Kautelarklausur

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Dieses Video wurde von Dr. Sven-Erik von Wolffradt erstellt.

Aufbau der Prüfung: Kautelarklausur

In diesem Exkurs wird der Aufbau der Kautelarklausur erörtert. Die Kautelarklausur ist im Grunde ein spezieller Fall der Anwaltsklausur, in der man rechtsgestalterisch tätig wird. Die Kautelarklausur wird wie folgt aufgebaut: Zuerst wird das Begehren des Auftraggebers bestimmt, dann ein Gutachten erstellt. Im Anschluss wird die Zweckmäßigkeit erörtert und schließlich kommt der praktische Teil.

A. Begehren des Auftraggebers

Somit beginnt der Aufbau einer Kautelarklausur mit dem Begehren des Auftraggebers. Beispiel: Erstellen eines Testaments.

B. Gutachten

Daraufhin ist ein Gutachten zu erstellen. Im Gutachten wird zunächst der Rechtsrahmen bestimmt, dann die regelungsbedürftigen Punkte aufgeführt und schließlich erfolgt eine Prüfung der einzelnen Klauseln. 

I. Rechtsrahmen

Es müsste somit zunächst ein Rechtsrahmen bestimmt werden. Bei der Bestimmung des Rechtsrahmens geht es um die Benennung eines Bezugsrahmens für die einzelnen Klauseln. Beispiele: Erbrecht, Mietrecht, Kaufrecht.

II. Regelungsbedürftige Punkte

Weiterhin sind die regelungsbedürftigen Punkte aufzuführen. Welche Punkte aufgenommen werden sollen, ergibt sich regelmäßig bereits aus der Akte. Dort sind regelmäßig die einzelnen Anliegen des Auftraggebers aufgeführt, die allerdings noch durch weitere Punkte ergänzt werden können. Aus diesen regelungsbedürftigen Punkten können sich Hauptfragen, flankierende Regelungen und schließlich allgemeine Regelungen ergeben. Beispiel für eine Hauptfrage: Bestimmung der Leistung und Gegenleistung beim Kaufvertrag, § 433 BGB. Beispiel für eine flankierende Regelung: Gewährleistungsrechte. Nicht erforderlich ist es in der Klausur, die regelungsbedürftigen Punkte in Hauptfragen, flankierende sowie allgemeine Regelungen zu unterteilen. Typischerweise werden die allgemeinen Regelungen vom Auftraggeber nicht erwähnt. Beispiel: Salvatorische Klauseln. Das heißt, wenn einzelne Klauseln des Vertrages nichtig sind, dass nicht die Gesamtnichtigkeit nach § 139 BGB stattfinden soll.

III. Prüfung der einzelnen Klauseln

Schließlich erfolgt im Rahmen des Gutachtens eine Prüfung der einzelnen Klauseln. Dabei geht es darum, die zuvor aufgeführten regelungsbedürftigen Punkte nun gemessen am Rechtsrahmen einzeln zu prüfen. Die Prüfung der einzelnen Klauseln erfolgt in weit Schritten: Zunächst werden der Inhalt bzw. das Ziel der Regelung bestimmt. Anschließend erfolgt ein Abgleich dieser Bestimmungen mit der Gesetzeslage.

1. Inhalts- bzw. Zweckbestimmung

Zunächst sind somit der Inhalt bzw. das Ziel der Regelung zu klären. Dabei geht es darum zu bestimmen, was mit einer Regelung konkret gewollt ist. Beispiel einer Inhalts- bzw. Zielbestimmung: Gewährleistungsausschluss.  

2. Abgleich mit der Gesetzeslage

Bei dem darauffolgenden Abgleich mit der Gesetzeslage geht es um die Frage, ob die Inhalt- bzw. Zielbestimmung des Auftraggebers rechtlich umgesetzt werden kann. Hier sind somit zwei Varianten möglich: Zum einen kann die Regelung der Gesetzeslage entsprechen. Beispiel: Regelung der Nacherfüllung im Falle einer mangelhaften Leistung im Kaufrecht. Bei dieser Variante stellt sich die Frage, ob diese Regelung deklaratorisch, also klarstellend, in die Gestaltung aufgenommen werden soll oder diese Regelung schlicht weggelassen werden kann. Im Einzelfall kann es - je nach Absprache mit dem Auftraggeber - sinnvoll sein, die Gesetzeslage in die Gestaltung mitaufzunehmen. Wenn dagegen die Regelung nicht der Gesetzeslage entspricht, muss danach unterschieden werden, ob die Gesetzeslage zwingend oder dispositiv ist. Bei zwingender Gesetzeslage wie beispielsweise im Sachenrecht oder bei diversen Verbraucherschutzvorschriften, kann diese nicht abbedungen werden. Ob eine Regelung zwingend oder dispositiv ist, ist durch Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB nach Sinn und Zweck der Regelung zu ermitteln. Wenn es sich dagegen um dispositives Recht wie beispielsweise große Teile des Gewährleistungsrechts handelt, können abweichende Regelungen durch die einzelnen Klauseln getroffen werden.
Um den Gestaltungswillen des Auftraggebers umzusetzen, ist somit zunächst zu prüfen, was z.B. nach AGB-Recht gestaltet werden kann.

C. Zweckmäßigkeit

Weiterhin wird die Zweckmäßigkeit des weiteren Vorgehens dargestellt.

D. Praktischer Teil

Abschließend folgt der praktische Teil der Kautelarklausur. Dabei geht es um die Mitteilung des „Derivats“, also die verwendungsfähige Rechtsgestaltung. Dabei erfolgt insbesondere die Erstellung einer Rechtsgestaltung, also z.B. der fertige Testamentsentwurf. Zu beachten ist, dass es hier um die Ausformulierung des fertigen Produktes in verwendungsfertiger Form geht. Daher sind rechtliche Kommentare, Herleitungen oder Ähnliches zu unterlassen. 
Weiterhin gilt es zu beachten, dass der Prüfungspunkt „Praktischer Teil“ nicht identisch ist mit dem Prüfungspunkt „Prüfung der einzelnen Klauseln“, sondern diese lediglich die Voraussetzung für die verwendungsfertige Form darstellt.
Im Einzelfall kann es zudem erforderlich sein, ein Mandantenschreiben zu erstellen, sofern dies im Bearbeitervermerk nicht ausgeschlossen ist.
 

Dieser Beschreibungstext wurde von Sören A. Croll erstellt.
Dieses Video wurde von Dr. Sven-Erik von Wolffradt erstellt.