Fall: Ausser Spesen, nix gewesen

Enthusiast E parkte sein Fahrzeug am 24.09.2014 abends in der R-Chaussee in der Nähe der Wohnung seiner Freundin F. E und F hatten nach dem Genuss einiger Flaschen exquisiten Weins noch am selben Abend den spontanen den sie beide sofort begeisternden Einfall, etwas „last minute“ zu unternehmen. Am Morgen des folgenden Tages begaben sie sich sofort per Taxi zum Flughafen. Dort buchte man ein sogenanntes 4****- Roulette-Angebot zum vermeintlich günstigen Preis und flog sofort ab.

E und F hatten insofern Glück, als es unmittelbar nach ihrem Abflug für einige Tage begann, in der Stadt „junge Hunde“ zu regnen. Es stellte sich dabei ein, dass auf Höhe des Fahrzeugs des E herabgefallenes Herbstlaub die Kanalisation verstopfte. Aufgrund dessen kam es zu einer den Verkehr beeinträchtigenden Überschwemmung in dem Bereich der R-Chaussee, in dem E geparkt hatte. B, Beamter der zuständigen Behörde, veranlasste die Reinigung der Kanalisation vermittels eines so genannten Super-Routers. Da dieses Gerät für seinen Einsatz einigen Platz benötigt, ließ B am 25.09.2014 in dem betreffenden Bereich der R-Chaussee sog. mobile Halteverbotsschilder (Zeichen 283) gut wahrnehmbar aufstellen, die mit einem ordnungsgemäßen Zusatzschild versehen waren, nach dem das Halteverbot für den Zeitraum vom 27.09. bis zum 30.09.2014 gelten soll, da der Super-Router erst ab dem 27.09. und nur bis zum 30.09. verfügbar war und auch nicht länger als bis zum 30.09. benötigt wurde.

Am 29.09.2014 nachmittags arbeitete der Router auf der Höhe des Fahrzeugs des E und es stellte sich heraus, dass das Fahrzeug des E genau so geparkt war, dass es den Arbeiten im Wege war. Das Fahrzeug des E wurde daraufhin auf Veranlassung des ohnehin in dieser Gegend regelmäßig anzutreffenden, zuständigen Beamten P durch ein privates Abschleppunternehmen umgesetzt.

Derweil hatte sich am Urlaubsort von E und F herausgestellt, dass 4**** nicht „vier Sterne“, sondern nur „vier Sonnen“, eine Klassifizierung nach „Landeskategorie“ des als „neues Urlaubs-Paradies“ gepriesenen Entwicklungslandes im mittleren Osten bedeuteten, und dass das Zimmer daher nicht wie erhofft, einen Blick auf Palmen und Pool, sondern auf Hauptstraße und Mülltonnen bot. E und F freuten sich daher schon kurz nach der Anreise auf die Abreise. Man bot Ihnen an, diese am besten sofort und ohne weitere Kosten vorzunehmen, da man ohnehin überbucht sei. E und F nahmen begeistert an, flogen mit „der ersten Maschine“ zwei Tage später zurück und kamen schließlich am 29.09.2014 abends wieder zu Hause an.

E bemerkte das Fehlen seines Fahrzeugs am Folgetage. Am 1.10.2014 gab die zuständige Behörde den einwandfrei berechneten Kostenbescheid in dieser Sache über EUR 348,- per Einschreiben zur Post. Auf dem Bescheid, der dem E am 2.10. zugegangen war, stand „zahlbar innerhalb von zehn Tagen ab Zugang“, bei nicht fristgerechter Zahlung entstünden weitere Kosten.



Fragen an den Bearbeiter, die zu begutachten sind:

1. Ist der Kostenbescheid rechtmäßig?

2. Kann E mit seinem Antrag vom 10.10.2014 vor dem Verwaltungsgericht Rechtsschutz
erlangen, wenn er zuvor oder gleichzeitig Widerspruch einlegt?

3. Bis wann wäre der Hauptsacherechtsbehelf, unabhängig vom Eilrechtsschutzverfahren
einzulegen?



Bearbeitervermerk

Bei der Bearbeitung ist das Recht des Landes Hamburg zugrundezulegen.

1. Teil: Rechtmäßigkeit des Kostenbescheids

Der Kostenbescheid wäre rechtmäßig, wenn er auf einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage beruht und formell und materiell rechtmäßig ist.

A. Ermächtigungsgrundlage
Als belastendes Verwaltungshandeln bedarf der Kostenbescheid einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage. In Betracht kommen in Abschleppsituationen grundsätzlich drei Ermächtigungsgrundlagen, namentlich § 14 III HmbSOG, § 7 III HmbSOG und § 1 VKO i.V.m. § 40 HmbVwVG. Welche davon die richtige Ermächtigungsgrundlage für den Kostenbescheid ist, hängt von der Art der kostenverursachenden Maßnahme ab. § 14 III HmbSOG ist die richtige Ermächtigungsgrundlage, wenn es sich um eine Sicherstellung im Sinne des § 14 I HmbSOG handelt. Liegt dagegen eine unmittelbare Ausführung gemäß § 7 I HmbSOG vor, dann ist § 7 III HmbSOG die richtige Ermächtigungsgrundlage. Handelt es sich um eine Ersatzvornahme, dann ist § 1 VKO i.V.m. § 40 HmbVwVG die richtige Ermächtigungsgrundlage.

I. Sicherstellung, § 14 I HmbSOG
Vorliegend könnte zunächst eine Sicherstellung des Fahrzeugs gemäß § 14 I HmbSOG in Betracht kommen. Grundsätzlich kommt eine solche nur in Betracht, wenn neben einem Verkehrsverstoß noch eine zusätzliche Gefahr, wie z.B. auslaufendes Öl oder eine offene Scheibe etc., gegeben ist. Dabei ist für Hamburg zu beachten, dass das Gesetz in § 14 I 2 HmbSOG „in der Regel“, mithin grundsätzlich, davon ausgeht, dass ein verbotswidrig abgestelltes oder liegengebliebenes Fahrzeug sichergestellt wird. Dies gilt indes nur, wenn nicht der vom Fahrzeug ausgehenden Gefahr durch Umsetzung genügt werden kann, vgl. § 14 I 2 HmbSOG. Letzteres war hier der Fall und es lag auch keine über das Falschparken hinausgehende Gefahr vor, so dass keine Sicherstellung nach § 14 I HmbSOG vorliegt.

II. Unmittelbare Ausführung, § 7 I HmbSOG
Ferner kommt eine unmittelbare Ausführung nach § 7 I HmbSOG in Betracht. Dazu dürfte kein wirksamer Grund-VA vorliegen, der dem E geboten hätte, dort nicht zu parken.

1. Grund-VA
Es müsste zunächst ein Grund-VA vorliegen. Insoweit kommt hier das Verkehrszeichen 283 (sog. Haltverbot) in Betracht. Dann müsste es sich bei einem Verkehrszeichen um einen Verwaltungsakt handeln.


a) Andere Ansicht: Rechtverordnung
Nach einer Ansicht haben Verkehrsschilder den Rechtscharakter einer Rechtsverordnung, da sie durch Ge- und Verbote das Verkehrsverhalten einer unbestimmten Anzahl von Personen in einer unbestimm-ten Anzahl von Fällen regelten und damit, im Gegensatz zum VA, eine abstrakt-generelle Regelung darstellten. Danach fehlte es hier an einem wirksamen Grund-VA.

b) Andere Ansicht: Verwaltungsakt
Nach anderer Ansicht ist das Verkehrsschild grundsätzlich ein Verwaltungsakt. Dies folgert diese Ansicht daraus, dass die meisten Verkehrsschilder unter die Merkmale des Verwaltungsakts im Sinne des § 35 VwVfG subsumierbar seien. Dabei läge zwar keine Einzelfallregelung im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG vor, weil sich Verkehrsschilder an eine unbestimmte Vielzahl von Adressaten richteten, jedoch unterfielen diese dem Fall des § 35 S. 2 VwVfG. Insoweit wird überwiegend vertreten, dass Verkehrsschilder dem 3. Fall des § 35 S. 2 VwVfG zuzurechnen seien, da sie die Benutzung einer Sache, hier der Straße, durch die Allgemeinheit regelten. Danach läge in dem Verkehrsschild ein Verwaltungsakt im Sinne des § 35 S. 2 VwVfG, so dass § 7 I HmbSOG nicht als Ermächtigungsgrundlage in Betracht käme.

c) Stellungnahme
Damit es sich bei einem Verkehrsschild um eine Rechtsverordnung handelte, müssten die Erfordernisse an die Rechtmäßigkeit einer Rechtsverordnung gegeben sein. Insofern ist festzustellen, dass Verkehrsschilder, entgegen Art. 80 I 3 GG ihre Rechtsgrundlage, § 45 I StVO, gerade nicht nennen. Ferner sind auch die Anforderungen des Art. 80 I 4 GG nicht gegeben, denn eine Weiterübertragung der Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen auf die Landesverkehrsbehörden ist gesetzlich nicht vorgesehen. Damit wären entsprechende Rechtsverordnungen nicht nur rechtswidrig, sondern zugleich nichtig und somit unwirksam. Während damit gegen die Einordnung der Verkehrsschilder als Rechtsverordnung erhebliche Bedenken bestehen, lassen sie sich zwanglos unter die Voraussetzungen von § 35 S. 2 3. Fall VwVfG subsumieren. Wegen der Anwendbarkeit von § 80 II 1 Nr. 2 VwGO analog auf Verkehrsschilder hat auch ein Widerspruch gegen ein Verkehrsschild keine aufschiebende Wirkung. Damit sind die Schilder, anders als bei den nichtigen Rechtsverordnungen, wirksam und entfalten damit, im Gegensatz zu der Ansicht, die Verkehrsschilder als Rechtsverordnung ansieht, auch tatsächlich die im Straßenverkehr unabdingbare Ordnungswirkung. Nach allem ist damit davon auszugehen, dass es sich bei Verkehrsschildern um Verwaltungsakte in Form der Allgemeinverfügung handelt, womit ein Grund-VA vorliegt.

2. Wirksamkeit
Der Grund-VA müsste auch wirksam sein. Wirksam wird ein VA mit seiner Bekanntgabe, § 43 I VwVfG. Dies ist bei Verkehrsschildern mit der Aufstellung der Fall, wenn sie danach wahrgenommen werden können. Hier wurde das Verkehrsschild aufgestellt und konnte auch wahrgenommen werden, so dass die Wirksamkeit gegeben ist. Damit liegt ein wirksamer Grund-VA vor, so dass § 7 I HmbSOG als Ermächtigungsgrundlage nicht in Betracht kommt.


III. § 1 VKO i.V.m. § 40 HmbVwVG
Damit kommt als Ermächtigungsgrundlage für den Kostenbescheid hier allein § 1 VKO i.V.m. § 40 HmbVwVG in Betracht.

B. Formelle Rechtmäßigkeit
Der Kostenbescheid müsste ferner formell rechtmäßig sein.

I. Zuständigkeit
Der Kostenbescheid wurde von der zuständigen Behörde erlassen.

II. Verfahren
Nach § 28 I VwVfG ist vor dem Erlass belastender Verwaltungsakte eine Anhörung erforderlich. Bei dem Kostenbescheid handelt es sich nicht um eine Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung, so dass die Anhörung auch nicht nach § 28 II Nr. 5 VwVfG entbehrlich ist. Eine Anhörung hat vorliegend nicht stattgefunden. Sie kann aber nach § 45 II, I Nr. 3 VwVfG nachgeholt werden.

III. Form
Bedenken hinsichtlich der Form sind nicht ersichtlich.

Der Kostenbescheid ist damit formell rechtmäßig.

C. Materielle Rechtmäßigkeit
Der Kostenbescheid müsste ferner materiell rechtmäßig sein. Das ist der Fall, wenn die Vollstreckungsmaßnahme, hier die Ersatzvornahme, rechtmäßig ist, der Adressat des Kostenbescheids der richtige Kostenschuldner ist und wenn die angesetzten Kosten erstattungsfähig sind, insbesondere die Verhältnismäßigkeit gewahrt ist.

I. Rechtmäßigkeit der Ersatzvornahme
Die Ersatzvornahme müsste rechtmäßig gewesen sein. Dies setzt voraus, dass sie auf einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage beruht und formell und materiell rechtmäßig ist.

1. Ermächtigungsgrundlage
Ermächtigungsgrundlage für die Ersatzvornahme sind die §§ 3, 8 ff. HmbVwVG.

2. Formelle Rechtmäßigkeit

a) Zuständigkeit
P müsste für das Veranlassen des Abschleppens zuständig gewesen sein, § 4 HmbVwVG. Dies ist hier sachverhaltlich vorgegeben.

b) Verfahren
Fraglich ist, ob bei der Ersatzvornahme Verfahrenserfordernisse einzuhalten sind. Gemäß § 28 I VwVfG ist eine Anhörung nur vor dem Erlass eines belastenden VA erforderlich. Vorliegend handelt es sich um eine Vollstreckungsmaßnahme. Insoweit ist streitig, ob diese ein VA ist oder nur ein Realakt. Dieser Streit kann dann offenbleiben, wenn es nach beiden Ansichten keiner Anhörung bedürfte. Im Falle eines Realakts ist dies der Fall, da § 28 I VwVfG nur von „Verwaltungsakten“ spricht und daher bei Realakten keine Anhörung verlangt. Davon abweichende Vorschriften sind nicht ersichtlich. Nimmt man demgegenüber an, es handle sich um einen VA, so wäre eine Anhörung nach § 28 II Nr. 5 VwVfG entbehrlich, da es sich bei der Ersatzvornahme um eine Maßnahme "in der Verwaltungsvollstreckung" handelt. Da damit nach beiden Ansichten keine Anhörung erforderlich war, kann der Streit hier offenbleiben.

c) Form
Formerfordernisse sind nicht ersichtlich.

Die Ersatzvornahme war damit formell rechtmäßig.

3. Materielle Rechtmäßigkeit
Die Ersatzvornahme wäre rechtmäßig, wenn die Vollstreckungsvoraussetzungen vorliegen, E der richtige Vollstreckungsschuldner ist und die Vollstreckung ordnungsgemäß durchgeführt wurde.

a) Vorliegen der Vollstreckungsvoraussetzungen
Zunächst müssten die Vollstreckungsvoraussetzungen vorliegen, d.h. es müsste ein Grund-VA vorliegen, der wirksam und vollstreckbar und ggf. auch rechtmäßig sein müsste.

aa) Grund-VA
Der Grund-VA liegt in dem Verkehrsschild 283 (s.o.).

bb) Wirksamkeit
Der Grund-VA ist auch wirksam (s.o.).

cc) Vollstreckbarkeit, § 3 III HmbVwVG
Der Grund-VA müsste auch vollstreckbar sein. Nach § 3 III HmbVwVG dürfen Zwangsmittel erst angewendet werden, wenn der durchzusetzende VA unanfechtbar geworden oder die sofortige Vollziehung schriftlich angeordnet worden ist oder dem Rechtsbehelf keine aufschiebende Wirkung beigelegt ist. Vorliegend ist der VA noch nicht unanfechtbar geworden. Auch ist nicht die sofortige Vollziehung angeordnet worden. Fraglich ist, ob dem Rechtsbehelf, mithin hier dem Widerspruch des E, keine aufschiebende Wirkung beigelegt ist. Das wäre der Fall, wenn ein Fall von § 80 II 1 Nr. 1 bis 3 VwGO vorliegt. In Betracht kommen könnte § 80 II 1 Nr. 2 VwGO. Danach entfällt die aufschiebende Wirkung bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten. Vorliegend handelt es sich allerdings um ein Schild, das das Halten verbietet und nicht um einen Polizeivollzugsbeamten, so dass § 80 II 1 Nr. 2 VwGO nicht unmittelbar angewendet werden kann. In Betracht kommt aber eine Analogie. Eine Regelungslücke besteht, da ein Widerspruch gegen ein Verkehrszeichen andernfalls, also bei Ablehnung einer Analogie, aufschiebende Wirkung hätte. Damit wäre das Verkehrszeichen, bspw. ein Stoppschild, vorerst vom Widerspruchsführer nicht zu beachten. Das wäre mit den tatsächlichen Regelungsanforderungen an Verkehrsschilder, wie auch der vorliegende Fall zeigt, nicht vereinbar. Die Regelungslücke ist auch planwidrig, da anzunehmen ist, dass der Gesetzgeber das vorstehende Ergebnis, wenn er es gesehen hätte, vermieden hätte. Ferner müsste eine vergleichbare Interessenlage vorliegen. Insofern ist festzustellen, dass es letztlich für den Adressaten des VA gleichgültig ist, ob ihm ein Polizeivollzugsbeamte das Halten verbietet oder ein Verkehrsschild. Damit besteht insofern eine Funktionsgleichheit zwischen Polizeivollzugsbeamten und Verkehrsschildern, so dass zugleich auch eine vergleichbare Interessenlage vorliegt. Damit liegen die Voraussetzungen einer Analogie vor. Hier liegt daher ein Fall des § 80 II 1 Nr. 2 VwGO analog vor. Somit hat der Rechtsbehelf keine aufschiebende Wirkung, so dass der Grund-VA vollstreckbar ist.

dd) Rechtmäßigkeit
Umstritten ist, ob der zu vollstreckende Grund-VA auch rechtmäßig sein muss oder ob auch ein rechtswidriger VA vollstreckt werden kann. Dieser Streit könnte hier dann dahinstehen, wenn der Grund-VA rechtmäßig wäre. Dazu müsste das Verkehrsschild auf einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage beruhen und formell und materiell rechtmäßig sein.

(1) Ermächtigungsgrundlage
Ermächtigungsgrundlage für das Aufstellen von Verkehrsschildern zur Durchführung von Arbeiten im Straßenraum ist § 45 I 2 Nr. 1 StVO.

(2) Formelle Rechtmäßigkeit
Zunächst müsste die handelnde Behörde, hier das Bezirksamt, zuständig gewesen sein. Die Zuständigkeit der Behörde für das Aufstellen von Verkehrsschildern folgt aus §§ 44, 45 StVO i.V.m. mit den entsprechenden landesrechtlichen Zuständigkeitsvorschriften. Vorliegend ist sachverhaltlich vorgegeben, dass letztere gewahrt sind.
Fraglich ist ferner, ob Verfahrensanforderungen im Sinne des § 28 I VwVfG für das Aufstellen von Verkehrsschildern zu beachten sind. Es handelt sich bei dem Verkehrsschild um einen VA in der Form der Allgemeinverfügung im Sinne des § 35 S. 2 VwVfG. Daher ist eine Anhörung nach § 28 II Nr. 4 VwVfG nicht erforderlich.
Zu prüfen ist weiterhin, ob eventuelle Formerfordernisse beachtet wurden. Nach § 39 I VwVfG ist ein schriftlicher oder elektronischer sowie ein schriftlich oder elektronisch bestätigter Verwaltungsakt mit einer Begründung zu versehen. Soweit man annimmt, dass es sich bei einem Verkehrsschild um einen schriftlichen VA handelt, wäre indes, da es sich um eine Allgemeinverfügung handelt (s.o.), die Begründung nach § 39 II Nr. 5 VwVfG entbehrlich.
Damit ist das Halteverbot formell rechtmäßig.

(3) Materielle Rechtmäßigkeit
Weiterhin müsste das Halteverbot auch materiell rechtmäßig sein. Dazu müssten die Tatbestandsvoraussetzungen von § 45 I 2 Nr. 1 StVO vorliegen. Danach können die Straßenverkehrsbehörden die Benutzung bestimmter Straßen oder Straßenstrecken zur Durchführung von Arbeiten im Straßenraum beschränken. Hier wurde das Halteverbot erlassen, um Arbeiten an der Kanalisation unter der Straße, die mit ihren Zugängen, wie Gullis etc., Teil des Straßenraums ist, zu ermöglichen. Das Halteverbot, das die Benutzung bestimmter Straßen, hier der R-Chaussee, beschränkt, wurde damit zur Durchführung von Arbeiten im Straßenraum erlassen. Damit liegen die Voraussetzungen des § 45 I 2 Nr. 1 StVO vor. Rechtsfolge dieser Norm ist Ermessen. Ermessensfehler sind hier nicht ersichtlich. Damit ist das Verkehrsschild materiell und damit zugleich auch insgesamt rechtmäßig. Ein Streitentscheid ist daher nicht erforderlich.

Damit liegen die Vollstreckungsvoraussetzungen vor.

b) Richtiger Vollstreckungsschuldner/Pflichtiger, § 9 HmbVwVG
Die Vollstreckung müsste sich gegen den richtigen Pflichtigen richten. Nach § 9 I Nr.1 HmbVwVG ist Pflichtiger derjenige, gegen den sich der Verwaltungsakt richtet. Hier richtet sich der Verwaltungsakt, das Halteverbot, an die Halter bzw. Fahrer der Fahrzeuge, deren Fahrzeuge sich innerhalb des Halteverbotsbereichs befinden. Hierzu gehörte auch der E. Er ist damit richtiger Pflichtiger im Sinne des § 9 HmbVwVG.

c) Ordnungsgemäße Durchführung
Die Vollstreckung müsste ferner auch ordnungsgemäß durchgeführt sein, d.h. es müsste das richtige Zwangsmittel gewählt worden sein, es müssen grds. Hinweis und Fristsetzung erfolgt sein und es müssen die weiteren Voraussetzungen der Vollstreckung gewahrt sein, insbesondere muss die Vollstreckung den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachten.

aa) Richtiges Zwangsmittel, § 11 HmbVwVG
Die Behörde müsste das richtige Zwangsmittel gewählt haben. Die zulässigen Zwangsmittel ergeben sich aus § 11 I Nr. 1-4 HmbVwVG. In Betracht kommt hier eine Ersatzvornahme nach Nr. 1. Eine Ersatzvornahme ist nach der Legaldefinition in § 11 I Nr. 1 HmbVwVG die Ausführung der dem Pflichtigen obliegenden Handlung durch die Vollstreckungsbehörde oder in ihrem Auftrage durch eine andere Stelle oder durch einen Dritten. In Abgrenzung zum unmittelbaren Zwang liegt bei der Ersatzvornahme eine vertretbare Handlung vor, die vom Pflichtigen verlangt wird. Eine vertretbare Handlung ist eine Handlung, die durch einen anderen möglich ist. Hier geht es um das Wegfahren bzw. Versetzen des Fahrzeugs des E. Dies kann jede Person vornehmen, die einen Schlüssel für das Fahrzeug hat. Darüber hinaus kann ein Abschleppunternehmen dies sogar ohne Schlüssel. Damit liegt eine vertretbare Handlung und mithin mit einer Ersatzvornahme im Sinne des § 11 I Nr. 1 HmbVwVG auch ein richtiges Zwangsmittel vor.

bb) Hinweis und Fristsetzung, § 8 I HmbVwVG
Nach § 8 I HmbVwVG darf die Vollstreckung erst beginnen, wenn eine für die Befolgung des Verwaltungsakts gesetzte Frist verstrichen und der Pflichtige darauf hingewiesen worden ist, dass die nach § 11 HmbVwVG zulässigen Zwangsmittel gegen ihn angewendet werden können. Vorliegend sind weder ein Hinweis noch eine Fristsetzung erfolgt.
Hinweis und Fristsetzung könnten jedoch nach § 27 HmbVwVG entbehrlich sein. Danach kann u.a. von § 8 I HmbVwVG abgewichen werden, wenn eine Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung auf andere Weise nicht beseitigt werden kann. Es könnte vorliegend eine Störung der öffentlichen Sicherheit vorliegen. Die öffentliche Sicherheit umfasst u.a. das geschriebene Recht. Hier verstößt E dadurch, dass sein Fahrzeug in dem Bereich des Halteverbots steht, gegen das Verbot, dort zu parken (vgl. Anlage 2 Abschnitt 8 zu § 41 I StVO: Zeichen 283, „Ge- oder Verbot“ ) und damit gegen § 41 I StVO, wonach jeder Verkehrsteilnehmer die durch Vorschriftszeichen nach Anlage 2 angeordneten Ge- und Verbote zu befolgen hat. Darin liegt zugleich ein Verstoß gegen das geschriebene Recht. Da E dort bereits parkte, war der Gesetzesverstoß bereits realisiert und stellte somit eine Störung dar. Folglich liegen die Voraussetzungen des § 27 I Nr. 1 HmbVwVG vor, so dass es hier weder Hinweis noch Fristsetzung bedurfte.

cc) Sonstige Vollstreckungsanforderungen/Verhältnismäßigkeit
Weitere zusätzliche Anforderungen, wie sie in den §§ 22 HmbSOG für den unmittelbaren Zwang, insbesondere auch beim Schusswaffeneinsatz aufgestellt sind, sind hier nicht zu beachten. Die Maßnahme müsste gleichwohl aber den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (§ 12 HmbVwVG) beachten. Nach § 12 I HmbVwVG sind die Zwangsmittel des § 11 HmbVwVG so auszuwählen und anzuwenden, dass sie in angemessenem Verhältnis zu ihrem Zweck stehen und den Pflichtigen nicht mehr als unvermeidbar belasten oder beeinträchtigen. Es müsste also zunächst ein legitimer Zweck verfolgt worden sein. Hier diente die Vollstreckung einer Gefahrabwehrmaßnahme zur Beseitigung einer Störung der öffentlichen Sicherheit. Die Maßnahme verfolgte damit einen legitimen Zweck. Sie war hierfür auch förderlich und damit geeignet. Sie müsste auch erforderlich gewesen sein, d.h. es dürfte keine milderen gleich geeigneten Mittel geben. Als milderes Mittel käme in Betracht, abzuwarten, bis E wieder aus dem Urlaub zurück ist, um dann das Fahrzeug umzusetzen. Dies würde aber bedeuten, dass der Router nicht mehr zur Verfügung stünde und die Maßnahme der Gefahrabwehr verzögert würde. Damit wäre das Abwarten nicht gleich geeignet. Ein Öffnenlassen der Tür mit Kurzschluss des Kfz, als weitere Alternative, wäre aufgrund der damit entstehenden Kosten für E, nicht als milder einzustufen. Damit war das Umsetzenlassen auch erforderlich. Ferner müsste die Maßnahme auch angemessen sein, d.h. die Zweck-Mittel-Relation müsste gewahrt sein. Hier ist der Zweck der Maßnahme die Gefahrabwehr, die ihren Grund letztlich in der Erfüllung einer dringenden Aufgabe der Daseinsfürsorge hat. Demgegenüber steht ein überschaubares finanzielles Opfer des E. Angesichts der Wichtigkeit der Erfüllung der Aufgaben der Daseinsfürsorge ist es grundsätzlich angemessen, hier diesem Aspekt den Vorzug gegenüber den relativ geringfügig beeinträchtigten Privatinteressen des E zu geben.
Fraglich ist indes, wie es sich auswirkt, dass E das Verkehrsschild gar nicht wahrgenommen hatte, weil er im Urlaub war. Insoweit ist anerkannt, dass der Halter eines Fahrzeugs, wenn er es im öffentlichen Straßenverkehrsraum abstellt, damit rechnen muss, dass sich die Verhältnisse dort ändern, insbesondere er nicht erwarten kann, wochenlang durchgehend an einem bestimmten Platz parken zu können. Dass es insofern eine Vielzahl denkbarer Konstellationen gibt, in denen ein Fahrzeug „seinen“ Parkplatz zeitweise verlassen muss, um bestimmten Vorhaben oder Einsätzen von bspw. Polizei und Feuerwehr Platz zu machen, zeigt schon dieser Fall. Daraus folgt für jeden Halter eines Pkw, dass in er bestimmten zeitlichen Abständen nach seinem Fahrzeug sehen muss, um zu überprüfen, ob ein weiteres Parken möglich ist. Die Rechtsprechung folgert daraus, dass das Aufstellen von (mobilen) Verkehrszeichen mit einem Vorlauf von mindestens zwei vollen Tagen (48 Stunden) erfolgen muss, um so den Haltern den Möglichkeit zu gegen, auf die veränderte Verkehrssituation zu reagieren. Hier ließ der B das Halteverbotsschild am 25.09.2014 aufstellen. Das Abschleppen erfolgte aber erst am 29.09. und damit mit größerem Abstand als 48 Stunden. Daher bleibt es auch im vorliegenden Fall dabei, dass das Abschleppen angemessen und damit auch insgesamt verhältnismäßig war.

II. Richtiger Kostenschuldner/Pflichtigkeit
E müsste auch richtiger Kostenschuldner, mithin Pflichtiger der Kostenschuld, sein. Richtiger Kostenschuldner ist derjenige, gegen den sich die Vollstreckungsmaßnahme gerichtet hat. Dies ist gemäß § 9 HmbVwVG der Pflichtige der Vollstreckungsmaßnahme, hier der E.

III. Erstattungsfähigkeit der Kosten/Verhältnismäßigkeit
Die Kosten müssten erstattungsfähig sein. Dies wäre dann nicht der Fall, wenn sie entweder der Höhe nach nicht erstattungsfähig sind oder wenn ihre Geltendmachung gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstoßen würde.
Der Höhe nach nicht erstattungsfähig wären die Kosten insbesondere dann, wenn sie überhöht, also außerhalb der entsprechenden Kostenverordnungen, angesetzt wären. Dies ist vorliegend, das ist sachverhaltlich vorgegeben, nicht der Fall.
Ferner müsste der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt sein. Insofern ist zunächst festzustellen, dass § 1 VKO i.V.m. § 40 HmbVwVG kein Ermessen gewährt, d.h. bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen hat die Behörde die Kosten grundsätzlich vom Pflichtigen zu verlangen. Damit kommt ein Abweichen vom grundsätzlichen Verlangenmüssen aufgrund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur in besonderen, atypischen Situationen in Betracht. Dies ist bspw. anerkannt für den Fall, dass sich Gefahren realisieren, die außerhalb der Risikosphäre des Verantwortlichen liegen und von diesem auch nicht vorhersehbar waren.
Fraglich ist, ob vorliegend eine solch unvorhersehbare Gefahr vorlag. Insoweit wurde bereits festgestellt, dass sich ein Fahrzeughalter nicht darauf verlassen kann, einen bestimmten Parkplatz langfristig unbehelligt für sich zu haben (s.o.). Insofern zeigen Fälle wie der vorliegende, dass es der Wahrscheinlichkeit entspricht, dass durch Ereignisse wie Polizei- und Feuerwehreinsätze, aber auch andere kurzfristig erforderliche Einsätze zur Daseinfürsorge bestimmte Bereiche des öffentlichen Verkehrsraums kurzfristig benötigt werden, was ein „Dauerparkrecht“ ausschließt und im Umkehrschluss dazu führt, dass man als Halter eines Kfz gewissermaßen „ständig“ damit rechnen muss, dass das Fahrzeug seinen Platz verändern muss. Damit kann es im ruhenden Verkehr grundsätzlich nicht als unvorhergesehene Gefahr angesehen werden, wenn das Fahrzeug aus den genannten Gründen versetzt werden muss. Dabei gewährt die 48-Stunden-Vorlaufzeit den insoweit Überwachungspflichtigen genügend zeitlichen Vorlauf, um reagieren zu können und markiert zugleich ein Zeitfenster, in dem gewissermaßen die „Unvorhersehbarkeit“ indiziert ist. Da diese Zeiträume hier mehr als gewahrt waren, liegt hier kein Fall vor, in dem von der grundsätzlichen Kostentragungspflicht abzuweichen ist. Die Kosten sind damit verhältnismäßig und damit auch insgesamt vollumfänglich erstattungsfähig.

Der Kostenbescheid ist rechtmäßig.


2. Teil: Möglichkeit verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes

Da E sehr kurzfristig verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz begehrt, kommt ein Vorgehen im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes (Eilrechtsschutz) in Betracht. Ein entsprechender Antrag hätte Erfolg, wenn er zulässig und begründet ist.

A. Zulässigkeit
Der Antrag müsste zunächst zulässig sein.

I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs
Der Verwaltungsrechtsweg müsste eröffnet sein. Eine aufdrängende Sonderzuweisung ist vorliegend nicht ersichtlich. Es kommt daher als rechtswegeröffnende Norm § 40 I 1 VwGO in Betracht. Dazu müsste es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art handeln und es dürfte keine abdrängende Sonderzuweisung greifen.

1. Öffentlich-rechtliche Streitigkeit
Eine Streitigkeit ist öffentlich-rechtlich, wenn die streitentscheidenden Normen oder Handlungsformen öffentlich-rechtlicher Natur sind. Dabei sind nach der sog. Sonderechtstheorie Normen dann öffentlich-rechtlicher Natur, wenn sie ausschließlich einen Träger hoheitlicher Gewalt berechtigen oder verpflichten. Vorliegend sind die streitentscheidenden Normen solche der VKO und des HmbVwVG. Diese Normen berechtigen und verpflichten ausschließlich einen Träger hoheitlicher Gewalt und sind daher öffentlich-rechtlicher Natur. Mithin liegt eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vor.

2. Nichtverfassungsrechtlicher Art
Die Streitigkeit dürfte auch nicht verfassungsrechtlicher Art sein. Vorliegend sind weder E noch die zuständige Behörde Verfassungsorgane, noch streiten Sie über formelles Verfassungsrecht. Die Streitigkeit ist daher nichtverfassungsrechtlicher Art.

3. Keine abdrängende Sonderzuweisung
Eine abdrängende Sonderzuweisung ist nicht ersichtlich.

Damit liegen Voraussetzungen des § 40 I 1 VwGO vor, so dass der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist.

II. Statthafte Antragsart
Die statthafte Antragsart richtet sich gemäß §§ 122, 88 VwGO nach dem Begehren des Antragstellers.


1. Eilrechtsschutz begehrt
Zunächst ist zu prüfen, welche Verfahrensart, Eilrechtsschutz oder eine normale verwaltungsgerichtliche Klage, der E begehrt. Vorliegend wendet sich E dagegen, dass er innerhalb der mit dem Kostenbescheid gesetzten Zehntagesfrist bezahlen soll und andernfalls weitere Kosten entstünden. Aus diesem letzten Hinweis lässt sich entnehmen, dass die Behörde offensichtlich davon ausgeht, dass ein Widerspruch gegen den Kostenbescheid keine aufschiebende Wirkung hat und sie schon vorher, d.h. innerhalb der Widerspruchsfrist, vollstrecken kann. Will E eine solche Vollstreckung verhindern, kann er nicht auf das Hauptsacheverfahren, hier die Entscheidung über den Widerspruch, warten, da die Behörde ja gerade vorher schon handeln will. Dem Begehren des E entspricht daher nur ein Vorgehen im Wege des Eilrechtsschutzes.

2. Abgrenzung zwischen § 80 V VwGO und § 123 I VwGO
Hinsichtlich der Eilrechtsschutzverfahren ist zwischen § 80 V VwGO und § 123 I VwGO abzugrenzen. Nach der Abgrenzungsregel des § 123 V VwGO bestimmt sich die statthafte Antragsart danach, welche Klageart in der Hauptsache statthaft ist. Ist dies die Anfechtungsklage, so ist das Verfahren nach § 80 V VwGO statthaft, andernfalls ist § 123 I VwGO die statthafte Antragsart. Vorliegend wendet sich E gegen einen Kostenbescheid. Dieser ist ein VA im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG, so dass in der Hauptsache die Anfechtungsklage die statthafte Klageart wäre. Damit wäre hier grundsätzlich § 80 V VwGO die statthafte Antragsart.

III. Antragsbefugnis, § 42 II VwGO analog
Gemäß § 42 II VwGO analog müsste E antragsbefugt sein. Die Antragsbefugnis ist gegeben, wenn nach seinem Sachvortrag die Möglichkeit besteht, dass er durch das gerügte Verwaltungshandeln in seinen subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt ist. E trägt vorliegend einen Sachverhalt vor, nach dem er Adressat eines belastenden Verwaltungsakts ist, dessen Vollstreckung vor Ablauf der Widerspruchsfrist droht. Es besteht daher die Möglichkeit, dass er durch die Gebote des Verwaltungsakts in seiner allgemeinen Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 I GG verletzt ist. E ist daher antragsbefugt.

IV. Antragsgegner, § 78 I VwGO analog
Der Antrag des E müsste sich gegen den richtigen Antragsgegner wenden. Gegen welchen Adressaten der Antrag zu richten ist, bestimmt sich nach § 78 I VwGO. In Hamburg gilt das Rechtsträgerprinzip des § 78 I Nr. 1 VwGO, so dass E seinen Antrag gegen den Rechtsträger, mithin die FHH, zu richten hat.

V. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis
Ferner müsste E für seinen Antrag ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis haben. Dies setzt im Fall des § 80 V VwGO grundsätzlich voraus, dass Widerspruch eingelegt wurde, dieser keine aufschiebende Wirkung hat, der Widerspruch nicht offensichtlich unzulässig ist und im Falle des § 80 II 1 Nr. 1 VwGO, dass ein vorheriger Antrag nach § 80 IV VwGO bei der entsprechenden Behörde gestellt wurde.

1. Widerspruch eingelegt
Grundsätzlich ist zumindest gleichzeitig mit dem Antrag nach § 80 V VwGO bzw. § 80 V VwGO analog ein Widerspruch einzulegen. Dies ist hier der Fall.

2. Keine aufschiebende Wirkung des Widerspruchs
Der Widerspruch dürfte im Falle des § 80 V VwGO keine aufschiebende Wirkung haben, da andernfalls, also wenn er sie schon hätte, kein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis mehr für den Antrag nach § 80 V VwGO bestünde.

Festzustellen ist ferner, welcher Fall von § 80 V VwGO einschlägig ist. Nach dem Gesetzeswortlaut gibt es zwei Alternativen. Zum einen den 1. Fall, gerichtet auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung in den Fällen des § 80 II 1 Nr. 1 bis 3 VwGO, und den 2. Fall, gerichtet auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung im Falle des § 80 II 1 Nr. 4 VwGO. Fraglich ist, ob hier überhaupt einer dieser Fälle vorliegt.

a) Fälle des § 80 II 1 Nr. 1 bis 3 VwGO
In Betracht kommt insoweit ein Vorliegen des § 80 II 1 Nr. 1 VwGO. Danach entfällt die aufschiebende Wirkung bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten. Es müsste sich bei dem Kostenbescheid also um die Anforderung von Abgaben oder Kosten handeln. Abgaben sind die hoheitlich geltend gemachten öffentlich-rechtlichen Geldforderungen, die von allen erhoben werden, die einen normativ bestimmten Tatbestand erfüllen, und zur Deckung des Finanzbedarfs des Hoheitsträgers für die Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben dienen. Die in dem Kostenbescheid erhobenen Kosten werden nicht von an allen erhoben, sondern nur von E, so dass es sich dabei nicht um Abgaben im Sinne des § 80 II 1 Nr. 1 VwGO handelt. Kosten im Sinne der Vorschrift sind alle Gebühren und Auslagen, die den Beteiligten wegen der Durchführung eines Verwaltungsverfahrens auferlegt werden. Keine Kosten im Sinne der Vorschrift sind indes die Kosten einer Ersatzvornahme. Damit handelt es sich bei den im Kostenbescheid geltend gemachten Abschleppkosten nicht um Kosten im Sinne des § 80 II 1 Nr. 1 VwGO. Es liegt mithin kein Fall von § 80 II 1 Nr. 1 bis 3 VwGO vor, nachdem der Widerspruch keine aufschiebende Wirkung hätte.

b) Fall des § 80 II 1 Nr. 4 VwGO
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs könnte ferner entfallen, wenn ein Fall des § 80 II 1 Nr. 4 VwGO vorläge. Dies wäre der Fall, wenn die sofortige Vollziehung des Kostenbescheids angeordnet worden wäre. Hier ist eine solche Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht erfolgt, so dass auch kein Fall von § 80 II 1 Nr. 4 VwGO vorliegt.

c) Sonderfall: § 80 V VwGO analog
Da weder ein Fall von § 80 II 1 Nr. 1 bis 3 VwGO noch ein Fall von § 80 II 1 Nr. 4 VwGO vorliegt, hat der Widerspruch aufschiebende Wirkung. Damit macht ein Antrag nach § 80 V VwGO gerichtet auf Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung keinen Sinn, weil sie schon gegeben ist.
In der gegebenen Situation, dass die Behörde trotz Bestehens der aufschiebenden Wirkung vollziehen möchte (sog. faktischer Vollzug), ist umstritten, ob der Rechtsschutz sich nach § 123 I VwGO oder nach § 80 V VwGO analog richtet. Gegen eine Anwendung des § 123 I VwGO und für die analoge Anwendung des § 80 V VwGO spricht, dass die Behörde es, wenn man den Bürger auf § 123 I VwGO verwiese, in der Hand hätte, durch eine vorzeitige Vollziehung des Verwaltungsakts bzw. deren „Androhung“, das für den Bürger günstigere Verfahren nach § 80 V VwGO, auszuschließen und ihn auf das Verfahren nach § 123 I VwGO zu verweisen, obwohl er, wenn die Behörde rechtmäßig gehandelt hätte, nach § 80 V VwGO hätte vorgehen könnte. Daran zeigt sich, dass der Gesetzgeber diese Möglichkeit ganz offensichtlich nicht gesehen und, das ist anzunehmen, auch nicht gewollt hat, so dass eine Regelungslücke vorliegt. Für den Bürger der Adressat eines VA ist, macht es auch keinen Unterschied, ob dieser VA wegen einer (gesetzeswidrigen) Anordnung der sofortigen Vollziehung oder ohne diese vorzeitig vollzogen wird. Daher liegt auch eine vergleichbare Interessenlage vor, so dass insgesamt die Anforderungen für eine analoge Anwendung des § 80 V VwGO gegeben sind.

3. Nicht offensichtlich unzulässig
Der Widerspruch des E ist auch nicht offensichtlich unzulässig.

4. Vorheriger Antrag nach § 80 IV VwGO
Eines vorherigen Antrags bedarf es, dies ist aus einem Umkehrschluss aus § 80 VI VwGO folgern, nur in den Fällen des § 80 II 1 Nr. 1 VwGO. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor (s.o.), so dass kein vorheriger Antrag an die Behörde erforderlich ist.

Damit liegt das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis vor.

Der Antrag ist zulässig.

B. Begründetheit
Der Antrag nach § 80 V VwGO analog ist begründet, soweit der Widerspruch aufschiebende Wirkung hat. Vorliegend hat der Widerspruch aufschiebende Wirkung (s.o.). Der Antrag des E ist damit begründet.


3. Teil: Frist zur Einlegung des Hauptsacherechtsbehelfs

Der Hauptsacherechtsbehelf gegen einen Kostenbescheid ist grundsätzlich ein Widerspruch im Sinne der §§ 68 ff. VwGO. Die Frist zu dessen Einlegung berechnet sich nach § 70 I VwGO. Die Einlegung muss danach innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Verwaltungsakts erfolgen. Für die Fristberechnung des § 70 I VwGO ist maßgeblich, wann er dem E bekanntgegeben wurde. Dies bestimmt sich im Falle der Versendung eines eingeschriebenen Briefs nach § 4 II 2, I VwZG i.V.m. § 41 V VwVfG. Danach gilt das Dokument am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als zugestellt, es sei denn, dass es nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist. Hier wurde der Kostenbescheid am 1.10.2014 als eingeschriebener Brief zur Post gegeben. Nach der sog. Drei-Tages-Fiktion des § 4 II 2 VwZG ist der Verwaltungsakt damit als dem E am 04.10.2014 bekanntgegeben anzusehen. Dass der VA dem E tatsächlich eher zugegangen ist, ist für die Fristberechnung unschädlich. Von diesem Zeitpunkt an, also hier dem 4.10., berechnet sich die Widerspruchsfrist des § 70 I VwGO. Innerhalb eines Monats bedeutet insofern, dass der Widerspruch an dem Tage, der dem Tag der Bekanntgabe zahlenmäßig im Folgemonat entspricht, bis 24.00 Uhr eingelegt werden muss. Tag der Bekanntgabe war der 04.10. (s.o.), so dass die Frist am 04.11. um 24.00 Uhr endete.


Didaktische Anmerkung zum Verhältnis der Einlegung des Hauptsacherechtsbehelfs zum Allgemeinen Rechtsschutzbedürfnis: Grds. setzt das Rechtsschutzbedürfnis bei § 80 V VwGO die Einlegung eines Widerspruchs bzw. einer Klage mindestens gleichzeitig mit Antrag nach § 80 V VwGO voraus (s.o.), damit dessen bzw. deren aufschiebende Wirkung entweder angeordnet oder wiederhergestellt werden kann. Wenn in einer Klausur, insbesondere aber auch bei Aktenvorträgen, ein Widerspruch nicht eingelegt wurde und gleichwohl erkennbar die materielle Prüfung des § 80 V VwGO vom Aufgabensteller verlangt ist, bietet es sich dringend an, in diesem Fall mit der Ansicht von u.a. Kopp/Schenke, VwGO, § 80 Rn. 139 (m.w.N. auch zur Gegenansicht) auf das Erfordernis der vorherigen/gleichzeitigen Rechtsbehelfseinlegung in der Hauptsache zu verzichten.