Fall: Hypothek auf Wanderschaft

S nimmt zur Finanzierung seines Traumhauses unter Beachtung aller Formalitäten ein Darlehen in Höhe von 250.000 Euro bei der B-Bank (B) auf. Da die Bank Sicherheiten möchte, wendet sich der S an seinen Kumpel E, der ihn seinerzeit in dem Beschluss bestärkt hat, das Projekt in Angriff zu nehmen. E bestellt bereitwillig zur Absicherung des Darlehens eine Briefhypothek an seinem Grundstück. Was E und B nicht wissen: S hatte sich vor Abschluss des Darlehensvertrages mit einer Flasche Wodka Mut angetrunken (3,0 Promille). Aufgrund seiner Alkoholgewöhnung und eines verzehrten Pfefferminzbonbons fiel die Alkoholisierung auch nicht auf. B, selbst durch die Finanzkrise in eine Schieflage geraten, überträgt später zur Absicherung eigener Verbindlichkeiten schriftlich und unter Übergabe des Hypothekbriefs die Hypothek auf die R-Bank (R). R möchte jetzt gegen E aus der Hypothek vorgehen. Abwandlung
S nimmt - diesmal nüchtern - bei der B ein Darlehen auf. Wiederum bestellt E der B zur Absicherung des Darlehens eine Hypothek. Die Briefhypothek überträgt B zunächst an die A-Bank (A). Die A überträgt die Hypothek weiter an die C-Bank (C) und diese leitet die Hypothek weiter an R. Alle Abtretungserklärungen sind notariell beurkundet. Später ficht C den Abtretungsvertrag gegenüber A an, weil A die C arglistig über ihre Bonität getäuscht hat. R möchte wissen, welche Ansprüche er gegen E und auch gegen S hat.

A. Anspruch R gegen E auf Duldung der Zwangsvollstreckung nach § 1147 BGB
R könnte gegen E einen Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung nach § 1147 BGB haben.

I. E als Eigentümer
Hier ist E Eigentümer des Grundstücks.

II. R als Inhaberin der Hypothek
R müsste zudem Inhaberin der Hypothek sein.

1. Ersterwerb der Hypothek durch B
Hierfür müsste zunächst B die Hypothek wirksam gemäß den §§ 873 I, 1113, 1115 BGB erworben haben.

a) Einigung
Hierfür müssten sich E und B zunächst wirksam über die Bestellung der Hypothek nach den §§ 873 I, 11113 BGB geeinigt haben. Eine solche Einigung liegt hier vor.

b) Eintragung
Weiterhin müsste die Hypothek unter Einhaltung der in § 1115 BGB genannten Formalia in das Grundbuch eingetragen worden sein. Mangels gegenteiliger Hinweise im Sachverhalt ist von einer formgerechten Eintragung der Hypothek in das Grundbuch i.S.d. § 1115 BGB auszugehen.

c) Einigsein
Zudem waren sich B und R auch im Zeitpunkt der Eintragung der Hypothek in das Grundbuch noch über deren Bestellung einig.

d) Berechtigung
Auch war E als Eigentümer des Grundstücks zur Bestellung der Hypothek berechtigt.

e) Briefübergabe
Überdies wurde der Hypothekenbrief nach den §§ 1116 I, 11117 I BGB von E an B übergeben.

f) Zu sichernde Forderung
Letztlich müsste eine zu sichernde Forderung bestehen, vgl. § 1113 BGB. Hier kommt als zu sichernde Forderung die Darlehensforderung der B gegen S aus § 488 I 2 BGB in Betracht.


aa) Einigung
Hier haben sich B und S laut Sachverhalt mit dem Inhalt eines Darlehensvertrags nach § 488 BGB geeinigt.

bb) Wirksamkeit
Diese Einigung müsste zudem wirksam sein. Vorliegend könnte die Willenserklärung des S jedoch nach § 105 II BGB nichtig sein. Nach § 105 II BGB ist eine Willenserklärung nichtig, wenn sie im Zustand der Bewusstlosigkeit oder der vorübergehenden Störung der Geistestätigkeit abgegeben wird. Hier hat sich S vor dem Abschluss des Darlehensvertrags mit einer Flasche Wodka Mut angetrunken und infolgedessen eine Blutalkoholkonzentration von 3,0 Promille gehabt. Zwar hat B dem S die Trunkenheit nicht angemerkt. Bei einer Blutalkoholkonzentration von 3,0 Promille ist jedoch von einer vorübergehenden Störung der Geistestätigkeit auszugehen. Die Einigung von B und E ist folglich nach § 105 II BGB unwirksam.

cc) Ergebnis
Die der Hypothek zugrunde liegende Darlehensforderung ist mithin nicht entstanden. Ein gutgläubiger Erwerb von Forderungen ist zudem grundsätzlich ausgeschlossen.

g) Ergebnis
Somit hat B keine Hypothek an dem Grundstück des E nach den §§ 873 I, 1113, 1115 BGB erworben.

2. Zweiterwerb der Hypothek durch R
Allerdings könnte R dennoch die Hypothek von B nach den §§ 398, 1154 I 1, 1153 I BGB erworben haben.

a) Abtretung der Forderung nach den §§ 398, 1154 I 1 BGB
Hierfür müsste B die Darlehensforderung wirksam an R nach den §§ 398, 1154 I 1 BGB abgetreten haben.

aa) Einigung
B und R müssten sich somit zunächst über den Übergang der Forderung geeinigt haben, vgl. § 398 BGB. Hier haben sich B und R zwar ausdrücklich nur über den Übergang der Hypothek geeinigt, da Letztere das rechtsgeschäftlich relevante Sicherungsmittel darstellt. Allerdings ergibt eine Vertragsauslegung nach den §§ 133, 157 BGB, dass mit der Übertragung der Hypothek die Abtretung der Forderung gemeint ist. Denn die Hypothek kann ohne Forderung nicht abgetreten werden, vgl. § 1153 II BGB. Mithin liegt eine Einigung bezüglich des Forderungsübergangs vor.

bb) Wirksamkeit
Diese Einigung jedoch auch wirksam sein. Hier wurde die Darlehensforderung schriftlich abgetreten und der Hypothekenbrief übergeben. Mithin ist die Form des § 1154 I 1 BGB gewahrt, so dass die Einigung auch wirksam ist.

cc) Berechtigung
B müsste zudem zur Abtretung der Forderung berechtigt gewesen sein. Dies ist dann der Fall, wenn sie Inhaberin der Darlehensforderung geworden ist. Hier besteht die Darlehensforderung aus § 488 I 2 BGB jedoch aufgrund der vorübergehenden Störung der Geistestätigkeit des S nicht (s.o.). B war mithin nicht zur Übertragung der Forderung berechtigt.

dd) Erwerb der fingierten Forderung nach den §§ 1138, 892 I 1 BGB
R könnte jedoch die Darlehensforderung gutgläubig nach den §§ 1138, 892 I 1 BGB zum Erwerb der Hypothek erworben haben. Nach § 1138 BGB wird eine nicht bestehende Forderung allein zum Zwecke des Hypothekenerwerbs fingiert. Hierfür müssen allerdings die Voraussetzungen des § 892 I 1 BGB vorliegen.

(1) Rechtsgeschäft i.S.e. Verkehrsgeschäfts
Dies erfordert zunächst ein Rechtsgeschäft i.S.e. Verkehrsgeschäfts. Hier stellt die Einigung von B und R bezüglich der Abtretung der Darlehensforderung ein Rechtsgeschäft i.S.e. Verkehrsgeschäfts dar.

(2) Unrichtigkeit des Grundbuchs
Weiterhin müsste das Grundbuch unrichtig sein. Hier ist gemäß § 1115 BGB auch die Darlehensforderung im Grundbuch eingetragen, obwohl diese nicht besteht. Mithin ist das Grundbuch unrichtig, so dass die Vermutung des § 891 BGB gilt.

(3) B als Legitimierte
Zudem ist B als Inhaberin der Forderung und somit als Legitimierte im Grundbuch eingetragen.

(4) Kein Widerspruch
Auch ein Widerspruch ist nicht im Grundbuch eingetragen.

(5) Gutgläubigkeit der R
Überdies müsste R auch hinsichtlich der Berechtigung der B gutgläubig i.S.d. § 892 I 1 BGB gewesen sein. Hier hatte R zum Zeitpunkt der Abtretung der Forderung keine Kenntnis von dem Nichtbestehen der Forderung und der damit einhergehenden mangelnden Berechtigung der B. Mithin war R auch gutgläubig i.S.d. § 892 I 1 BGB.

(6) Ergebnis
Die Forderung wird folglich für den Erwerb einer dann forderungsentkleideten Hypothek nach den §§ 1138, 892 I 1 BGB fingiert.

b) Übergang der Hypothek kraft Gesetzes gemäß § 1153 I BGB
Mit der Abtretung der Forderung geht die Hypothek grundsätzlich gemäß § 1153 I BGB kraft Gesetzes über. Hier ist B mangels bestehender Forderung jedoch nicht Inhaber einer Hypothek geworden (s.o.). R könnte die Hypothek jedoch gutgläubig nach § 892 I 1 BGB analog von B erworben haben. § 892 I 1 BGB ist hier analog anzuwenden, weil der Übergang der Hypothek nicht rechtsgeschäftlich, sondern kraft Gesetzes erfolgt. Allerdings ist die zugrundeliegende Abtretung ein Rechtsgeschäft. Wegen des engen Zusammenhangs zwischen rechtgeschäftlicher Abtretung und gesetzlichem Übergang der akzessorischen Hypothek ist eine analoge Anwendung des § 892 I 1 BGB gerechtfertigt. Hier liegen die Voraussetzungen des § 892 I 1 BGB analog wie im Falle der Darlehensforderung vor.

c) Ergebnis
R ist mithin nach den §§ 398, 1154 I 1, 1153 I BGB Inhaber der Hypothek geworden.

III. Fälligkeit der Hypothek
Auch ist davon auszugehen, dass die Hypothek bereits fällig ist.

IV. Ergebnis
Folglich hat R gegen E einen Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung gemäß § 1147 BGB.


Abwandlung

A. Anspruch R gegen E auf Duldung der Zwangsvollstreckung gemäß § 1147 BGB
R könnte gegen E einen Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung gemäß § 1147 BGB haben.

I. E als Eigentümer
Hier ist E Eigentümer des mit der Hypothek belasteten Grundstücks.

II. R als Inhaber der Hypothek
Weiterhin müsste R Inhaber der Hypothek sein. Hier könnte R die Hypothek von C durch Abtretung der Darlehensforderung nach den §§ 398, 1154 I 1, 1153 I BGB erworben haben.

1. Abtretung der Forderung nach den §§ 398, 1154 I 1 BGB
Hierfür müsste C dem R die Forderung nach den §§ 398, 1154 I 1 BGB abgetreten haben.

a) Einigung
Eine Einigung über den Übergang der Forderung nach § 398 BGB liegt hier vor.

b) Wirksamkeit
Diese Einigung müsste auch wirksam sein. Hier wurde die Abtretung der Forderung notariell beurkundet und der Hypothekenbrief übergeben. Die Formerfordernisse des § 1154 I 1 BGB wurden folglich eingehalten. Die Einigung von C und R über den Forderungsübergang ist mithin auch wirksam.

c) Berechtigung
Zudem müsste C auch zur Forderungsübertragung berechtigt gewesen sein. Dies ist dann der Fall, wenn sie zum Zeitpunkt der Abtretung Inhaberin der Forderung war. Hier hat im Unterschied zum Ausgangsfall B die Darlehensforderung wirksam erworben. Auch wurde die Forderung formgerecht von B an A und von A an C gemäß den §§ 398, 1154 I 1 BGB abgetreten. Jedoch hat C laut Sachverhalt ihre auf die Abtretung der Forderung gerichtete Willenserklärung nach § 123 I 1. Fall BGB wirksam angefochten, so dass das Rechtsgeschäft nach § 142 I BGB ex tunc nichtig ist. Mithin war zum Zeitpunkt der Abtretung der Forderung an R nicht C, sondern noch A Inhaberin der Darlehensforderung. C war zur Übertragung der Forderung somit nicht berechtigt.

d) Erwerb der fingierten Forderung nach den §§ 1138, 892 I 1 BGB
R könnte jedoch die Darlehensforderung gutgläubig nach den §§ 1138, 892 I 1 BGB zum Erwerb der Hypothek erworben haben. Nach § 1138 BGB wird eine nicht bestehende Forderung allein zum Zwecke des Hypothekenerwerbs fingiert. Hierfür müssen allerdings die Voraussetzungen des § 892 I 1 BGB vorliegen.

(1) Rechtsgeschäft i.S.e. Verkehrsgeschäfts
Dies erfordert zunächst ein Rechtsgeschäft i.S.e. Verkehrsgeschäfts. Hier stellt die Einigung von C und R bezüglich der Abtretung der Darlehensforderung ein Rechtsgeschäft i.S.e. Verkehrsgeschäfts dar.

(2) Unrichtigkeit des Grundbuchs
Weiterhin müsste das Grundbuch unrichtig sein. Hier ist B als Inhaberin der Darlehensforderung eingetragen, obwohl mittlerweile A infolge der Abtretung Inhaberin der Darlehensforderung geworden ist. Das Grundbuch ist somit unrichtig.

(3) C als Legitimierte
Zwar ist C nicht als Inhaberin der Darlehensforderung im Grundbuch eingetragen. Sie könnte jedoch nach § 1155 S. 1 BGB legitimiert sein. Nach § 1155 S. 1 BGB ist derjenige legitimiert, welcher im Eigenbesitz des Hypothekenbriefs ist und dessen Recht sich aus einer zusammenhängenden, auf einen eingetragenen Gläubiger zurückführende Reihe von öffentlich beglaubigten Abtretungserklärungen ergibt. Hier ist C im Besitz des Hypothekenbriefs gewesen. Hier wurden die Abtretungserklärungen von B, A und C zudem jeweils notariell beurkundet. Diese notariellen Beurkundungen ersetzen nach § 129 II BGB die öffentlichen Beglaubigungen. Mithin weist diese ununterbrochene Kette notarieller Beurkundungen auf den als Inhaber der Forderung im Grundbuch eingetragenen B hin. Somit ist C i.S.d. § 1155 S. 1 BGB legitimiert.

(4) Kein Widerspruch
Auch ein Widerspruch ist nicht im Grundbuch eingetragen.

(5) Gutgläubigkeit der R
Überdies müsste R auch hinsichtlich der Berechtigung der C gutgläubig i.S.d. § 892 I 1 BGB gewesen sein. Hier hatte R zum Zeitpunkt der Abtretung der Forderung keine Kenntnis von der Anfechtung der Abtretungserklärung und der damit einhergehenden Nichtberechtigung der C. Mithin war R auch gutgläubig i.S.d. § 892 I 1 BGB.

(6) Ergebnis
Die Forderung wird folglich für den Erwerb einer dann forderungsentkleideten Hypothek nach den §§ 1138, 892 I 1 BGB fingiert.

2. Übergang der Hypothek kraft Gesetzes gemäß § 1153 I BGB
Gemäß § 1153 I BGB geht die Hypothek mit Abtretung der zugrunde liegenden Forderung kraft Gesetzes über. Hierfür müsste C jedoch Inhaberin der Hypothek sein. Hier hat C die Hypothek aufgrund der Anfechtung ihrer Abtretungserklärung jedoch nicht erworben, so dass A noch Inhaberin der Hypothek ist (s.o.). Allerdings könnte R die Hypothek von C gutgläubig nach § 892 I 1 BGB analog erworben haben. Hier stellt die Einigung bezüglich der Abtretung der Forderung ein Rechtsgeschäft i.S.e. Verkehrsgeschäfts dar. Weiterhin ist auch das Grundbuch unrichtig (s.o.). Zudem ist C nach § 1155 S. 1 BGB Legitimierte i.S.d. § 892 I 1 BGB analog. Auch ist kein Widerspruch im Grundbuch eingetragen. Überdies war R bezüglich der Berechtigung der C gutgläubig i.S.d. § 892 I 1 BGB analog. Mithin hat R die Hypothek gutgläubig von C gemäß § 892 I 1 BGB erworben.

3. Ergebnis
Somit ist R Inhaber der Hypothek geworden.

III. Fälligkeit
Mangels anderer Angaben im Sachverhalt ist die Hypothek auch fällig.

IV. Ergebnis
R hat folglich gegen E einen Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung gemäß § 1147 BGB.

B. Anspruch R gegen S auf Rückzahlung des Darlehens aus den §§ 398, 488 I 2 BGB
R könnte zudem gegen S einen Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens aus den §§ 398, 488 I 2 BGB haben.

I. R als Inhaber der Forderung
Hierfür müsste R Inhaber der Forderung geworden sein. Hier hat R infolge einer Forderungsfiktion nach den §§ 1138, 892 I 1 BGB nur die Hypothek von C erworben, so dass grundsätzlich A noch Inhaberin der Darlehensforderung sein müsste. Ob eine solche Trennung von Hypothek und zugrunde liegender Forderung zulässig ist, ist umstritten.

1. Trennungstheorie
Nach einer Ansicht ist eine Trennung von Hypothek und Forderung zulässig. Zwar sehe § 1153 II BGB eine solche Trennung nicht vor, diese werde jedoch durch § 1138 BGB legitimiert, welcher eine solche Trennung explizit vorsehe. Auch sei ein gutgläubiger Erwerb von Forderungen grundsätzlich abzulehnen. Gerade ein solch gutgläubiger Forderungserwerb ergebe sich jedoch, wenn die Forderung der Hypothek nachfolgen müsse. Zudem werde der Eigentümer vor einer Inanspruchnahme durch § 1144 BGB geschützt. Zahle er dennoch, so stehe ihm der bereicherungsrechtliche Ausgleichsanspruch des § 813 BGB zu. Hiernach wäre R somit nicht Inhaber der Darlehensforderung geworden.

2. Einheitstheorie
Nach der sogenannten Einheitstheorie muss bei einer Trennung von Forderung und Hypothek die Forderung der Hypothek zwingend nachfolgen. Dies ergebe sich zum einen aus dem Wortlaut des § 1153 II BGB, der eine Durchbrechung des Akzessorietätsprinzips nicht zulasse. Zum anderen müsse eine doppelte Inanspruchnahme des Schuldners aus Forderung und Hypothek vermieden werden. Mithin wäre R hiernach auch Inhaber der Darlehensforderung geworden.

3. Stellungnahme
Die zweitgenannte Ansicht ist vorzugswürdig. Dies ist zum einen mit dem Wortlaut des § 1153 II BGB zu begründen, der eine strenge Akzessorietät von Hypothek und Forderung vorsieht. Zum anderen wird der Schuldner vor einer doppelten Inanspruchnahme aus Forderung und Hypothek über § 1144 BGB nicht ausreichend geschützt, wenn er von der Trennung von Forderung und Hypothek keine Kenntnis hat. Zudem ist ihm das Insolvenzrisiko des Hypothekars nach § 813 BGB nicht aufzubürden. Somit hat R durch die Abtretung nicht nur die Hypothek, sondern auch die Darlehensforderung aus § 488 I 2 BGB erworben.

II. Ergebnis
Folglich hat R gegen S einen Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens aus den §§ 398, 488 I 2 BGB.