Fall: Der Flohzirkus

Der A betreibt als Schausteller eine "Eventstickerei“. Auf Jahrmärkten können spontane Besucher ihre Kleidung mit lustigen Texten beschriften lassen. Die Geschäfte laufen mäßig. Daher beschließt der A, künftig einen "Flohzirkus“ zu betreiben. Nach Einschätzung des A geht der Trend zu Nostalgie-Angeboten. Da ihm die erforderlichen Mittel fehlen, nimmt er bei der B-Bank (B) einen Kredit in Höhe von 58.000 Euro auf, um Schaubude, Schilder, Utensilien etc. zu erwerben. Zur Sicherheit bestellt der A der B formgemäß eine Briefgrundschuld. Im Sicherungsvertrag wird vereinbart, dass die Rückzahlung auf das Darlehen erfolgen soll. Mit seiner Geschäftsidee hatte A den richtigen Riecher. Schon nach einem Jahr gelingt es ihm, das Darlehen vollständig zu tilgen. Die B tritt ihrerseits - nach Tilgung des Darlehens durch A - zur Absicherung eigener Verbindlichkeiten die Grundschuld an C ab. Welche Ansprüche hat C gegen A?
1. Abwandlung
Wie ist der Ausgangsfall zu beurteilen, wenn zwischen A und B vereinbart wurde, dass auf die Grundschuld gezahlt werden soll und B die Grundschuld nicht zur Absicherung eigener Verbindlichkeiten, sondern schenkweise an C abtritt?

2. Abwandlung
Wie ist der Ausgangsfall zu beurteilen, wenn von vornherein nicht eine Grundschuld, sondern eine Hypothek vereinbart wurde?

A. Anspruch C gegen A auf Duldung der Zwangsvollstreckung nach den §§ 1147, 1192 I BGB
C könnte gegen A einen Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung nach den §§ 1147, 1192 I BGB haben.

I. Anspruch entstanden

1. A als Eigentümer des Grundstücks
Vorliegend ist A Eigentümer des Grundstücks.

2. C als Inhaber der Grundschuld
Weiterhin müsste C Inhaber der Grundschuld sein.

a) Ersterwerb der Grundschuld durch B nach den §§ 873 I, 1191 ff. BGB
Hier könnte B zunächst die Grundschuld nach den §§ 873 I, 1191 ff. BGB erworben haben.

aa) Einigung
Hierfür müssten sich A und B wirksam über die Bestellung einer Grundschuld geeinigt haben, vgl. §§ 145 ff. BGB. Vorliegend haben sich A und B wirksam über die Bestellung einer Grundschuld an dem Grundstück des A geeinigt.

bb) Eintragung
Zudem wurde die Grundschuld auch formgemäß nach § 873 I BGB in das Grundbuch eingetragen.

cc) Einigsein
A und B waren sich bei der Eintragung der Grundschuld in das Grundbuch auch über deren Bestellung einig.

dd) Berechtigung
Weiterhin war A als Eigentümer des Grundstücks auch zur Bestellung der Grundschuld berechtigt.

ee) Briefübergabe
Da A und B die Bestellung einer Briefgrundschuld nach § 1116 I BGB vereinbart haben, ist überdies die Übergabe des Grundschuldbriefes erforderlich, vgl. § 1117 I 1 BGB. Eine solche Übergabe hat hier stattgefunden.

ff) Rechtsfolge der Zahlung
Fraglich ist lediglich, welche Rechtsfolge die Rückzahlung des A auf das Bestehen der Grundschuld hat. Das Bestehen der Grundschuld hängt maßgeblich davon ab, ob A auf das Darlehen oder die Grundschuld gezahlt hat. Hier wurde im Sicherungsvertrag ausdrücklich vereinbart, dass eine Rückzahlung auf das Darlehen erfolgen soll. Eine anderweitige Bestimmung hat A zudem bei der Zahlung nicht vorgenommen. Mithin hat A auf die Darlehensforderung gezahlt, so dass ihm gegen B zwar ein Anspruch auf Rückübertragung der Grundschuld zusteht. Dies hat jedoch aufgrund des Abstraktionsprinzips keine Auswirkungen auf das Bestehen der Grundschuld.

gg) Ergebnis
Mithin hat B die Grundschuld wirksam von A nach den §§ 873 I, 1191 ff. BGB erworben.

b) Zweiterwerb der Grundschuld durch C gemäß den §§ 398, 413 BGB
Weiterhin könnte C die Grundschuld gemäß den §§ 398, 413 BGB von B erworben haben.

aa) Einigung
Hierfür müssten sich B und C zunächst über den Übergang der Grundschuld geeinigt haben, vgl. §§ 145 ff. BGB. Vorliegend haben sich B und C über den Übergang der Grundschuld geeinigt.

bb) Wirksamkeit
Diese Einigung müsste auch wirksam sein. Insbesondere müsste die Form der §§ 1154 I 1, 1192 I BGB gewahrt worden sein. Hier erfolgte die Abtretung der Grundschuld unter Übergabe des Grundschuldbriefs. Mithin ist die Einigung von B und C auch wirksam.

cc) Berechtigung
B müsste zudem auch zur Übertragung der Grundschuld berechtigt gewesen sein. Hier ist B zum Zeitpunkt der Abtretung unbeschadet der Rückzahlung des Darlehens durch A Inhaberin der Grundschuld gewesen (s.o.). Mithin war B auch zur Abtretung der Grundschuld berechtigt.

dd) Ergebnis
Folglich hat C die Grundschuld wirksam gemäß den §§ 398, 413 BGB von B erworben.

3. Fälligkeit
Zudem ist davon auszugehen, dass die Grundschuld auch fällig i.S.d. § 1193 BGB ist.

II. Anspruch nicht erloschen
Vorliegend sind keine Erlöschensgründe ersichtlich.

III. Anspruch durchsetzbar
Der Anspruch des C gegen A auf Duldung der Zwangsvollstreckung nach den §§ 1147, 1192 I BGB müsste jedoch auch durchsetzbar sein.

1. Einrede des A gegen B aus § 242 BGB
Vorliegend könnte A gegen B die dolo-agit-Einrede aus § 242 BGB zustehen (dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est). Denn vorliegend hat A das Darlehen vollständig zurückgezahlt und damit aus dem Sicherungsvertrag gegen B einen Anspruch auf Rückübertragung der Sicherungsgrundschuld. Würde B in das Grundstück des A nach den §§ 1147, 1192 I BGB vollstrecken wollen, könnte A die Einrede aus § 242 BGB geltend machen. Denn die Zwangsvollstreckung wäre eine unzulässige Rechtsausübung der B, die verpflichtet ist, die Grundschuld zurückzuübertragen.

2. Geltendmachung der Einrede gegenüber C
A müsste die dolo-agit-Einrede allerdings auch gegenüber C geltend machen können. Laut § 1192 I a 1 BGB können im Falle einer Sicherungsgrundschuld Einreden, die dem Eigentümer aufgrund des Sicherungsvertrags mit dem bisherigen Gläubiger gegen die Grundschuld zustehen oder sich aus dem Sicherungsvertrag ergeben, auch jedem Erwerber der Grundschuld entgegengehalten werden. Hier ergibt sich aus dem von A und B geschlossenen Sicherungsvertrag, dass im Falle der Rückzahlung des Darlehens A gegen B einen Anspruch auf Rückübertragung der Grundschuld hat (s.o.). Mithin kann A die dolo-agit-Einrede nach § 1192 I a BGB auch C entgegenhalten.

3. Gutgläubiger einredefreier Erwerb der Grundschuld nach den §§ 1157 S. 2, 892 I 1, 1192 I BGB
C könnte die Grundschuld jedoch nach den §§ 1157 S. 2, 892 I 1, 1192 I BGB gutgläubig einredefrei von B erworben haben. Nach § 1192 I a 1 BGB findet § 1157 S. 2 BGB keine Anwendung, so dass ein gutgläubiger einredefreier Erwerb der Grundschuld durch C ausgeschlossen ist.

B. Ergebnis
Folglich hat C gegen A keinen Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung nach den §§ 1147, 1192 I BGB.


Abwandlung 1

A. Anspruch C gegen A auf Duldung der Zwangsvollstreckung gemäß den §§ 1147, 1192 I BGB
C könnte gegen A einen Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung gemäß §§ 1147, 1192 I BGB haben.

I. Anspruch entstanden

1. A als Eigentümer des Grundstücks
Vorliegend ist A Eigentümer des Grundstücks.

2. C als Inhaber der Grundschuld
Weiterhin müsste C Inhaber der Grundschuld sein.

a) Ersterwerb der Grundschuld durch B nach den §§ 873 I, 1191 ff. BGB
Hier könnte B zunächst die Grundschuld nach den §§ 873 I, 1191 ff. BGB erworben haben.

aa) Einigung
Hierfür müssten sich A und B wirksam über die Bestellung einer Grundschuld geeinigt haben, vgl. §§ 145 ff. BGB. Vorliegend haben sich A und B wirksam über die Bestellung einer Grundschuld an dem Grundstück des A geeinigt.

bb) Eintragung
Zudem wurde die Grundschuld auch formgemäß nach § 873 I BGB in das Grundbuch eingetragen.

cc) Einigsein
A und B waren sich bei der Eintragung der Grundschuld in das Grundbuch auch über deren Bestellung einig.

dd) Berechtigung
Weiterhin war A als Eigentümer des Grundstücks auch zur Bestellung der Grundschuld berechtigt.

ee) Briefübergabe
Da A und B die Bestellung einer Briefgrundschuld nach § 1116 I BGB vereinbart haben, ist überdies die Übergabe des Grundschuldbriefes erforderlich, vgl. § 1117 I 1 BGB. Eine solche Übergabe hat hier stattgefunden.

ff) Rechtsfolge der Zahlung
Fraglich ist wiederum, welche Rechtsfolge die Rückzahlung des A auf das Bestehen der Grundschuld hat. Das Bestehen der Grundschuld hängt maßgeblich davon ab, ob A auf das Darlehen oder die Grundschuld gezahlt hat. Hier wurde im Sicherungsvertrag ausdrücklich vereinbart, dass eine Rückzahlung auf die Grundschuld erfolgen soll. Eine anderweitige Bestimmung hat A zudem bei der Zahlung nicht vorgenommen. Mithin ist die Grundschuld durch die Zahlung des A bei B erloschen und wurde gleichzeitig in eine Eigentümergrundschuld umgewandelt. Strittig ist hierbei lediglich die Rechtsgrundlage. Eine Ansicht stützt die Umwandlung der Sicherungsgrundschuld in eine Eigentümergrundschuld auf die §§ 1142, 1143 BGB analog. Eine andere Ansicht wendet hingegen § 1163 I BGB analog an. Da bezüglich der Umwandlung der Fremdgrundschuld in eine Eigentümergrundschuld kein Streit besteht, muss der Streit über die Rechtsgrundlage nicht entschieden werden.

gg) Ergebnis
Mithin hat B die Grundschuld zwar zunächst von A nach den §§ 1147, 1192 I BGB erworben. Diese ist jedoch durch Rückzahlung erloschen.

b) Zweiterwerb der Grundschuld durch C gemäß den §§ 398, 413 BGB
Weiterhin könnte C jedoch die Grundschuld gemäß den §§ 398, 413 BGB von B erworben haben.

aa) Einigung
Hierfür müssten sich B und C zunächst über den Übergang der Grundschuld geeinigt haben, vgl. §§ 145 ff. BGB. Vorliegend haben sich B und C über den Übergang der Grundschuld geeinigt.

bb) Wirksamkeit
Diese Einigung müsste auch wirksam sein. Insbesondere müsste die Form der §§ 1154 I 1, 1192 I BGB gewahrt worden sein. Hier erfolgte die Abtretung der Grundschuld unter Übergabe des Grundschuldbriefs. Mithin ist die Einigung von B und C auch wirksam.

cc) Berechtigung
B müsste zudem auch zur Übertragung der Grundschuld berechtigt gewesen sein. Hier hat B die Grundschuld zunächst wirksam von A erworben. Diese ist durch Rückzahlung des A auf die Grundschuld bei B erloschen, so dass B zum Zeitpunkt der Abtretung nicht mehr Inhaberin der Grundschuld war. Somit ist B zur Übertragung der Grundschuld nicht berechtigt gewesen.

dd) Gutgläubiger Zweiterwerb der Grundschuld nach § 892 I 1 BGB
C könnte die Grundschuld jedoch gutgläubig von B nach § 892 I 1 BGB erworben haben.

(1) Rechtsgeschäft i.S.e. Verkehrsgeschäfts
Hierfür müsste zunächst ein Rechtsgeschäft i.S.e Verkehrsgeschäfts vorliegen. Hier sind mit B und C an der Einigung hinsichtlich der Übertragung der Grundschuld verschiedene Personen beteiligt, so dass ein Rechtsgeschäft i.S.e. Verkehrsgeschäfts vorliegt.

(2) Rechtsscheinstatbestand des § 891 BGB
Zudem müsste das Grundbuch unrichtig sein, so dass der Rechtsscheinstatbestand des § 891 BGB erfüllt ist. Hier ist B als Inhaberin der Grundschuld in das Grundbuch eingetragen, obwohl diese durch die Rückzahlung des A auf die Grundschuld bei B erloschen und in eine Eigentümergrundschuld umgewandelt wurde. Mithin ist das Grundbuch unrichtig, so dass die Vermutung des § 891 BGB zugunsten der B gilt.

(3) Keine Zerstörung des Rechtsscheinstatbestands
Zudem dürfte der Rechtsscheinstatbestand nicht zerstört worden sein. Hier wurde gegen die Grundschuldinhaberschaft der B kein Widerspruch im Grundbuch eingetragen, so dass der Rechtsscheinstatbestand des § 891 BGB zum Zeitpunkt der Abtretung Bestand hatte.

(4) Gutgläubigkeit des C
C müsste zudem nach § 892 I 1 BGB gutgläubig gewesen sein. Gutgläubig ist, wer nicht bösgläubig ist. Bösgläubig ist i.S.d. § 892 I 1 BGB, wer positive Kenntnis von der fehlenden Berechtigung des Verfügenden hat. Hier hatte C zum Zeitpunkt der Abtretung keine Kenntnis davon, dass B nicht mehr Inhaberin der Grundschuld ist. Mithin war C gutgläubig i.S.d. § 892 I 1 BGB.

(5) Ergebnis
Mithin hat C die Grundschuld gutgläubig nach § 892 I 1 BGB von B erworben.

3. Fälligkeit der Grundschuld
Zudem ist anzunehmen, dass die Grundschuld fällig ist.

II. Anspruch nicht erloschen
Vorliegend sind keine Erlöschensgründe ersichtlich.

III. Anspruch durchsetzbar
Der Anspruch des C gegen A auf Duldung der Zwangsvollstreckung nach den §§ 1147, 1192 I BGB müsste jedoch auch durchsetzbar sein. Hier könnte A gegen C die dolo-agit- Einrede aus § 242 BGB zustehen. Dies ist dann der Fall, wenn A gegen B einen Anspruch auf Rückübertragung der Grundschuld hat. Ein solcher Anspruch könnte sich vorliegend aus § 816 I 2 BGB ergeben.

1. B als Nichtberechtigte
Hierfür müsste B zunächst Nichtberechtigte i.S.d. § 816 I 1 BGB sein. Vorliegend hat B die Grundschuld nach den §§ 398, 413 BGB an C abgetreten, obwohl sie zu diesem Zeitpunkt nicht mehr Inhaberin der Grundschuld war. Mithin ist B Nichtberechtigte i.S.d. § 816 I 1 BGB.

2. Verfügung
Zudem müsste B eine Verfügung getroffen haben. Hier hat B die Grundschuld an C abgetreten. Diese Abtretung stellt eine Verfügung i.S.d. § 816 I 1 BGB dar.

3. Wirksamkeit der Verfügung gegenüber dem Berechtigten
Weiterhin müsste diese Verfügung gegenüber dem Berechtigten wirksam sein, vgl. § 816 I 1 BGB. Vorliegend ist A nach Rückzahlung des Darlehens auf die Grundschuld Inhaber der Grundschuld als Eigentümergrundschuld geworden. Mithin ist A Berechtigter i.S.d. § 816 I 1 BGB. Da C die Grundschuld gutgläubig nach § 892 BGB von B erworben hat, ist die Verfügung der B auch gegenüber A wirksam.

4. Unentgeltlichkeit der Verfügung
Überdies müsste die Verfügung unentgeltlich gewesen sein, vgl. § 816 I 2 BGB. Hier hat B die Grundschuld schenkweise an C abgetreten, so dass die Abtretung nach § 816 I 2 BGB unentgeltlich gewesen ist.

5. Rechtsfolge
Mithin hat A gegen C einen Anspruch auf Rückübertragung der Grundschuld nach § 816 I 2 BGB. Infolgedessen steht A gegen B die dolo-agit-Einrede zu, so dass der Anspruch des C gegen A auf Duldung der Zwangsvollstreckung nach den §§ 1147, 1192 I BGB nicht durchsetzbar ist.

B. Ergebnis
C hat gegen A folglich keinen Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung nach den §§ 1147, 1192 I BGB.


Abwandlung 2

A. Anspruch C gegen A auf Duldung der Zwangsvollstreckung nach § 1147 BGB
C könnte gegen A einen Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung nach § 1147 BGB haben.

I. A als Eigentümer
Hier ist A Eigentümer des Grundstücks.

II. C als Inhaber der Hypothek
C müsste zudem Inhaber der Hypothek sein.

1. Ersterwerb der Hypothek durch B nach den §§ 873 I, 1113, 1115 BGB
Hierfür müsste zunächst B die Hypothek wirksam gemäß den §§ 873 I, 1113, 1115 BGB erworben haben.

a) Einigung
Hierfür müssten sich A und B zunächst wirksam über die Bestellung der Hypothek nach den §§ 873 I, 11113 BGB geeinigt haben. Eine solche Einigung liegt hier vor.

b) Eintragung
Weiterhin müsste die Hypothek unter Einhaltung der in § 1115 BGB genannten Formalia in das Grundbuch eingetragen worden sein. Mangels gegenteiliger Hinweise im Sachverhalt ist von einer formgerechten Eintragung der Hypothek in das Grundbuch i.S.d. § 1115 BGB auszugehen.

c) Einigsein
Zudem waren sich B und A auch im Zeitpunkt der Eintragung der Hypothek in das Grundbuch noch über deren Bestellung einig.

d) Berechtigung
Auch war A als Eigentümer des Grundstücks zur Bestellung der Hypothek berechtigt.

e) Briefübergabe
Überdies wurde der Hypothekenbrief nach den §§ 1116 I, 1117 I 1 BGB von A an B übergeben.

f) Zu sichernde Forderung
Letztlich müsste eine zu sichernde Forderung bestehen, vgl. § 1113 BGB. Hier kommt als zu sichernde Forderung die Darlehensforderung der B gegen A aus § 488 I 2 BGB in Betracht.

e) Rechtsfolge der Zahlung
Vorliegend hat A jedoch das Darlehen zurückgezahlt, so dass die Darlehensforderung aus § 488 I 2 BGB nach § 362 I BGB erloschen ist. Aufgrund der Akzessorietät von Hypothek und Forderung erlischt die Hypothek bei B und wird nach § 1163 I 2 BGB zur Eigentümerhypothek des A.

2. Zweiterwerb der Hypothek durch C nach den §§ 398, 1154 I 1, 1153 I BGB
Allerdings könnte C dennoch die Hypothek von B nach den §§ 398, 1154 I 1, 1153 I BGB erworben haben.

a) Abtretung der Forderung nach den §§ 398, 1154 I 1 BGB
Hierfür müsste B die Darlehensforderung wirksam an A nach den §§ 398, 1154 I 1 BGB abgetreten haben.

aa) Einigung
B und C müssten sich somit zunächst über den Übergang der Forderung geeinigt haben, vgl. § 398 BGB. Hier haben sich B und C zwar ausdrücklich nur über den Übergang der Hypothek geeinigt, da Letztere das rechtsgeschäftlich relevante Sicherungsmittel darstellt. Allerdings ergibt die Vertragsauslegung nach den §§ 133, 157 BGB, dass mit der Übertragung der Hypothek die Abtretung der Forderung gemeint ist. Denn die Hypothek kann ohne Forderung nicht abgetreten werden, vgl. § 1153 II BGB. Mithin liegt eine Einigung bezüglich des Forderungsübergangs vor.

bb) Wirksamkeit
Diese Einigung muss jedoch auch wirksam sein. Vorliegend ist davon auszugehen, dass die Form des § 1154 I 1 BGB gewahrt wurde, so dass die Einigung auch wirksam ist.

cc) Berechtigung
B müsste zudem zur Abtretung der Forderung berechtigt gewesen sein. Dies ist dann der Fall, wenn sie Inhaberin der Darlehensforderung geworden ist. Hier war B aufgrund der Rückzahlung des Darlehens zum Zeitpunkt der Abtretung nicht mehr Inhaberin der Forderung und damit zu deren Übertragung nicht berechtigt.

dd) Erwerb der fingierten Forderung nach den §§ 1138, 892 I 1 BGB
C könnte jedoch die Darlehensforderung gutgläubig nach den §§ 1138, 892 I 1 BGB zum Erwerb der Hypothek erworben haben. Nach § 1138 BGB wird eine nicht bestehende Forderung allein zum Zwecke des Hypothekenerwerbs fingiert. Hierfür müssen allerdings die Voraussetzungen des § 892 I 1 BGB vorliegen.

(1) Rechtsgeschäft i.S.e. Verkehrsgeschäfts
Dies erfordert zunächst ein Rechtsgeschäft i.S.e. Verkehrsgeschäfts. Hier stellt die Einigung von B und C bezüglich der Abtretung der Darlehensforderung ein Rechtsgeschäft i.S.e. Verkehrsgeschäfts dar.

(2) Rechtsscheinstatbestand des § 891 BGB
Weiterhin müsste das Grundbuch unrichtig sein. Hier ist gemäß § 1115 BGB auch die Darlehensforderung im Grundbuch eingetragen, obwohl diese nicht besteht. Mithin ist das Grundbuch unrichtig, so dass die Vermutung des § 891 BGB gilt.

(3) B als Legitimierte
Zudem ist B als Inhaberin der Forderung und somit als Legitimierte im Grundbuch eingetragen.

(4) Keine Zerstörung des Rechtsscheinstatbestands
Auch ein Widerspruch ist nicht im Grundbuch eingetragen, so dass die Vermutung des § 891 BGB Bestand hat.

(5) Gutgläubigkeit der C
Überdies müsste C auch hinsichtlich der Berechtigung der B gutgläubig i.S.d. § 892 I 1 BGB gewesen sein. Hier hatte C zum Zeitpunkt der Abtretung der Forderung keine Kenntnis von dem Nichtbestehen der Forderung und der damit einhergehenden mangelnden Berechtigung der B. Mithin war C auch gutgläubig i.S.d. § 892 I 1 BGB.

(6) Ergebnis
Die Forderung wird folglich für den Erwerb einer dann forderungsentkleideten Hypothek nach den §§ 1138, 892 I 1 BGB fingiert.

b) Übergang der Hypothek kraft Gesetzes gemäß § 1153 I BGB
Mit der Abtretung der Forderung geht die Hypothek grundsätzlich gemäß § 1153 I BGB kraft Gesetzes über. Hier ist B mangels bestehender Forderung jedoch nicht Inhaberin einer Hypothek geworden (s.o.). A könnte die Hypothek jedoch gutgläubig nach § 892 I 1 BGB analog von B erworben haben. Hier liegen die Voraussetzungen des § 892 I 1 BGB analog wie im Falle der Darlehensforderung vor.

c) Ergebnis
C ist mithin nach den §§ 398, 1154 I 1, 1153 I BGB Inhaber der Hypothek geworden.

III. Fälligkeit der Hypothek
Auch ist davon auszugehen, dass die Hypothek bereits fällig ist.

IV. Ergebnis
Folglich hat C gegen A einen Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung gemäß § 1147 BGB.