Fall: Verböserung im Freispruch

Sachverhalt (PDF)

Der F betreibt, mit ordnungsgemäß erteilter Gaststättenerlaubnis, die auch einen Betrieb als Diskothek deckt, in der Nähe des Strafjustizgebäudes der Stadt H im Bundesland X seit Jahren die Gastwirtschaft „Freispruch“. Der Name ist Programm: Unter denen, die es geschafft haben, das Strafjustizgebäude mit einem Freispruch oder zumindest einer milder als angesichts des eigenen Wissenstands um Tathergang oder Motive erwartet ausgefallenen Strafe zu verlassen, ist das Freispruch erste Wahl.

Gegen Ende 2016 setzt sich in der Stadt H aufgrund einiger medienwirksamer Vorfälle in öffentlichen Verkehrsmitteln, die politische Ansicht durch, dass Straftäter erheblich härter („unter möglichster Ausschöpfung des Strafrahmens“) zu bestrafen seien. In Folge dessen kommt es wesentlich seltener zu Freisprüchen oder milder als erwarteten Strafen. Dies ist nicht ohne Folgen für die Frequentierung des Freispruchs.

Als die Einnahmen die Kosten nicht mehr decken, kommt F im Juni 2017 auf die Idee, das Klientel zu wechseln. Zusammen mit ein paar findigen Abiturienten stellt er das Programm in kürzester Zeit auf sogenannte Flatrate-Parties um. Gegenstand des Angebots ist, dass die Gäste gegen einen festen Eintrittspreis von EUR 10,- nach eigener Wahl alkoholfreie und alkoholhaltige Getränke ohne mengenmäßige Begrenzung konsumieren dürfen. Hinsichtlich der alkoholhaltigen Getränke sind im Eintrittspreis enthalten: Bier, Sekt, Wein, Korn, Rum, Vodka, Whisky. Für Mischgetränke, wie bspw. Rum-Cola oder Vodka-Energy, müssen die Gäste einen „Zuschlag“ von EUR 0,10 je Getränk zahlen. Um ein passendes Party-Ambiente zu schaffen, gestaltet F zudem seine nach hinten gelegene, nach allen Seiten von Häuserwänden ohne Fenster umgebene Lokal-Terrasse, deren Benutzung durch seine Konzession ebenfalls vollumfänglich abgedeckt ist, durch Ausbringen von feinem Sand und Aufstellen entsprechender Sitzgelegenheiten in einen Beach-Chill-out-Bereich um.



Das Geschäft brummt in der Folgezeit. Das Lokal entwickelt sich über die Flatrate-Angebote hinaus zu einem „Hotspot“ unter jungen Leuten, so dass Lokal und Terrasse die ganze Woche über, mit Ausnahme von Montag (Ruhetag) regelmäßig gut bis sehr gut gefüllt sind.

Der Mitarbeiter M der zuständigen Behörde B verfügt mit ordnungsgemäß begründetem Bescheid vom 23.07.2017, dass die Terrasse an Wochentagen mit Ausnahme des Montags ab 20.00 Uhr geschlossen zu halten ist. F, der „die Sache“ ob des florierenden Geschäfts zwischenzeitlich vergessen hatte, legte hiergegen erst am 23.08.2017 um 23.20 Uhr Widerspruch ein. Mit schriftlichem Widerspruchsbescheid vom 30.09.2017, zugestellt am selben Tage, wies die zuständige Behörde B den Widerspruch zurück. Sie verfügte nach erneuter Anhörung des F zudem, dass die Terrasse nunmehr auch am Wochenende ab 20.00 Uhr geschlossen zu halten sei. Als Begründung gab die B an, dass sich einige Anwohner der etwa 600 m entfernten Y-Straße zeitweise und insbesondere am Wochenende, gestört fühlten. Ferner untersagte sie, unter Verweis auf den - tatsächlich - zu beobachtenden exzessiven Alkoholkonsum der Partybesucher bei den Flatrate-Parties des F und die daher von der Behörde angenommenen Gesundheitsgefahren für die Gäste, jegliche Veranstaltung von solchen Flatrate-Parties.

F wird die Sache nun zu bunt. Er will auf jeden Fall gegen die neuerlichen Bestimmungen des Widerspruchsbescheids klagen. Hinsichtlich der Bestimmung des Bescheids vom 23.07.2017 hat er sich damit abgefunden, dass die Terrasse an Wochentagen mit Ausnahme des Montags ab 20.00 Uhr geschlossen zu halten ist, da, seit Herbst ist, das Geschäft auf der Terrasse ohnehin in der Woche weniger geworden sei und sich dabei in aller Regel auch nicht mehr nach 20.00 Uhr abspiele.

Kurz nach Erhalt des Widerspruchsbescheid macht F zur Beruhigung erst einmal Urlaub auf einer fernen Südseeinsel. Ein dort wegen eines überraschend ausgebrochenen Vulkans erlassenes Flugverbot verhindert seine an sich für den 30.10.2017 geplante Rückkehr um einige Tage, so dass F erst am 7.11.2017 wieder in der Stadt H ist.



Wie stehen die Erfolgsaussichten der Klage des F, wenn er sie noch am Tage seiner Rückkehr unter ordnungsgemäßer Glaubhaftmachung aller ggf. erforderlichen Umstände und Stellung entsprechender Anträge beim zuständigen VG einreicht und dabei - tatsächlich zutreffend - vorträgt, dass es zu keinerlei Ruhestörungen durch den Betrieb kommt, da sowohl im Innenraum, als auch außen alle Vorgaben zum zulässigen Schalldruck eingehalten würden, auf der durch eine Schallschutzdoppeltür vom Innenraum abgetrennten Terrasse gar keine Musik gespielt werde und die Fenster des Innenraums zudem dreifach-verglast seien?


Bearbeitervermerk:

1. Es ist davon auszugehen, dass in dem Bundesland X von der Ermächtigung des § 78 I Nr. 2 VwGO nicht Gebrauch gemacht wurde.

2. Weiter ist davon auszugehen, dass das Bundesland X keine Ausführungsbestimmung zu § 68 I 2 VwGO am Anfang erlassen hat.

3. Es ist davon auszugehen, dass in der Stadt H Ausgangs- und Widerspruchsbehörde identisch sind.

4. Es ist das VwVfG des Bundes anzuwenden.

5. Es ist das GastG des Bundes anzuwenden.

Dieser Sachervalt wurde von Dr. Sven-Erik von Wolffradt erstellt.

Lösung

Musterlösung



Die Klage hat Erfolg, soweit sie zulässig und begründet ist.

A. Zulässigkeit

I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs
Mangels aufdrängender Sonderzuweisung könnte Verwaltungsrechtsweg nach § 40 I VwGO eröffnet sein. Es müsste dafür öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art vorliegen. Die streitentscheidenden Normen sind hier solche des Gaststättengesetzes (GastG), diese sind öffentlich-rechtlicher Natur, so dass auch die Streitigkeit öffentlich-rechtlicher Art ist. Es streiten hier auch keine Verfassungsorgane um formelles Verfassungsrecht und eine abdrängende Sonderzuweisung ist ebenfalls nicht ersichtlich. Damit ist der Verwal¬tungsrechtsweg nach § 40 I 1 VwGO eröffnet.

II. Statthafte Klageart
Die statthafte Klageart richtet sich gem. § 88 VwGO nach dem Klägerbegehren. F begehrt die Aufhebung des Widerspruchsbescheids. Diesem Klagebegehren entspricht die Anfechtungsklage nach § 42 I 1. Fall VwGO, da der Widerspruchsbescheid ein Verwaltungsakt im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG ist und sich vorliegend auch nicht erledigt hat.
Zu prüfen ist ferner, inwieweit F eine Aufhebung wünscht. Das Gesetz geht in § 79 I Nr. 1 VwGO im Grundsatz davon aus, dass der Ausgangsbescheid in der Gestalt, die er durch den Wider-spruchsbescheid erhalten hat, Gegenstand der Anfechtungsklage ist. Es sieht weiter vor, dass nur in den Fällen des § 79 I Nr. 2 und § 79 II 1 VwGO die Möglichkeit bestehen soll, den Widerspruchsbescheid zum alleinigen Gegenstand der Anfechtungsklage zu machen.
Es ist somit zu prüfen, ob ein solcher Fall vorliegt. N wendet sich vorliegend nur gegen die Bestimmungen des Widerspruchsbescheids und möchte nur dessen Bestimmungen aufgehoben haben, nicht die des Ausgangsbescheids. Er begehrt daher ausdrücklich nur eine isolierte Aufhebung des Widerspruchsbescheids. Für die Zulässigkeit dieses Begehrens kommt es damit darauf an, ob und wenn ja, welchem Fall von § 79 I Nr. 2 VwGO bzw. § 79 II VwGO die Regelungen des Widerspruchsbescheids zuzuordnen sind.
§ 79 I Nr.2 VwGO betrifft eine „erstmalige" Beschwer und geht damit davon aus, dass der Ausgangsbescheid noch keine Beschwer dieser Art enthielt. Demgegenüber setzt § 79 II VwGO voraus, dass der Ausgangsbescheid schon eine Beschwer enthielt und nun der Widerspruchsbescheid dazu eine "zusätzliche, selbständige" Beschwer enthält (sog. echte reformation in peius). Im vorliegenden Fall ist diesbezüglich hinsichtlich der beiden im Widerspruchsbescheid getroffenen Regelungen zu unterscheiden: Hinsichtlich der Betriebszeitbeschränkung der Terrasse enthielt bereits der Ausgangsbescheid eine Beschränkung bzgl. der Wochentage auf 20.00 Uhr. Der Widerspruchsbescheid erhält diesbezüglich eine hieran anknüpfende zusätzliche, selbstständige Beschwer, indem er die Benutzung der Terrasse auch am Wochenende ab 20.00 Uhr untersagt. Es liegt daher bzgl. der Terrassennutzung ein Fall von § 79 II VwGO vor. Der Kläger kann daher gemäß § 79 II VwGO wählen, ob er Ausgangs- und den Widerspruchsbescheid anfechten will, oder isoliert nur den Widerspruchsbescheid. F hat hier deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er nur letzteres wünscht. Das ist nach § 79 II VwGO zulässig. Statthafte Klageart ist insoweit, wie sich unmittelbar aus § 79 II VwGO ergibt, die Anfechtungsklage.
Bzgl. des Verbots der Veranstaltung von Flatrate-Parties enthielt der Ausgangsbescheid vom 23.07.2017 keinerlei Regelung, so dass es sich insoweit um eine erstmalige Beschwer im Widerspruchsbescheid handelt (sog. unechte reformatio in peius). Für diesen Fall ist § 79 I Nr. 2 VwGO einschlägig, wonach Gegenstand der Anfechtungsklage, mangels Beschwer im Ausgangsbescheid, (zwingend) der Widerspruchsbescheid ist. Gemäß § 79 I Nr. 2 VwGO ist auch in diesem Fall die Anfechtungsklage statthaft.

III. Klagebefugnis, § 42 II VwGO
F müsste auch klagebefugt im Sinne des § 42 II VwGO sein. Dies setzt die Geltendmachung einer Verletzung eigener subjektiv-öffentlicher Rechte voraus. Hier erscheint es nicht von vornherein ausgeschlossen und damit möglich, dass der F durch die ihm im Widerspruchsbescheid auferlegten Beschränkungen in seinen ihm durch die ursprüngliche Gaststättenkonzession gewährten Rechten verletzt ist. Er ist daher klagebefugt.

IV. Vorverfahren, §§ 68 ff. VwGO
Grundsätzlich verlangt § 68 I 1 VwGO, dass vor Erhebung der Anfechtungsklage Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsakts in einem Vorverfahren nachzuprüfen sind. F hat vor der Erhebung seiner Klage allerdings keinen Widerspruch gegen Widerspruchsbescheid eingelegt. Dies wäre dann folgenlos, wenn es einer solchen Nachprüfung nicht bedürfte. Nach § 68 I 2 Nr. 2 VwGO bedarf es einer solchen Nachprüfung nicht, wenn ein Gesetz dies bestimmt oder wenn der Abhilfebescheid oder der Widerspruchsbescheid erstmalig eine Beschwer enthält. Hinsichtlich des Verbots zukünftiger Flatrate-Parties ist letzteres der Fall (s.o.), so dass insoweit kein Widerspruch erforderlich war.
Fraglich ist, wie es sich diesbezüglich hinsichtlich der weiteren Einschränkung der Terrassennutzung verhält, da § 68 I 2 Nr. 2 VwGO nur von einer "erstmaligen Beschwer" spricht und damit konkret den Fall des § 79 I Nr. 2 VwGO aufgreift. Man könnte danach annehmen, dass nur in diesem Fall kein Widerspruch erforderlich ist. Dies ist indes nach allgemeiner Ansicht nicht der Fall, da eine Beschränkung auf den Fall des § 79 I Nr. 2 VwGO Sinn und Zweck der Regelung nicht entspricht. Erfasst sein sollen vielmehr alle Fälle der reformation in peius und damit insbesondere auch die „echte“ nach § 79 II VwGO. Daher bedurfte es auch insoweit keines Widerspruchs.

V. Klagefrist, § 74 I VwGO
F müsste ferner auch die Klagefrist des § 74 I VwGO gewahrt haben.

1. Frist des § 70 I VwGO
Nach § 74 I VwGO muss die Anfechtungsklage innerhalb eines Monats nach Zustellung des Widerspruchsbescheids erhoben werden. Der Widerspruchsbescheid wurde dem F am 30.09.2017 zugestellt. Die Frist lief demnach bis zum 30.10.2017 um 24.00 Uhr. Dass F geplant hatte, erst am 30.10.2017 zurückzukehren ist insoweit unerheblich, da F die Frist voll ausnutzen durfte, mithin auch nach seiner Rückkehr noch bis 24.00 Klage hätte erheben können. Dies hat F indes zu diesem Termin nicht getan, sondern erst am 7.11.2017. Die Klageerhebung ist damit verfristet.

2. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, § 60 VwGO
Möglicherweise ist dem F jedoch die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß §§ 70 II, 60 VwGO zu gewähren. Dazu müssten die Voraussetzungen des § 60 VwGO vorliegen. Nach § 60 I VwGO ist, wenn jemand ohne Verschulden verhindert war, eine gesetzliche Frist einzuhalten, ihm auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.

a) Versäumung einer Frist
Eine Fristversäumung liegt vor (s.o.).

b) Ohne Verschulden
F müsste auch ohne Verschulden verhindert gewesen sein, die Frist einzuhalten. Den F dürfte mithin an seiner Verhinderung bzw. der Verspätung kein Verschulden treffen. Verschulden liegt insoweit vor, wenn der Beteiligte hinsichtlich der Wahrung der Frist diejenige Sorgfalt außer acht läßt, die für einen gewissenhaften und seine Rechte und Pflichten sachgemäß wahrnehmenden Prozessführenden im Hinblick auf die Fristwahrung geboten ist und ihm nach den gesamten Umständen des konkreten Falls zuzumuten war. Die Verhinderung des F trat aufgrund eines von außen hinzutretenden Ereignisses ein, ohne dass F hinsichtlich der Fristwahrung die gebotene Sorgfalt außer acht gelassen hätte. Insbesondere ist es nicht sorgfaltswidrig die Frist voll ausschöpfen zu wollen. F war daher ohne Verschulden an der Fristwahrung verhindert.

c) Antrag, § 60 I, II VwGO
F müsste ferner gemäß § 60 I, II VwGO binnen zwei Wochen nach Wegfall des Hindernisses den Wiedereinsetzungsantrag gestellt haben. Nach § 60 II 3, 4 VwGO gilt ergänzend, dass die versäumte Rechtshandlung innerhalb der Antragsfrist nachzuholen ist und dass, sofern dies geschehen ist, die Wiedereinsetzung auch ohne Antrag gewährt werden kann. Vorliegend hat F unmittelbar nach dem Wegfall des Hindernisses, d.h. noch am Tage seiner Ankunft und damit innerhalb der Zweiwochenfrist mit der Erhebung der Klage die versäumte Rechtshandlung nachgeholt. Insofern war der Wiedereinsetzungsantrag, den er zeitgleich gestellt hat nicht zwingend erforderlich. Dass er ihn dennoch gestellt hat ist unschädlich. Die Voraussetzungen der § 60 I, II VwGO sind daher auch insoweit erfüllt.

d) Glaubhaftmachung
Nach § 60 II 2 VwGO sind die Wiedereinsetzungsgründe glaubhaft zu machen. Die Glaubhaftmachung erfolgt über § 173 S. 1 VwGO i.V.m. § 294 ZPO. F hat eine entsprechende Glaubhaftmachung vorgenommen.

Damit liegen die Voraussetzungen der Wiedereinsetzung vor.

VI. Klagegegner, § 78 I VwGO
F müsste die Klage auch gegen den richtigen Klagegegner gerichtet haben. Nach §§ 79 II 3, 78 II VwGO ist, wenn ein Widerspruchsbescheid erlassen ist, der erstmalig eine Beschwer enthält (§ 68 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2), Behörde im Sinne des Absatzes 1 des § 78 VwGO die Widerspruchsbehörde. Damit hängt für den Fall des § 68 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 der richtige Klagegegner davon ab, ob das Rechtsträger- oder das Behördenprinzip gilt. In der Stadt H gilt das Rechtsträgerprinzip gemäß § 78 I Nr. 1 VwGO, so dass insoweit die richtige Beklagte der Rechtsträger und damit die Stadt H ist. Soweit der Bescheid eine zusätzliche Beschwer im Sinne des § 79 II VwGO enthält folgt die Beklagteneigenschaft der Stadt H unmittelbar aus § 78 I Nr. 1 VwGO.

Die Klage ist damit zulässig.

B. Objektive Klagehäufung, § 44 VwGO
Die Voraussetzungen der objektiven Klagehäufung gemäß § 44 VwGO liegen vor.

C. Begründetheit
Die Anfechtungsklage bzgl. des Widerspruchsbescheids ist nach § § 115, 113 I 1 VwGO begründet, soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist.

I. Rechtswidrigkeit
Hinsichtlich der Rechtswidrigkeit ist zwischen den beiden Regelungen, der Ausweitung der Einschränkung der Terrassennutzung einerseits und der Untersagung der Flatrate-Parties andererseits zu unterscheiden.

1. Verbot von Flatrate-Parties
Der Widerspruchsbescheid wäre insoweit rechtmäßig, wenn er auf einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage beruht und formell und materiell rechtmäßig ist.

a) Ermächtigungsgrundlage
Als belastender VA bedarf das Verbot der Flatrate-Parties einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage. In Betracht kommt vorliegend § 5 I Nr. 1 GastG. Dann müsste es sich bei dem Verbot von Flatrate-Parties um eine Auflage bezogen auf die Gaststättenerlaubnis handeln. Auflagen sind eine Form der möglichen Nebenbestimmungen zum VA. Es ist daher zunächst festzustellen, ob es sich bei dem Verbot von Flatrate-Parties um eine Neben- oder ein Inhaltsbestimmung handelt. Während erstere einen eigenen Sachverhalt betreffen und damit einen eigenen Regelungsgehalt besitzen (der allerdings mit dem Regelungsgegenstand des Haupt-VA in Zusammenhang steht), legen Inhaltsbestimmungen nur den Regelungsgegenstand des Haupt-VA fest, beschreiben seinen Inhalt genau und bestimmen seinen Umfang und damit, wie weit die Regelung des VA reicht. Eine Inhaltsbestimmung liegt m.a.W. vor, wenn die betreffende Bestimmung Inhalt und Umfang des VA regelt und damit quasi selbst der VA ist. Demgegenüber liegt eine Nebenbestimmung vor, wenn die betreffende Bestimmung einen gegenüber dem VA selbständigen Sachverhalt betrifft und regelt. Vorliegend bestimmt das Verbot der Flatrate-Party nicht Inhalt und Umfang der Gaststättenerlaubnis, sondern regelt einen selbständigen Sachverhalt, der gewissermaßen die Preisgestaltung und den Verkaufsmodus betrifft, aber bspw. nicht die Art der Getränke oder Betriebszeiten. Dieses Ergebnis wird dadurch bestätigt, dass die verbotenen Modalitäten nicht im Rahmen der in § 3 GastG beispielhaft aufgezählten Inhalte, respektive Inhaltsbestimmungen, enthalten ist. Das Flatrate-Verbot stellt mithin eine Nebenbestimmung dar.
Weiterhin müsste es sich bei dieser Nebenbestimmung um eine Auflage im Sinne des § 36 II Nr. 4 VwVfG handeln. Denkbar ist allerdings auch das Vorliegen einer anderen Art der Nebenbedingung. In Betracht käme theoretisch etwa eine Bedingung. Es mithin zwischen Bedingungen und Auflagen abzugrenzen. Bedingungen, ebenso wie Befristungen, betreffen die Wirksamkeit des VA. Demgegenüber hängt bei einer Auflage die Wirksamkeit des VA nicht davon ab, ob die Auflage erfüllt wird. Die Angrenzung erfolgt anhand der Kriterien Behördenwille, Wortlaut, Indizien und nachrangig der Vermutungsregel, wonach im Zweifel eine Auflage als das für den Bürger mildere Mittel anzunehmen ist.
Vorliegend hat F allerdings bereits eine Gaststättenerlaubnis, was als Indiz gegen eine (nachträgliche) Bedingung spricht. Allenfalls könnte eine auflösende Bedingung für den Fall der Zuwiderhandlung gemeint sein. Das kommt aber, unabhängig davon, ob dies zulässig wäre, nicht als Behördenwille zum Ausdruck und lässt sich auch am Wortlaut nicht festmachen. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die Gaststättenerlaubnis in ihrem Bestand nicht unmittelbar davon abhängen soll, ob Flatrate-Parties durchgeführt werden oder nicht, so dass keine Bedingung anzunehmen ist. Ein anderer Behördenwille tritt jedenfalls nicht hervor, so dass im Zweifel eine Auflage i.S.d. § 36 II Nr. 4 HmbVwVfG anzunehmen ist. Damit kommt § 5 GastG als Ermächtigungsgrundlage in Betracht.

b) Formelle Rechtmäßigkeit
Der Widerspruchsbescheid müsste auch formell rechtmäßig sein. Dies wäre der Fall, wenn er von der zuständigen Behörde nach einem ordnungsgemäß durchgeführten Verfahren in der richtigen Form erlassen wäre.

aa) Zuständigkeit
Die Behörde, die über den Widerspruch entschieden hat, müsste zum Erlass des Widerspruchsbescheids zuständig gewesen sein. Fallen Ausgangs- und Widerspruchsbehörde auseinander, so ist umstritten, ob die Widerspruchsbehörde für eine echte Verböserung überhaupt zuständig ist. Hier handelt es sich allerdings nicht um eine echte Verböserung, sondern um eine unechte, da das Flatrate-Party-Verbot eine erstmalige Beschwer darstellt (s.o.). Insoweit läge nur dann, wenn Ausgangs- und Widerspruchsbehörde auseinanderfielen, eine Unzuständigkeit der Widerspruchsbehörde vor. In der Stadt H ist die Ausgangsbehörde jedoch zugleich auch Widerspruchsbehörde und damit auch für den Erlass „neuer“ Verwaltungsakte, wie dies etwa bei der unechten reformation in peius der Fall ist, zuständig.

bb) Verfahren
Es müssten bestehende Verfahrensvorgaben eingehalten worden sein. Nach § 71 VwGO ist vorgesehen, dass der Widerspruchsführer vor einer erstmaligen Beschwer im Widerspruchsbescheid erneut angehört werden soll. F wurde hier vor Erlass des Widerspruchsbescheids erneut angehört. Das Verfahren wurde damit eingehalten.

cc) Form
Der Widerspruchsbescheid müsste auch formgemäß ergangen sein. Der Widerspruchsbescheid bedarf, wie sich aus § 73 III 1 VwGO mittelbar ergibt, da er danach zuzustellen ist, der Schriftform. Die B hat den Widerspruchsbescheid schriftlich erlassen, so dass die Form gewahrt ist.

Der Widerspruchsbescheid ist insoweit formell ordnungsgemäß.

c) Materielle Rechtmäßigkeit
Der Widerspruchsbescheid wäre materiell rechtmäßig, wenn der Tatbestand der Ermächtigungsgrundlage, hier des § 5 I Nr. 1 GastG erfüllt ist und die richtige Rechtsfolge gewählte wurde.

aa) Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 5 I Nr. 1 GastG
Nach § 5 I Nr. 1 GastG können Gewerbetreibenden, die einer Erlaubnis bedürfen, jederzeit Auflagen zum Schutze der Gäste gegen Ausbeutung und gegen Gefahren für Leben, Gesundheit oder Sittlichkeit erteilt werden.
F müsste daher zunächst einer Erlaubnis für sein Gewerbe bedürfen. Sein Gewerbe ist eine Gaststätte. Für den Betrieb einer solchen bedarf es nach §§ 2, 4 GastG einer Erlaubnis. Es handelt sich bei dem Verbot auch um eine Auflage (s.o.). Diese Auflage müsste zum Schutze der Gäste gegen Ausbeutung und gegen Gefahren für Leben, Gesundheit oder Sittlichkeit erteilt werden. Die Behörde begründete das Flatrate-Party-Verbot mit dem zu beobachtenden exzessiven Alkoholkonsum der Partybesucher bei den Flatrate-Parties des F und daraus resultierenden Gesundheitsgefahren für die Gäste. Die Regelung diente damit auch dem Ziel, Gefahren für Leben und/oder Gesundheit der Gäste abzuwehren. Die Voraussetzungen des § 5 I GastG liegen damit vor.

bb) Rechtsfolge
Als Rechtsfolge gewährt § 5 I GastG der Behörde Ermessen hinsichtlich der erlassenden Regelung. Die Behörde hat sich hier für ein gänzliches Verbot solcher Veranstaltungen ausgesprochen. Diese Ermessensentscheidung kann das Gericht nur auf das Vorliegen von Ermessensfehlern prüfen. Hier könnte eine Ermessensüberschreitung vorliegen. Dies wäre insbesondere dann der Fall, wenn die gewählte Regelung gegen höherrangiges Recht, insbesondere den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstieße. Die Verhältnismäßigkeit wäre gewahrt, wenn die Maßnahme einen legitimen Zweck verfolgte, zur Zweckerreichung geeignet und erforderlich und darüber hinaus verhältnismäßig im engeren Sinne (angemessen) wäre. Das Verbot dient hier dem Zweck, die Gesundheit der Gäste zu schützen, in dem sie vor übermäßigem Alkoholkonsum bewahrt werden sollen. Dies ist ein legitimes Ziel. Die Maßnahme müsste überdies geeignet, d.h. dem Zweck förderlich sein. Das Verbot von Flatrate-Parties führt zumindest bezogen auf die konkrete Veranstaltung dazu, dass ein übermäßiger Alkoholkonsum nicht durch die Art der Veranstaltung begünstigt wird. Das Verbot ist daher dem Zweck förderlich und damit geeignet. Weiterhin müsste die Maßnahme auch erforderlich sein, d.h. es dürfte kein milderes Mittel gleicher Eignung geben. Alternativ könnte man dem F aufgeben, keinen Alkohol an sichtbar Angetrunkene auszuschenken. Allerdings verspricht eine solche Auflage letztlich, gerade wenn die Flatrate-Party „im vollen Gange“ ist und die Gäste in gewisser Weise auch Druck auf den Wirt ausüben, nicht den gleichen Erfolg. Zudem wäre das Merkmal „sichtbar angetrunken“ zu unbestimmt, um danach in der Praxis verfahren zu können. Eine solche Auflage wäre daher nicht gleich geeignet. Denkbar wäre auch ein Entzug der Gaststättenkonzession über §§ 15 II, 4 I Nr. 1 GastG. Dieses Mittel wäre sicher mindestens ebenso effektiv und damit auch mindestens gleich geeignet, aber es wäre nicht milder und kommt von daher nicht in Betracht. Ein anderes milderes Mittel gleicher Eignung ist nicht in Sicht, so dass das Verbot auch erforderlich ist. Es müsste ferner auch verhältnismäßig im engeren Sinne sein, d.h. die Zweck-Mittel-Relation müsste stimmen. Zweck des Verbots ist der Schutz der Gesundheit der Gäste, grundrechtlich abgesichert durch Art. 2 I GG, die - angesichts der von dem Angebot ausgehenden Motivation, entweder den Eintrittspreis möglichst umfassend „abzutrinken“ oder darüber hinaus, bei den günstigen Zusatzpreisen für Mixgetränke „mal für kleines Geld richtig zuzuschlagen“ und dem damit einhergehenden, beobachtbar exzessiven Alkoholkonsum - erheblich gefährdet ist. Da der Rausch in Extremfällen, und solche sind auf Parties dieser Art regelmäßig zu beobachten, auch zum Tode führen kann, ist die Gefährdung auch ganz erheblich.
Dem Interesse diese Gefahr vermittels des Verbots zu bannen, steht das Interesse des F an der Fortführung seines Betriebs, grundrechtlich verankert in Art. 12 I GG, gegenüber. Insoweit ist allerdings zu beachten, dass das bloß wirtschaftliche Interesse des F gegenüber dem Schutzgut Gesundheit schon generell nachrangig ist. Hier insbesondere auch deshalb, weil nicht der Betrieb als solcher untersagt wird, sondern nur eine bestimmte Art und Weise, die eine andere Art des Betriebs nicht ausschließt. Der Eingriff in Art. 12 I GG ist daher gerechtfertigt und überdies auch nicht von besonderer Intensität. Daher ist die Maßnahme auch verhältnismäßig im engeren Sinn.

Das Verbot von Flatrate-Parties ist damit rechtmäßig. Die Klage hat insoweit keinen Erfolg.

2. Ausweitung der Einschränkung der Terrassennutzung
Der Widerspruchsbescheid wäre hinsichtlich der Ausweitung der Einschränkung der Terrassennutzung rechtmäßig, wenn er auf einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage beruht und formell und materiell rechtmäßig ist.

a) Ermächtigungsgrundlage
Als belastender VA bedarf der Widerspruchsbescheid auch insoweit einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage.

aa) Eine Ansicht
Nach einer Ansicht handelt es sich bei der Verböserung um eine Teilaufhebung des Grundverwaltungsakts, so dass hierfür entweder die spezialgesetzlichen Aufhebungsvorschriften oder subsidiär §§ 48, 49 VwVfG gelten.
Insoweit ist zunächst zu ermitteln, ob es passende spezialgesetzliche Aufhebungsvorschriften für die (Teil-) Aufhebung gibt. Da es sich vorliegend bei dem Grund-VA um eine Gaststättenerlaubnis handelt, kommt nach dieser Ansicht als Ermächtigungsgrundlage § 15 GastG in Betracht.

bb) Andere Ansicht
Nach anderer Ansicht richtet sich die Ermächtigungsgrundlage für die Entscheidung der Widerspruchsbehörde nach der Ermächtigungsgrundlage für den Ausgangs-VA. Welche dies ist, richtet sich vorliegend danach, ob in den Inhalt des Grund-VA eingegriffen und dieser geändert, mithin (teil-) aufgehoben wird oder ob dem Grund-VA eine Nebenbestimmung, bspw. eine Auflage, beigefügt wird. Es ist daher zu bestimmen, ob die Änderung der Betriebszeiten eine nachträgliche Inhaltsbestimmung und damit eine Teilaufhebung oder eine Auflage darstellt, da dafür jeweils andere Ermächtigungsgrundlagen gelten. Vorliegend stellt die Änderung der Betriebszeiten eine Änderung des Inhalts des Grund-VA (hier der Gaststättenerlaubnis) dar, wie sich auch aus § 3 GastG ergibt. In der nachträglichen Änderung der zugelassenen Betriebszeiten liegt daher eine nachträgliche Inhaltsbestimmung und damit eine Teilaufhebung, so dass als Ermächtigungsgrundlage hierfür § 15 GastG in Betracht kommt.

Im vorliegenden Fall kommen damit beide Ansichten zum gleichen Ergebnis, so dass ein Streitentscheid nicht erforderlich ist.

b) Formelle Rechtmäßigkeit
Der Widerspruchsbescheid müsste auch formell rechtmäßig sein. Dies wäre der Fall, wenn er von der zuständigen Behörde nach einem ordnungs¬gemäß durchgeführten Verfahren in der richtigen Form erlassen wäre.

aa) Zuständigkeit
Die Behörde, die über den Widerspruch entschieden hat, müsste zum Erlass eines verbösernden Widerspruchsbescheids zuständig gewesen sein. Fallen Ausgangs- und Widerspruchsbehörde auseinander, so ist umstritten, ob die Widerspruchsbehörde für eine Verböserung überhaupt zuständig ist. Bei Idendität der Behörden, wie es in der Stadt H der Fall ist, bestehen dagegen gegen keine Bedenken gegen die Zuständigkeit der gleichen Behörde für die Verböserung, da sie einen entsprechenden Bescheid, zumindest von der Zuständigkeit her, auch gleich hätte erlassen können. Damit war die zuständige Behörde B auch für die Verböserung zuständig.

bb) Verfahren
Die Verfahrensvorgaben wurden eingehalten (s.o.)

cc) Form
Auch die Form wurde gewahrt (s.o.).

Der Widerspruchsbescheid ist damit formell rechtmäßig.


c) Materielle Rechtmäßigkeit
Der Widerspruchsbescheid wäre materiell rechtmäßig, wenn der Tatbestand der Ermächtigungsgrundlage erfüllt ist und die richtige Rechtsfolge gewählte wurde.

aa) Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 15 I GastG
Eine (Teil-) Rücknahme nach § 15 I GastG setzt voraus, dass bereits zum Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis Versagungsgründe nach § 4 I Nr. 1 GastG vorlagen. Dafür sind vorliegend keine Anhaltspunkte ersichtlich, so dass § 15 I GastG als Ermächtigungsgrundlage nicht in Betracht kommt.

bb) Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 15 II GastG
Ein (Teil-) Widerruf nach § 15 II GastG setzt voraus, dass nachträglich Tatsachen eingetreten sind, die eine Versagung nach § 4 I Nr. 1 GastG rechtfertigen. Fraglich ist, ob ein Versagungsgrund nach § 4 I Nr. 1 GastG vorliegt. Danach ist die Erlaubnis zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß der Antragsteller die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt, insbesondere dem Trunke ergeben ist oder befürchten läßt, daß er Unerfahrene, Leichtsinnige oder Willensschwache ausbeuten wird oder dem Alkoholmißbrauch, verbotenem Glücksspiel, der Hehlerei oder der Unsittlichkeit Vorschub leisten wird oder die Vorschriften des Gesundheits- oder Lebensmittelrechts, des Arbeits- oder Jugendschutzes nicht einhalten wird.
In Betracht kommt hier die Modalität „dem Alkoholmißbrauch Vorschub leisten“. Vorliegend sorgt das Flatrate-Angebot dafür, dass die Gäste dazu angehalten werden, so viel zu trinken, „wie geht“. Das bewusste oder durch Dritte veranlasste Trinken von so viel Alkohol, wie der Körper gerade noch verarbeiten kann, stellt eine Form des Alkoholmißbrauchs dar. Insofern befördert das Angebot des F Alkoholmißbrauch unter den Gästen und leistet einem solchen daher auch Vorschub im Sinne des § 4 I Nr. 1 GastG. Damit liegt ein nachträglicher Versagungsgrund im Sinne der §§ 15 II, 4 I Nr. 1 GastG vor.

Rechtsfolge des § 15 II GastG ist eine gebundene Entscheidung. Danach wäre die Gaststättenerlaubnis zu widerrufen. Dabei muss aber auch eine gebundene Entscheidung den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz waren. Insoweit müsste der Widerruf einen legitimen Zweck verfolgen, geeignet, erforderlich und angemessen sein. Problematisch ist insoweit schon, dass die Behörde mit der Beschränkung der Terrassennutzung (als Teilwiderruf der Gaststättenerlaubnis) nicht den Gesundheitsschutz der Gäste bezweckt, sondern weit entfernt liegende Anwohner vor tatsächlich nicht vorliegenden Ruhestörungen bewahren möchte. Damit ist insofern schon die Legitimität des Zwecks fraglich. Selbst wenn man unterstellte, dass die Behörde den Gesundheitsschutz der Gäste entweder hinsichtlich der Lautstärke oder der Gesundheitsgefährdung bezweckte, reicht dies hier nicht aus. Der Gesundheitsschutz der Gäste gegenüber Risiken der Musiklautstärke ist nämlich weder Gegenstand der Regelung des § 4 I Nr. 1 GastG, noch liegt eine solche Gefahr hier vor, da alle entsprechenden Vorschriften eingehalten werden, so dass die Maßnahme insoweit weder einen legitimen, vom einschlägigen Gesetz abgedeckten Zweck verfolgt, noch zur erreichen dieses Zwecks geeignet wäre. Dies gilt auch hinsichtlich des möglicherweise unkommuniziert mitbezweckten Ziels der Vermeidung durch die Flatrate-Parties tatsächlich gegebenen Gesundheitsgefahren, denn insoweit ist die Maßnahme jedenfalls zur Zweckerreichung nicht geeignet, da die Parties nicht allein auf der Terrasse stattfinden und durch das Verbot bestenfalls mittelbar und was den Ausschank an sich angeht, marginal betroffen werden.
Die Beschränkung der Terassennutzung ist damit nicht verhältnismäßig und damit über § 15 II GastG nicht möglich.

cc) Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 15 III GastG
In Betracht käme ferner ein Widerruf nach § 15 III Nr. 1 GastG. Danach kann die Erlaubnis widerrufen werden, wenn der Gewerbetreibende oder sein Stellvertreter die Betriebsart, für welche die Erlaubnis erteilt worden ist, unbefugt ändert. Vorliegend hat F die Betriebsart von einem Kneipenbetrieb in einen Diskothekenbetrieb verändert. Dies war dem F vorliegend allerdings möglich, da seine Erlaubnis auch den Betrieb einer Diskothek umfasst. Das Ausbringen von feinem Sand und das Aufstellen neuer Möbel tangiert die vorliegende Erlaubnis ebenfalls nicht. § 15 III GastG scheidet damit ebenfalls aus.

Damit liegen tatbestandlichen Voraussetzungen des § 15 Gast insgesamt nicht vor.

dd) Widerruf nach § 49 VwVfG
In Betracht kommen könnte noch ein (Teil-) Widerruf nach § 49 VwVfG. Dazu müsste § 49 VwVfG als allgemeine Ermessensvorschrift neben der speziellen Ermessensvorschrift des § 15 III GastG überhaupt anwendbar sein. Gegen die Anwendung des § 49 VwVfG neben § 15 III GastG, der hier wie dargelegt, tatbestandlich einschlägig ist, spricht, dass § 15 III GastG bereits einen speziellen Widerrufstatbestand für das Gaststättenrecht enthält, der nicht durch die Anwendung des allgemeinen Widerrufsgrundes des § 49 VwVfG unterlaufen und damit letztlich ausgehebelt werden darf. Daher ist die Anwendung des § 49 VwVfG vorliegend durch § 15 III GastG gesperrt.

Damit ist die Ausweitung der Einschränkung der Terrassennutzung rechtswidrig, womit der Widerspruchsbescheid insgesamt teilweise rechtswidrig ist.

II. Rechtsverletzung
Soweit der Widerspruchsbescheid rechtswidrig ist, ist die Rechtsverletzung damit indiziert und die Klage insoweit begründet.

C. Endergebnis
Die Klage ist zulässig, aber nur teilweise begründet. Im Übrigen ist sie abzuweisen.
Diese Falllösung wurde von Dr. Sven-Erik von Wolffradt erstellt.
Dieses Video wurde von Sören A. Croll erstellt.