB. Dieser Verstoß des M gegen das geschriebene Recht wäre zwar mit dem Betreten seiner Wohnung beendet, da dann keine öffentliche Verwendung mehr vorläge. Gleichwohl ist M vorliegend zum einen tatsächlich nicht in seine Wohnung gegangen und zum anderen will M - glaubhaft verlautbart - auch zukünftig dieses oder ähnliche, möglicherweise auch noch größere Hakenkreuze, öffentlich tragen. Da damit mit einer Wiederholung des Tragens des Kreuzes auch jederzeit zu rechnen ist, liegt auch eine gegenwärtige Gefahr vor, so dass insoweit die Voraussetzungen des § 40 Nr. 1 HSOG vorlägen.
M hat darüber hinaus auch behauptet, „übers Netz“ eine von sich selbst angefertigte „Version von Adolfs echten Tagebüchern“ zu vertreiben. Die Anfertigung und der Verkauf von „Adolfs echten Tagebüchern“ könnte je nach Gestaltung des Angebots überdies auch einen Verstoß gegen § 263 StGB und/oder § 86 StGB darstellen. Dies rechtfertigte die Annahme, dass sich in der Wohnung Sachen befinden, die nach § 40 Nr. 1 HSOG sichergestellt werden dürfen. Damit lägen auch insoweit die Voraussetzungen von § 38 II Nr. 1 HSOG vor.
Auch die Voraussetzungen des § 38 III HSOG könnten erfüllt sein. Hiernach darf eine Wohnung betreten und durchsucht werden, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich in ihr eine Person befindet, die nach § 30 IV HSOG vorgeführt oder nach § 32 HSOG in Gewahrsam genommen werden darf. Zunächst müssten also Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass M sich überhaupt in der Wohnung befand, was tatsächlich ja nicht der Fall war. P hatte vorliegend zwar nicht gesehen, dass M in seine Wohnung gegangen ist, gleichwohl ist es aus der Sicht des P naheliegend und damit vertretbar gewesen, anzunehmen, dass M sich in seine Wohnung begeben hat, nachdem er unmittelbar zuvor noch vor der Wohnungstür gestanden hatte. Damit rechtfertigen Tatsachen die Annahme, dass sich M in der Wohnung befand.
Fraglich ist ferner, ob M nach § 30 IV HSOG vorgeführt werden darf. Gem. § 30 III HSOG müssten dafür zunächst die Angaben zur Abwehr einer Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person erforderlich sein (Nr. 1) oder die Vorführung müsste der Durchführung erkennungsdienstlicher Maßnahmen dienen (Nr. 2). Hier bestand weder objektiv noch anscheinend eine Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person. Auch sollten keine erkennungsdienstlichen Maßnahmen durchgeführt werden. Die Voraussetzungen von § 30 III HSOG liegen damit nicht vor. M durfte nicht nach § 30 IV HSOG vorgeführt werden.
Fraglich ist sodann, ob stattdessen die Voraussetzungen einer Ingewahrsamnahme nach § 32 HSOG vorlagen. In Betracht kommt vorliegend § 32 I Nr. 2 HSOG. Danach darf eine Person u.a. dann in Gewahrsam genommen werden, wenn diese Maßnahme unerlässlich ist, um die unmittelbar bevorstehende Begehung oder Fortsetzung einer Straftat zu verhindern. Vorliegend erfüllte das Verhalten des M den Straftatbestand des § 86a StGB (s.o.). Das Einschreiten des P diente hier insbesondere dazu, diesen Verstoß gegen das Strafgesetzbuch zu beenden. Da M anscheinend in die Wohnung geflüchtet war (s.o.) und die Gefahr daher aus der Sicht des P auch nur durch ein Betreten und Durchsuchen der Wohnung beendet werden konnte, war sie auch unerlässlich. Die Voraussetzungen des § 32 I Nr. 2 HSOG und damit auch die des § 38 III HSOG lägen damit vor.

d) Rechtsfolge
Rechtsfolge von § 38 HSOG ist Ermessen. Ein Ermessensfehler ist insofern, als dass es ermessensfehlerhaft gewesen wäre, den fiktiven Grund-VA hier zu erlassen, nicht ersichtlich. Der fiktive Grund-VA ist damit rechtmäßig.

4. Verhältnismäßigkeit
Das Aufbrechen der Tür müsste auch verhältnismäßig gewesen sein. Insofern ist zwischen dem Entschließungs- und dem Auswahlermessen zu unterscheiden. Vorliegend bestehen hinsichtlich der Entscheidung, überhaupt einzuschreiten und damit bzgl. des Entschließungsermessens keine Bedenken. Hinsichtlich des Auswahlermessens ist allein die Wahl des Mittels fraglich. Das Aufbrechen müsste zur Gefahrenabwehr geeignet, erforderlich und angemessen sein. Das Aufbrechen wäre geeignet, wenn es zur Beendigung der Gefahr bzw. Störung geeignet wäre. Vorliegend wäre, wenn M in der Wohnung gewesen wäre, was P vertretbar angenommen hat (s.o.), das Aufbrechen der Tür dafür förderlich gewesen, den M aufzufinden, um dann dafür zu sorgen, dass M das Hakenkreuz abnimmt und auf diese Weise die Gefahr zu beseitigen. Entsprechendes gilt für das Auffinden möglicher Propagandamittel etc. Damit war die Maßnahme geeignet. Ein milderes Mittel, als die Tür aufzubrechen, wäre diese entweder durch M oder Dritte öffnen zu lassen. M war nicht zugegen, so dass ein Öffnen durch ihn nicht in Betracht kam. Möglicherweise hätte ein Dritter, wie z.B. der Hausmeister, ein Öffnen der Tür ohne Beschädigung erreichen können, z.B. mittels eines Ersatz- oder Generalschlüssels. Ob dies tatsächlich der Fall gewesen wäre, ist hier offen. Es ist aber davon auszugehen, dass das Suchen nach einem Dritten, der eventuell helfen kann, regelmäßig so viel Zeit kostet, dass eine effektive Gefahrenabwehr, die insoweit oberstes Gebot ist, nicht erreicht werden kann. Damit war das Aufbrechen auch erforderlich. Es müsste auch verhältnismäßig im engeren Sinn (angemessen) gewesen sein. Insoweit ist auf die Zweck-Mittel-Relation abzustellen. Dem verfolgten Zweck, der Gefahrenabwehr in Form des Schutzes der Allgemeinheit vor der Begegnung von Straftaten, steht hier der Eingriff in die Wohnung des M gegenüber. Die Verfolgung und vor allem Verhinderung von Straftaten kann, wenn sie den ihr gebotenen Erfolg haben soll, nicht an der Wohnungstür des Straftäters enden. Insoweit überwiegt das Interesse der Allgemeinheit an der Verfolgung und Verhinderung solcher Straftaten in der Regel das Individualinteresse des Täters am Schutze seiner Wohnung. Dies ist auch im vorliegenden Fall so. Damit ist das Aufbrechen auch angemessen und damit auch insgesamt verhältnismäßig.

5. Ergebnis
Das Aufbrechen der Tür war rechtmäßig, die Klage ist insoweit unbegründet.

C. Ergebnis
Die Klage des M ist zulässig, aber unbegründet. Sie bleibt daher ohne Erfolg.

3. Teil: Sicherstellung
Die Klage müsste ferner hinsichtlich der Sicherstellung zulässig und begründet sein.

A. Zulässigkeit
Zunächst müsste die Klage des M bezüglich der Sicherstellung zulässig sein.

I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs
Der Verwaltungsrechtsweg ist vorliegend auch insoweit eröffnet, insbesondere sind die streitentscheidenden Normen solche des HSOG und damit öffentlich-rechtlich. (s.o.).

II. Statthafte Klageart
Die statthafte Klageart richtet sich gemäß § 88 VwGO nach dem Begehren des Klägers (s.o.). M wendet sich hier gegen die Sicherstellung von Propagandamitteln verbotener Organisationen und will deren Rechtswidrigkeit feststellen lassen. Fraglich ist, welche Klage für dieses Begehren statthaft ist. Das hängt davon ab, welchen Rechtscharakter die Sicherstellung hat. Nach einer Ansicht handelt es sich bei der Sicherstellung um einen Duldungs-VA, nach anderer Ansicht um einen Realakt (zum parallelen Streit beim einaktigen Vollstreckungsverfahren siehe schon oben). Vorliegend war M zum Zeitpunkt der Sicherstellung nicht in der Wohnung, so dass ein Duldungs-VA mangels Bekanntgabe nicht wirksam ergehen konnte. In diesem Fall erschöpft sich die Sicherstellung, unabhängig von der jeweiligen Ansicht, im rein Tatsächlichen. Vorliegend stellt die Sicherstellung damit einen Realakt dar. Die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines Realakts entspricht prozessual der Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses im Sinne des § 43 I 1. Fall VwGO, so dass die statthafte Klageart hier die Feststellungsklage ist.

III. Weitere Sachurteilsvoraussetzungen
Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen der Feststellungsklage sind gegeben. Die Klage ist damit auch bzgl. der Sicherstellung zulässig.

B. Begründetheit
Die Feststellungsklage gemäß § 43 I 1. Fall VwGO ist begründet, wenn das Rechtsverhältnis nicht besteht. Dies wäre der Fall, wenn das Sicherstellen der Propagandamittel rechtswidrig war. Dies wäre nicht der Fall, wenn es auf einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage beruht und formell und materiell rechtmäßig ist.

1. Ermächtigungsgrundlage
Ermächtigungsgrundlage für die Sicherstellung ist § 40 Nr. 1 HSOG.

2. Formelle Rechtmäßigkeit
Bedenken gegen die formelle Rechtmäßigkeit bestehen, wie beim Aufbrechen der Tür (s.o.), nicht.

3. Materielle Rechtmäßigkeit
Es müssten die Voraussetzungen des § 40 Nr. 1 HSOG vorliegen. Dies ist bzgl. der Propagandamittel der Fall (s.o.). Rechtsfolge von § 40 HSOG ist Ermessen. Ermessensfehler sind hier sowohl hinsichtlich des Entschließungs- also auch hinsichtlich des Auswahlermessens nicht ersichtlich.

Die Sicherstellung der Propagandamittel verbotener Organisationen war damit rechtmäßig.

C. Ergebnis
Die Klage des M ist zulässig, aber unbegründet. Sie bleibt daher ohne Erfolg.