Fall: Das subventionierte Theater

Um die kulturelle Vielfalt der Stadt H zur erhalten und zu fördern, wird ein “Programm zur Unterstützung notleidender privater kultureller Einrichtungen” beschlossen. Danach kann die insoweit zuständige Kulturbehörde die hierfür im Haushalt bereitgestellten Mittel in Form eines verlorenen Zuschusses an “bedürftige private kulturelle Einrichtungen in H” vergeben, deren “künstlerische Leistungen auf hohem Niveau” stehen. Die Modalitäten der Leistungsgewährung sind in “Förderungsrichtlinien” geregelt.
B leitet ein privates Theater, in dem ausschließlich anspruchsvollere, moderne, teils auch avantgardistische Stücke gespielt werden. Die Zuschauerresonanz ist entsprechend gering. Das angesehene und weit über die Stadtgrenzen hinaus bekannte Theater gerät bald in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Nach mühsamen Verhandlungen gelingt es B, mit der Kulturbehörde einen schriftlichen Vertrag zu schließen, in dem sich die Stadt H zur Zahlung eines einmaligen verlorenen Zuschusses in Höhe von 25.000 € verpflichtet.

K ist Inhaber eines wirtschaftlich gesunden, ebenfalls in der Stadt H gelegenen, Theaters, dessen volkstümliche Stücke beim Publikum großen Erfolg haben. Nach seiner Meinung ist die Förderung des B mit der grundrechtlich geschützten Kunstfreiheit unvereinbar. Er möchte gegen den Vertrag zwischen B und der Stadt H vor dem VG klagen. Zuvor hatte er bereits erfolglos einen Antrag bei der Kulturbehörde auf Nichtauszahlung an B gestellt.
Wird seine Klage Erfolg haben?


Bearbeitervermerk:
1. Europarechtliche Fragen sind nicht zu erörtern. 2. Es ist das VwVfG des Bundes anzuwenden.

Die Klage hat Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist.

A. Zulässigkeit

I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs
Mangels aufdrängender Sonderzuweisung richtet sich die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs nach § 40 I 1 VwGO. Dann müsste zunächst eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegen. Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit liegt nach Maßgabe der Sonderrechtstheorie vor, wenn die streitentscheidenden Normen ausschließlich einen Träger hoheitlicher Gewalt berechtigen oder verpflichten. Solche streitentscheidenden Normen sind hier nicht ersichtlich. Vielmehr geht es hier um das Unterlassen einer Auszahlung aufgrund eines Vertrages. Eine solche Streitigkeit ist dann öffentlich-rechtlich, wenn der streitgegenständliche Vertrag öffentlich-rechtlich zu bewerten ist. Dies hängt maßgeblich vom Vertragsgegenstand ab. Gegenstand des Vertrages ist hier eine Subvention. Im Rahmen der Leistungsverwaltung ist nach der sog. Zwei-Stufen-Theorie zwischen dem "Ob" der Leistungsvergabe und dem "Wie" zu unterscheiden. Das "Ob" der Vergabe ist danach öffentlich-rechtlich zu bewerten, während das "Wie" auch privatrechtlich ausgestaltet sein kann, z.B. als privatrechtliches Darlehen. Hier wendet sich der K nicht gegen die Art und Weise der Vergabe (das “Wie”), sondern gegen die Vergabeentscheidung an sich (das “Ob”). Es handelt sich daher um einen öffentlich-rechtlichen Vertragsinhalt, so dass eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt. Die Streitigkeit ist auch nichtverfassungsrechtlicher Art, da hier nicht Verfassungsorgane über Verfassungsrecht im formellen Sinne streiten. Schließlich sind auch keine abdrängenden Sonderzuweisungen ersichtlich. Der Verwaltungsrechtsweg ist daher gemäß § 40 I 1 VwGO eröffnet.

II. Statthafte Klageart
Die statthafte Klageart richtet sich nach dem Klagebegehren, § 88 VwGO. Hier wendet sich der K gegen den Vertrag zwischen dem B und der Stadt H.

1. Anfechtungsklage, § 42 I 1. Fall VwGO
Diesem Begehren könnte zunächst die Anfechtungsklage gem. § 42 I 1. Fall VwGO entsprechen. Dann müsste der K die Aufhebung eines nicht erledigten VA begehren. Ein Verwaltungsakt ist jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist.
Fraglich ist insofern, ob das Merkmal “hoheitlich” erfüllt ist. Hoheitlich bedeutet, dass die Maßnahme im Über-Unter-Ordnungsverhältnis zwischen der Behörde und dem Bürger ergangen sein muss. Bei dem zwischen B und der Stadt H geschlossenen Vertrag handelt es sich um eine auf gleicher Ebene geschlossene Vereinbarung. Somit liegt hier gerade keine im Über-Unter-Ordnungsverhältnis ergangene Maßnahme vor. Infolgedessen fehlt es an dem Merkmal hoheitlich und damit an einem Verwaltungsakt im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG. Darüber hinaus gibt es auch keine Anhaltspunkte dafür, dass dem Vertrag ein Verwaltungsakt vorgelagert oder konkludent darin enthalten wäre. Damit ist die Anfechtungsklage nicht die statthafte Klageart.

2. Leistungsklage
Dem Begehren des K könnte eine (negative) Leistungsklage entsprechen. Die Leistungsklage ist zwar gesetzlich, anders als bspw. die Anfechtungs- und die Verpflichtungsklage, nicht ausdrücklich geregelt. Gleichwohl wird sie vom Gesetz als gegeben vorausgesetzt, wie sich an ihrer Erwähnung in den §§ 43 II, 111, 113 IV VwGO zeigt.
Die Leistungsklage ist statthaft, wenn der Kläger die Verurteilung zu einem Verwaltungsverhalten begehrt, das kein Verwaltungsakt ist. Insofern kann das begehrte Verwaltungshandeln auch in einem Unterlassen liegen (sog. negative Leistungsklage). Hier begehrt K im Ergebnis, dass keine Auszahlung an den B, mithin ein Unterlassen, erfolgt. Die Auszahlung erschöpft sich hier im Tatsächlichen und ist daher mangels Regelungsgehalt auch kein Verwaltungsakt. Daher ist hier die negative Leistungsklage die statthafte Klageart.

III. Klagebefugnis, § 42 II VwGO analog/Allgemeine Prozessführungsbefugnis
Des Weiteren müsste K zur Klage nach § 42 II analog bzw. nach anderer Ansicht zur Prozessführung befugt sein. Eines Streitentscheids bedürfte es insoweit nur, wenn die Ansichten zu unterschiedlichen Ergebnissen kämen. Da die allgemeine Prozessführungsbefugnis weiter ist, als die Klagebefugnis nach § 42 II VwGO analog, wäre dies nur dann der Fall, wenn die Klagebefugnis nicht gegeben wäre. Damit K klagebefugt wäre, müsste zumindest die Möglichkeit bestehen, dass er in seinen subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt ist. Im Falle der negativen Leistungsklage müsste das möglicherweise verletzte Recht auf Unterlassen gerichtet sein. Ein solcher auf Unterlassen gerichteter Anspruch könnte sich hier aus dem staatshaftungsrechtlichen Institut des öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruchs ergeben. Unter Berücksichtigung der Grundrechte aus Art. 12 I, 14 I, 5 III, 2 I GG und der §§ 58, 59 VwVfG ist zumindest nicht auszuschließen und damit möglich, dass der K einen Anspruch darauf hat, dass die Subvention nicht an den B ausgezahlt wird, weil der Vertrag zwischen B und der Stadt H wegen eines Verstoßes gegen drittschützende Vorschriften, die auch den K schützen, nichtig ist. Der K ist daher klage- und damit auch prozessführungsbefugt, so dass es eines Streitentscheids hier nicht bedarf.

IV. Klagegegner, § 78 I VwGO
Richtiger Klagegegner ist nach dem allgemeinen Rechtsträgerprinzip bzw. nach § 78 I Nr. 1 VwGO analog die Stadt H als Rechtsträgerin.

V. Beteiligten- und Prozeßfähigkeit, §§ 61, 62 VwGO
Hinsichtlich der Beteiligten- und Prozessfähigkeit der Beteiligten bestehen gem. §§ 61, 62 VwGO keine Bedenken.


VI. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis
Abschließend müsste K auch ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis haben. Dafür dürfte ihm keine einfachere, zumutbare Möglichkeit des Rechtsschutzes zur Verfügung stehen. Eine solche läge in dem Antrag an die Behörde, dass Geld nicht an B auszuzahlen. Einen solchen Antrag hat K hier erfolglos gestellt. Daher für ihn keine einfachere und zugleich zumutbare Möglichkeit des Rechtsschutzes ersichtlich. Somit hat K auch ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis.

Die Klage ist daher zulässig.

B. Beiladung, § 65 II VwGO
Da die Entscheidung des Gerichts den B zwangsläufig betrifft, ist dieser gemäß § 65 II VwGO notwendig beizuladen.

C. Begründetheit
Die negative Leistungsklage ist begründet, wenn der Kläger einen Anspruch auf das begehrte Unterlassen hat. Vorliegend müsste K also einen Anspruch darauf haben, dass die Subvention nicht an den B ausgezahlt wird.
Das ist dann der Fall, wenn der zwischen B und der Stadt H geschlossene Vertrag deshalb nichtig ist, weil er gegen drittschützende Vorschriften, also solche, die nicht nur die Allgemeinheit, sondern auch Individualinteressen (und insoweit gerade solcher, auf die der Kläger sich berufen kann) schützen, verstößt. Im Falle der Dritt-Unterlassungsklage gilt insoweit ein modifizierter Prüfungsmaßstab, hier bzgl. der Nichtigkeitsgründe.

I. Formelle Nichtigkeitsgründe
Es könnte ein drittschützender formeller Nichtigkeitsgrund bestehen. Formelle Nichtigkeitsgründe sind in den §§ 57, 58 VwVfG normiert. In Betracht kommt ein Verstoß der Vereinbarung gegen § 58 VwVfG. Nach § 58 I VwVfG wird ein Vertrag, der in Rechte eines Dritten eingreift, erst wirksam, wenn dieser Dritte zustimmt.
Eine solche Zustimmung hat K nicht erteilt, so dass der Vertrag zwischen B und der FHH nichtig wäre, wenn er in Rechte des K eingreift.

1. Eingriff in Rechte des K
Zu prüfen ist daher, ob ein Eingriff in Rechte des K vorliegt.

a) Eingriff in Art. 5 III GG
Der Vertrag zwischen B und der Stadt H könnte einen Eingriff in die Kunstfreiheit des K darstellen. Dazu müsste der Schutzbereich der Kunstfreiheit des Art. 5 III GG betroffen sein und ein Eingriff tatsächlich vorliegen.

aa) Schutzbereich
In persönlicher Hinsicht handelt es sich bei der Kunstfreiheit um ein Jedermann-Grundrecht, das auch für den K gilt. In sachlicher Hinsicht schützt Art. 5 III GG die Kunst. Nach allen hierzu vertretenen Ansichten handelt es sich bei dem Betrieb eines Theaters um Kunst. Geschützt wird dabei nicht nur der Werkbereich, sondern auch der Wirkbereich, so dass sowohl die Aufführung als auch die Veranstaltung von Theaterstücken umfasst sind.

bb) Eingriff
Fraglich ist indes, ob die Vereinbarung und die darauf gestützte Auszahlung einen Eingriff in die Kunstfreiheit des K begründet. Zunächst ist insoweit festzustellen, dass die Förderung des B keinen unmittelbaren Eingriff in die Kunstfreiheit des K darstellt. Der K ist allenfalls mittelbar betroffen. Dies wäre etwa der Fall, wenn der K durch die Förderung des B sein Publikum verlieren würde. Insoweit ist hier jedoch nicht erkennbar, dass der K durch die Förderung des B sein Publikum verlieren könnte, zumal es sich - davon ist angesichts der stark unterschiedlichen Angebote auszugehen - um ein ganz anderes Publikum handelt.
Man könnte daher allenfalls überlegen, ob die aus Art. 5 III GG abzuleitende staatliche Neutralitätspflicht bzgl. der Kunst auch den K schützen will, so dass zur Vermeidung staatlichen Kunstrichtertums eine verfahrens- und organisationsrechtliche "Einbettung" des Vergabeverfahrens zu fordern ist. Selbst wenn man dies annähme, so läge hier gleichwohl kein Eingriff vor, da einer verlangten Einbettung mit den gegebenen Vergaberichtlinien hinreichend Rechnung getragen ist. Es liegt daher kein Eingriff in die Kunstfreiheit vor (a.A. vertretbar).

b) Eingriff in sonstige Grundrechte
Zu prüfen ist ferner, ob ein Eingriff in die sonstigen möglicherweise betroffenen Grundrechte, insbesondere Art. 12 I, 3 I GG, gegeben ist. Auch insoweit ist allerdings kein Eingriff erkennbar (s.o.) bzw. es liegt keine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung vor.

2. Zwischenergebnis
Eine Nichtigkeit des Vertrages ergibt sich damit jedenfalls nicht aus einem Verstoß gegen § 58 I VwVfG.

II. Materielle Nichtigkeitsgründe
Die Nichtigkeit des Vertrages kann sich ferner aus einem Verstoß gegen drittschützende materielle Nichtigkeitsgründe ergeben.

1. Verstoß gegen § 59 II VwVfG
Zu prüfen ist zunächst, ob ein Verstoß gegen § 59 II VwVfG vorliegt. Nach § 59 II VwVfG müsste es sich bei der zwischen B und der Stadt H getroffenen Vereinbarung zunächst um einen Vertrag im Sinne des § 54 Satz 2 VwVfG, einen sog. subordinationsrechtlichen Vertrag, handeln. Ein solch subordinationsrechtlicher Vertrag nach § 54 S. 2 VwVfG liegt vor, wenn die Behörde statt den öffentlich-rechtlichen Vertrag zu schließen, auch einen Verwaltungsakt gegenüber derselben Person erlassen könnte. Im vorliegenden Fall geht es um Subventionsgewährung, die auch haushaltsrechtlich schon vorgesehen ist. In einem solchen Fall kann die Behörde die Subventionsgewährung auch durch einen Verwaltungsakt gewähren. Daher liegt im vorliegenden Fall ein subordinationsrechtlicher Vertrag im Sinne des § 54 S. 2 VwVfG vor, so dass § 59 II VwVfG anwendbar ist.
Für eine Nichtigkeit des öffentlich-rechtliche Vertrags nach § 59 II VwVfG müssen dessen weitere Voraussetzungen vorliegen. Diese sind - alternativ - den Ziffern 1 bis 4 zu entnehmen. In Betracht kommen hier allenfalls die Ziffern 1. und 2. Nach Ziffer 1 ist ein öffentlich-rechtlicher Vertrag nichtig, wenn ein Verwaltungsakt mit entsprechendem Inhalt nichtig wäre. Dazu müsste eine per Verwaltungsakt an B erfolgte Subventionsgewährung die Voraussetzungen des § 44 VwVfG erfüllen. Dafür ist vorliegend nichts ersichtlich, so dass der Nichtigkeitsgrund des § 59 II Nr. 1 VwVfG nicht einschlägig ist.
Nach Ziffer 2 tritt Nichtigkeit ein, wenn ein Verwaltungsakt mit entsprechendem Inhalt nicht nur wegen eines Verfahrens- oder Formfehlers im Sinne des § 46 rechtswidrig wäre und dies den Vertragschließenden bekannt war. Vorliegend ist dem Sachverhalt schon nichts dazu zu entnehmen, dass ein entsprechender, also die Subvention gewährender Verwaltungsakt, rechtswidrig wäre. Selbst wenn es aus irgendwelchen im Moment nicht ersichtlichen Gründen so sein sollte, so ist dennoch davon auszugehen, dass dies den Parteien jedenfalls nicht bekannt ist. Damit scheidet auch eine Nichtigkeit nach § 59 II Nr. 2 VwVfG aus. Da die Nichtigkeitsgründe nach Ziffern 3 und 4 vorliegend nicht in Betracht kommen, liegt ein Nichtigkeitsgrund nach § 59 II VwVfG insgesamt nicht vor.

2. Verstoß gegen § 59 I VwVfG
In Betracht kommen könnte ferner ein Verstoß gegen § 59 I VwVfG. Danach ist ein Vertrag nichtig, wenn sich die Nichtigkeit aus der entsprechenden Anwendung von Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) ergibt. Der Vertrag könnte gegen § 134 BGB verstoßen. Danach ist ein Rechtsgeschäft im Zweifel nichtig, wenn es gegen ein gesetzliches Verbot verstößt. Ein einfachgesetzliches Verbot, gegen das die Vereinbarung verstoßen könnte, ist nicht ersichtlich. Es könnte jedoch ein Verstoß gegen den Vorbehalt des Gesetzes vorliegen und dieser Verstoß könnte als Verstoß gegen § 134 BGB zu werten sein. Fraglich ist insoweit aber, ob im Recht der Leistungsverwaltung der aus Art. 20 III GG herzuleitende Gesetzesvorbehalt überhaupt gilt.

a) Eine Ansicht
Nach einer Ansicht gilt der Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes auch bei der Leistungsverwaltung, so dass auch dort einer ausdrücklichen Ermächtigungsgrundlage bedarf, in der die materiellen Vergabekriterien zu regeln sind. Die "Förderungsrichtlinien", stellen bloße Verwaltungsvorschriften und damit kein Gesetze dar. Sie erfüllen daher die Anforderungen des Gesetzes Vorbehalts nicht. Auf der Grundlage dieser Auffassung läge daher ein Verstoß gegen den Vorbehalt des Gesetzes vor.

b) Andere Ansicht
Nach einer anderen Ansicht soll bei der Leistungsverwaltung die Bereitstellung der Mittel im Haushaltsplan im Allgemeinen ausreichen. Einer darüber hinausgehenden Regelung materieller Vergabekriterien bedürfe es daneben nicht. Danach läge in diesem Fall kein Verstoß gegen den Vorbehalt des Gesetzes vor.

c) Stellungnahme
Da die beiden Ansichten hier zu unterschiedlichen Ergebnissen führen, bedarf es eines Streitentscheids. Dabei spricht für die zweite Auffassung die Praktikabilität, denn es ist kaum vorstellbar, dass der Gesetzgeber bei der Vielzahl der staatlichen Leistungsgewährungen für jede Leistung ein Gesetz erlassen kann. Im Übrigen ist schon über den Vorrang des Gesetzes gewährleistet, dass keine willkürlichen Zuwendungen erfolgen. So hat die Verwaltung über diesen Grundsatz ohnehin Art. 3 I GG bzw. Art. 5 III GG bei der konkreten Leistungsvergabe zu berücksichtigen. Auch gibt es keine Veranlassung, für den Fall der Kunstförderung höhere Anforderungen zu stellen. Daher ist vorliegend kein Verstoß gegen den Vorbehalt des Gesetzes und damit auch nicht gegen § 134 BGB gegeben.

Ein anderer Grund, aus dem ein Verstoß gegen § 59 I VwVfG herrühren könnte, ist nicht ersichtlich. § 59 I VwVfG greift damit als Nichtigkeitsgrund nicht.

III. Ergebnis
Da auch sonst kein Verstoß gegen eine drittschützende Vorschrift erkennbar ist, steht dem K kein Unterlassensanspruch zu, so dass die negative Leistungsklage unbegründet ist.

D. Gesamtergebnis
Die Klage hat keinen Erfolg.