Zusicherung, § 38 VwVfG

Aufbau der Prüfung - Zusicherung, § 38 VwVfG

Die Zusicherung ist in § 38 VwVfG geregelt.

I. Vorliegen

Zunächst ist zu prüfen, ob eine Zusicherung vorliegt. Die Zusicherung ist in § 38 I 1 VwVfG legaldefiniert. Danach ist Zusicherung die Zusage, später einen bestimmten Verwaltungsakt zu erlassen. Beispiel: A möchte eine Gaststätte betreiben und fragt bereits vorab bei der Behörde an, ob hiergegen Bedenken bestehen. Die Behörde verfasst eine Schreiben, dass nach den Schilderungen des A keine Bedenken bestehen und im Falle eines Antrages die Gaststättenerlaubnis kurzfristig erteilt werde. 
Die Zusicherung ist zunächst von der Auskunft abzugrenzen. Die Auskunft ist unverbindlich, während die Zusicherung verbindlich ist und daher einen primären Erfüllungsanspruch begründet. Wenn die Behörde lediglich eine Auskunft erteilt, hat der Betroffene keinen Anspruch darauf, dass die Auskunft in die Realität umgesetzt wird. In der Regel kommt es hierbei auf die erkennbare wirtschaftliche Bedeutung an und die Frage, ob dieser konkrete Fall von der Behörde angesprochen wird. Weiterhin kann eine Abgrenzung der Zusicherung vom öffentlich-rechtlichen Vertrag erforderlich sein. Dieser ist zweiseitig, während die Zusicherung nur einseitig ist. Ferner ist die Zusicherung von der Teilgenehmigung abzugrenzen. Die Teilgenehmigung stellt schon den endgültigen Verwaltungsakt dar, wenn auch nur bezogen auf einen Teil des begehrten Vorhabens, während die Zusicherung ungeachtet ihrer eigenen Rechtsnatur nur das Inaussichtstellen eines künftigen endgültigen Verwaltungsaktes ist. Im Gegensatz zur Zusicherung betrifft die Zusage das Inaussichtstellen eines späteren Realaktes. Beispiel: Baum fällen. 

II. Wirksamkeit

Nach der Prüfung des Vorliegens der Zusicherung ist deren Wirksamkeit zu erörtern. Hier gelten die gleichen Grundsätze wie bei Verwaltungsakten. Die Rechtmäßigkeit der Zusicherung betrifft nicht deren Wirksamkeit. Die Voraussetzungen der Wirksamkeit der Zusicherung ergeben sich aus § 38 VwVfG.

1. Zuständigkeit, Form, § 38 I 1 VwvfG

§ 38 I 1 VwVfG regelt die Zuständigkeit und Form als Wirksamkeitsvoraussetzungen der Zusicherung. Zuständigkeit und Form sind somit nicht bloße Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen.

2. Verfahren, § 38 I 2 VwVfG

Das Verfahren der Beteiligung ist in § 38 I 2 VwVfG normiert. Danach sind im Rahmen der Zusicherung diejenigen zu beteiligen, die auch bei dem späteren Verwaltungsakt zu beteiligen sind. Bei dieser Verfahrensvorschrift handelt es sich nur um eine Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der Zusicherung. Wird nicht beteiligt, wird die Zusicherung nur rechtswidrig, nicht aber unwirksam.

3. Keine Nichtigkeit, §§ 38 II, 44 VwVfG

Darüber hinaus darf die Zusicherung nicht nichtig sein. § 38 II VwVfG verweist auf § 44 VwVfG. Auch eine Zusicherung kann danach an einem schwerwiegenden und offensichtlichen Fehler leiden (eigentlich nie!). 

4. Keine Aufhebung, §§ 38 II, 48, 49 VwVfG

Zudem darf keine Aufhebung der Zusicherung vorliegen. § 38 II VwVfG verweist auf die §§ 48, 49 VwVfG. Eine Zusicherung kann hiernach unter denselben Voraussetzungen wie ein Verwaltungsakt zurückgenommen oder widerrufen werden. Dies kann auch konkludent geschehen, beispielsweise durch Versagung des zugesicherten Verwaltungsaktes. Beispiel: Wie oben. Später kommt A auf die Behörde zu und verlangt die Erteilung der zugesicherten Gaststättenerlaubnis. Die Behörde verweigert diese jedoch. In der Verweigerung ist die Ablehnung des Antrags und die konkludente Rücknahme der zuvor erteilten Zusicherung zu sehen. Zwar ist es der Behörde möglich, die Zusicherung konkludent zurückzunehmen. Jedoch gelten dennoch die Voraussetzungen des § 48 VwVfG. Bei sonstigen Verwaltungsakten kann gegebenenfalls Vermögensausgleich beansprucht werden, vgl. § 48 III VwVfG. Fraglich könnte nun sein, warum eine Behörde eine Zusicherung erteilen sollte, wenn sie sich möglicherweise später vermögensausgleichspflichtig macht. Beispiel: Zwei Städte buhlen um ein Unternehmen, das sich gerne an einem der beiden Orte ansiedeln möchte. Sodann erteilt eine der beiden Städte eine Zusicherung, die andere jedoch nicht. Das Unternehmen wird sich folglich dort ansiedeln, wo eine Zusicherung vorliegt. Die Zusicherung ist somit ein wirtschaftliches Steuerungsinstrument, um Planungssicherheit zu vermitteln. Für den unwahrscheinlichen Fall, dass die Behörde sich später anders entscheidet, macht sie sich gerne ausgleichspflichtig. 

5. Kein Wegfall der Bindungswirkung, § 38 III VwVfG

Zuletzt darf kein Wegfall der Bindungswirkung nach § 38 III VwVfG vorliegen. Hiernach entfällt die Bindungswirkung der Zusicherung automatisch, wenn sich nachträglich die Umstände ändern (clausula rebus sic stantibus - Klausel unter dem Vorbehalt gleichbleibender Umstände). Kommt § 38 III VwVfG in Betracht, ist er noch vor der Aufhebung zu prüfen, da er lex specialis gegenüber § 49 II 1 Nr. 3 VwVfG ist.