Fall: Nadine am Drücker

Die 24-jährige Jurastudentin Nadine, von ihren Freunden liebevoll „Naddel“ oder auch nur „N“ genannt, lässt sich, seit sie das Studium, das sie etwa ab Mitte des ersten Semesters als „viel zu stressig“ empfand und es daher auch „bis auf Weiteres“ unterbrochen hat, von ihrem Freund F aushalten. Sie verbringt den lieben Tag im wesentlichen damit, vom letzten Ersparten des F mit ihren Freundinnen shoppen zu gehen, um für die jederzeit gerne willkommenen Parties gut gerüstet zu sein.
Irgendwann im Juni 2017 platzte F der Kragen. Ultimativ forderte er die N auf, schleunigst ihren seit Monaten rückständigen Mietanteil an ihn zu zahlen. Im Übrigen sei es mit der Beziehung aus, wenn sie sich nicht umgehend einen festen Job suche. Aus diesem Grunde habe er ihr eine Liste mit in Betracht kommenden Jobs nebst Kopien von aktuellen Stellenanzeigen ausgearbeitet und erwarte umgehende Vollzugsmeldung unter Vorlage der Kopie eines Arbeitsvertrags oder gleichwertiger Nachweise.
N, ob der von ihr so nicht vorhergesehenen Entwicklung geschockt, machte sich sofort daran, die Liste gewissenhaft nach interessanten Angeboten durchzusehen. Für die meisten Angebote fühlte sie sich allerdings entweder überqualifiziert und/oder unterbezahlt. So blieb allein das Angebot einer großen Zeitschriftenkette, die auf selbständiger Basis „Verdienstmöglichkeiten bis zu EUR 4.000,- pro Woche“ versprach. Nach überschlägiger Kalkulation klang das Angebot für N sehr vielversprechend. Daher nahm sie Kontakt zu Zeitschriftengruppe Z auf und erfuhr, dass es sich bei der Tätigkeit um das Anwerben von Zeitschriftenabonnenten handle. Die Tätigkeit könne sie sich als Selbstständige frei einteilen, wichtig wäre nur, dass sie möglichst viele Inserate verkaufe. Man erklärte ihr, dass dann wenn sie etwa einhundert Abonnements am Tag „verkaufe“, mindestens ein Verdienst von EUR 4.000,- pro Woche zu erwarten sei. Allerdings würde die Prämie auch nur bezahlt, wenn mindestens 50 Abonnements pro Tag von N verkauft würden. N schien dies gerecht und man wurde sich einig.
F wies die N am selben Abend darauf hin, dass sie möglicherweise eine Erlaubnis für diese Tätigkeit benötige. Die N war vor dem Hintergrund ihrer im Anfangsstadium des Studiums erworbenen Grundrechtskenntnisse anderer Ansicht, rief aber gleichwohl am Morgen des Folgetages bei der zuständigen Behörde der Stadt H an und teilte dieser mit, dass sie beabsichtige, „eher heute als morgen“ mit dem Werben von Zeitungsabonnements zu beginnen.

Darauf teilte ihr die zuständige Behörde mit Schreiben vom selben Tage, zugegangen am Folgetag, mit, dass sie, die N, für die angekündigte Tätigkeit einer Reisegewerbekarte bedürfe. Eine solche könne man ihr, insoweit habe man ihren Anruf - tatsächlich zutreffend - als hilfsweisen Antrag auf Erteilung einer Reisegewerbekarte verstanden, allerdings nicht erteilen, da das Unternehmen Z, für das sie letztlich arbeite, bereits mehrfach dadurch aufgefallen sei, dass die von ihr angeheuerten Abonnementverkäufer nach Drückermanier die Abonnements abzusetzen versucht hätten und es dabei schon zu Gesetzesübertretungen aller, vor allem aber strafrechtlicher, Art gekommen sei.

N, die sich alles so schön ausgemalt hatte, will dies nicht gelten lassen. Was kann sie tun?


Bearbeitervermerk:
1. Es ist davon auszugehen, dass die N in der Stadt H wohnt und sich die geplante Tätigkeit auch auf das Stadtgebiet der Stadt H beschränken wird.
2. Unterstellen Sie für diesen Fall, dass in dem betreffenden Bundesland von der Möglichkeit des § 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO am Anfang Gebrauch gemacht wurde.
3. Es ist davon auszugehen, dass in dem betreffenden Bundesland von der Ermächtigung des § 78 I Nr. 2 VwGO nicht Gebrauch gemacht worden ist.
4. Es ist das VwVfG des Bundes anzuwenden.

N kann versuchen, gerichtlich feststellen zu lassen, dass sie keine Erlaubnis für die Tätigkeit benötigt. Für den Fall, dass dies nicht der Fall ist, wird sie zugleich hilfsweise beantragen, die Stadt H zu verpflichten, ihr eine entsprechende Genehmigung zu erteilen.

Die Klage der N wird Erfolg haben, wenn sie zulässig und begründet ist.

1. Teil: Hauptantrag

Die Klage hat Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist.

A. Zulässigkeit der Klage

I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs
Der Verwaltungsrechtsweg müsste eröffnet sein. Eine aufdrängende Sonderzuweisung ist vorliegend nicht gegeben, so dass als rechtswegeröffnende Norm § 40 I 1 VwGO in Betracht kommt. Dazu müsste es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art handeln und es dürfte keine abdrängende Sonderzuweisung greifen. Eine Streitigkeit ist öffentlich-rechtlich, wenn die streitentscheidenden Normen oder Handlungsformen öffentlich-rechtlicher Natur sind. Dabei sind nach der sog. Sonderechtstheorie Normen dann öffentlich-rechtlicher Natur, wenn sie ausschließlich einen Träger hoheitlicher Gewalt berechtigen oder verpflichten. Vorliegend sind die streitentscheidenden Normen solche der GewO. Diese Normen berechtigen und verpflichten ausschließlich Träger hoheitlicher Gewalt und sind daher öffentlich-rechtlicher Natur. Mithin liegt eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vor. Diese Streitigkeit ist auch nichtverfassungsrechtlicher Art, da keine Verfassungsorgane über formelles Verfassungsrecht streiten. Ein abdrängende Sonderzuweisung ist ebenfalls nicht ersichtlich, so dass die Voraussetzungen des § 40 I 1 VwGO damit insgesamt vorliegen, so dass der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist.

II. Statthafte Klageart
Die statthafte Klageart richtet sich gemäß § 88 VwGO nach dem Begehren des Klägers. Vorliegend begehrt N die Feststellung, dass sie für das Werben von Zeitungsabonnenten keine Reisegewerbekarte benötigt. Statthafte Klageart könnte daher eine Feststellungsklage nach § 43 I VwGO sein. Die Feststellungsklage ist statthaft, wenn der Kläger die Feststellung des Bestehens bzw. Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt. Ein Rechtsverhältnis in diesem Sinne liegt vor, wenn bei einem bestimmten Sachverhalt in Verbindung mit einem öffentlich-rechtlichen Rechtsakt konkrete Rechtsbeziehungen zwischen Personen oder Personen und Sachen bestehen.
Vorliegend will N feststellen lassen, dass sie selbst zur Zeitschriftenabonnementwerbung in Hamburg keiner Reisegewerbekarte bedarf. Da die N die Feststellung damit nur für sich, mithin konkret-individuell, und bezogen auf eine genau präzisierte Verhaltensweise begehrt, liegt ein bestimmter Sachverhalt vor. An diesen Sachverhalt knüpft die Behörde in Form des Verlangens einer Reisegewerbekarte bzgl. N zudem Rechtsfolgen aus der GewO, so dass hinsichtlich des bestimmten Sachverhalt hier auch in Verbindung mit dem Rechtsakt GewO konkrete Rechtsfolgen zwischen Personen (namentlich der N als natürlicher Person und der Stadt H als juristischer Person des öffentlichen Rechts) bestehen. Es liegt daher ein Streit um ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis vor. Da N die Feststellung begehrt, keine Reisegewerbekarte zu benötigen, geht es ihr um die Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses. Damit ist die Feststellungsklage hier die statthafte Klageart.

III. Feststellungsinteresse, § 43 I VwGO
N müsste nach § 43 I VwGO ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung haben (sog. Feststellungsinteresse). Das Feststellungsinteresse ist gegeben, wenn der Kläger ein vernünftiges rechtliches, wirtschaftliches oder ideelles Interesse an der Feststellung hat. Vorliegend wird von der Behörde von N eine Reisegewerbekarte für die von ihr geplante berufliche Tätigkeit verlangt. Für N stellt dies gegenüber der von ihr angenommenen Erlaubnisfreiheit der Tätigkeit einen Nachteil dar. Sie hat daher an der Klärung dieser Frage sowohl ein vernünftiges rechtliches, als auch wirtschaftliches Interesse. Damit ist das Feststellungsinteresse gegeben.

IV. Klagebefugnis, § 42 II VwGO analog
Zu prüfen ist ferner, ob N klagebefugt ist. Zwar wird insoweit von einer Ansicht vertreten, dass es bei der Feststellungsklage keiner Klagebefugnis bedürfe. Gegen diese Ansicht wird eingewendet, dass es auch bei der Feststellungsklage das Bedürfnis gibt, Popularklagen über das Erfordernis der Klagebefugnis auszuschließen. Der Streit könnte hier dann unentschieden bleiben, wenn die Klagebefugnis gegeben wäre. Vorliegend erscheint es nicht von vornherein ausgeschlossen und somit möglich, dass die N keine Reisegewerbekarte benötigt und daher durch das Verlangen einer solchen in ihren Rechten verletzt ist. Die Klagebefugnis ist daher vorliegend gegeben, so dass der Streit hier nicht zu entscheiden ist.

V. Subsidiarität, § 43 II VwGO
Es müsste ferner die sog. Subsidiarität im Sinne des § 43 II VwGO gewahrt sein. Dies ist der Fall, wenn weder eine Gestaltungs- noch eine Leistungsklage einschlägig ist. Vorliegend kommen für die von N begehrte Feststellung weder Gestaltungs- noch eine Leistungsklage in Betracht, so dass die Subsidiarität gewahrt ist.

VI. Klagegegner
N müsste den richtigen Klagegegner verklagen. Klagegegner ist bei der Feststellungsklage nach dem allgemeinen Rechtsträgerprinzip der Rechtsträger, im vorliegenden Fall also die Stadt H.

Die Klage der N ist damit zulässig.


B. Begründetheit
Die Feststellungsklage wäre vorliegend begründet, wenn das Rechtsverhältnis nicht besteht. Dies wäre der Fall, wenn die N keiner Reisegewerbekarte für das Werben von Zeitungsabonnements bedürfte.

I. Reisegewerbekarte, § 55 II GewO
Einer Reisegewerbekarte bedarf nach § 55 II GewO, wer ein Reisegewerbe betreiben will. Was ein Reisegewerbe ist, bestimmt sich nach § 55 I GewO. Danach betreibt ein Reisegewerbe, wer gewerbsmäßig ohne vorhergehende Bestellung außerhalb seiner gewerblichen Niederlassung (§ 4 Absatz 3) oder ohne eine solche zu haben 1. Waren feilbietet oder Bestellungen aufsucht (vertreibt) oder ankauft, Leistungen anbietet oder Bestellungen auf Leistungen aufsucht oder 2. unterhaltende Tätigkeiten als Schausteller oder nach Schaustellerart ausübt.
Vorliegend plant die N selbständig, auf Dauer angelegt und mit Gewinnerzielungsabsicht, mithin gewerbsmäßig, Zeitungsabonnements zu vertreiben. Sie sucht dabei die potentiellen Abonnenten auf, ohne von diesen hierzu aufgefordert zu sein, mithin ohne vorhergehende Bestellung. Das Geschäft ist dabei so geplant, dass N zu den Wohnungen der potentiellen Abonnenten hinkommt. Es findet daher auch außerhalb einer gewerblichen Niederlassung statt. Das geplante Geschäft der N ist darauf ausgerichtet, den potentiellen Kunden gewissermaßen an der Tür ein Abonnenment zu „verkaufen“. Damit erfüllt N die Voraussetzungen des § 55 I Nr. 1 GewO, so dass es sich bei Werben von Zeitungsabonnements in der geplanten Form um ein Reisegewerbe handelt, das grundsätzlich nach § 55 II GewO der Erlaubnis in Form der Reisegewerbekarte bedarf.

II. Keine Ausnahme, nach §§ 55a, 55b GewO
Zu prüfen ist, ob eine Ausnahme von der Gewerbekartenpflicht greift. Über die §§ 55a und 55b GewO sind bestimmte Tätigkeiten von der Reisegewerbekartenpflicht exkludiert. So bedarf nach § 55a I Nr. 10 GewO einer Reisegewerbekarte nicht, wer Druckwerke auf öffentlichen Wegen, Straßen, Plätzen oder an anderen öffentlichen Orten feilbietet. Diese Vorschrift erfasst allerdings Haustürgeschäfte, wie die N welche plant, nicht, so dass die Ausnahme des § 55a I Nr. 10 GewO nicht greift. Da andere Ausnahmetatbestände hier nicht ersichtlich sind, bleibt es dabei, dass N einer Reisegewerbekarte für das Werben der Abonnements bedarf.

III. Verfassungsmäßigkeit der Regelung des § 55 II GewO
N rügt, dass das Verlangen einer Reisegewerbekarte sie in ihren Grundrechten möglicherweise unzulässig einschränke. Dies wäre der Fall, wenn der § 55 II GewO nicht mir der Verfassung in Einklang stünde. In Betracht kommt hier insbesondere ein Verstoß gegen Art. 5 I 2 GG.

1. Schutzbereich
Das Grundrecht der Pressefreiheit schützt den gesamten Tätigkeitsbereich der Presse, von der Informationsbeschaffung über die Herstellung bis zum Vertrieb. Dies umfasst auch die Werbung für Zeitschriftenabonnements. N kann sich daher sowohl in persönlicher als auch sachlicher Hinsicht auf den Schutzbereich des Art. 5 I 2 GG berufen.

2. Eingriff
In der Regelung des § 55 II GG liegt eine Verkürzung des Schutzbereichs und damit ein Eingriff.

3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung
Der Eingriff wäre verfassungsrechtlich gerechtfertigt, wenn er Ausdruck der Schranke des Art. 5 I 2 GG ist.

a) Festlegung der Schranke
Art. 5 I 2 GG enthält über Art. 5 II GG einen qualifizierten Gesetzesvorbehalt.

b) Verfassungsmäßigkeit der Rechtsgrundlage
Bedenken gegen die formelle Verfassungsmäßigkeit des § 55 II GewO bestehen nicht. In materieller Hinsicht müsste das Gesetz die Anforderungen des qualifizierten Gesetzesvorbehalts aus Art. 5 II GG aufnehmen. Das Gesetz müsste also ein allgemeines Gesetz sein. Dies ist nach der Kombinationsformel dann der Fall, wenn das Gesetz sich nicht gegen die Presse als solche richtet und einem gegenüber der Pressefreiheit höherrangigen Rechtsgut zur Durchsetzung verhelfen will. Vorliegend richtet sich § 55 II GewO nicht gezielt gegen die Pressefreiheit als solche, er bezweckt vielmehr gewerberechtlichen Gefahren zu begegnen und dient damit insbesondere Grundrechtsschutz Dritter und damit zum Teil auch gegenüber der Pressefreiheit höherrangigen Rechtsgütern. Das Gesetz ist daher allgemein im Sinne des Art. 5 II GG. Das Gesetz müsste ferner verhältnismäßig sein. Dies erfordert, dass es einen legitimen Zweck verfolgt, zur Zweckerreichung geeignet und erforderlich ist und überdies verhältnismäßig im engeren Sinne (angemessen) ist. § 55 II GewO dient dem Schutze von Rechtsgütern Dritter, die bei unkontrollierter Gewerbeausübung gefährdet wären. § 55 II GewO verfolgt daher einen legitimen Zweck. Zur Erreichung dieses Zwecks ist das Gesetz auch förderlich, mithin geeignet. Ein milderes, gleich geeignetes Mittel, als das Verlangen einer Reisegewerbekarte ist für diesen Zweck nicht ersichtlich. Zweck und Mittel stehen insoweit auch in einem angemessenen Verhältnis zueinander, so dass die Verhältnismäßigkeit auch im engeren Sinne gewahrt ist.
§ 55 II GewO stellt daher als Ausdruck des Art. 5 II GG eine zulässige Schranke des Art. 5 I 2 GG dar, so dass der Eingriff verfassungsrechtlich gerechtfertigt und § 55 II GewO somit verfassungsgemäß ist.

IV. Ergebnis
Da N damit einer Reisegewerbekarte bedarf, besteht das Rechtsverhältnis, dessen Nichtbestehen die N festzustellen begehrte, so dass die auf das Nichtbestehen gerichtete Feststellungsklage unbegründet ist. Damit ist der Hauptantrag unbegründet.







2. Teil: Hilfsantrag

A. Bedingungseintritt und objektive Klagehäufung, § 44 VwGO

I. Bedingungseintritt
Der von N hilfsweise gestellte Antrag steht, wie sich durch Auslegung beider Anträge ergibt, unter der Bedingung der Erfolglosigkeit des Hauptantrags. Vorliegend war der Hauptantrag erfolglos, so dass die Bedingung für den Hilfsantrag eingetreten ist.

II. Objektive Klagehäufung, § 44 VwGO
Durch das Hinzutreten des Hilfsantrag zum Hauptantrag im selben Verfahren entsteht eine objektive Klagehäufung, deren Zulässigkeit die Einhaltung der Anforderungen des § 44 VwGO voraussetzt. Danach müssen sich die Anträge gegen denselben Beklagen richten, mit dem Hauptantrag in Zusammenhang stehen und es muss dasselbe Gericht zuständig sein. Die Identität der Beklagten ist gegeben, da in beiden Fallen N die Klägerin und die Stadt H die Beklagte ist. Darüber hinaus besteht zwischen den Anträgen auch der notwendige tatsächliche und rechtliche Zusammenhang, da es in beiden Fällen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht um die Notwendigkeit und tatsächliche Erteilung einer Reisegewerbekarte für jeweils den gleichen Sachverhalt geht. Gegen die Zuständigkeit desselben Gerichtes bestehen keine Bedenken, so dass die objektive Klagehäufung insgesamt zulässig ist.

B. Zulässigkeit des Hilfsantrags

I. Statthafte Klageart
N begehrt mit dem Hilfsantrag die Verpflichtung der Behörde zur Erteilung der Reisegewerbekarte, mithin die Verurteilung zum Erlass eines VA im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG. Statthafte Klageart ist damit die Verpflichtungsklage gemäß § 42 I 2. Fall VwGO.

II. Klagebefugnis nach § 42 II VwGO
N müsste ferner auch bzgl. des Hilfsantrags klagebefugt sein. Dies ist bei einer Verpflichtungsklage der Fall, wenn der Kläger möglicherweise einen Anspruch auf den Erlass des begehrten VA hat. Vorliegend besteht die Möglichkeit, dass N einen Anspruch auf Erteilung der Reisegewerbekarte aus § 55 II GewO i.V.m. §§ 56, 57 GewO hat.

III. Erfolgloses Vorverfahren, § 68 ff. VwGO
Eines Vorverfahrens bedurfte es wegen § 68 I Satz 2 1. Fall VwGO (vgl. Bearbeitervermerk) nicht.

IV. Klagefrist, §§ 74 I, II VwGO
N müsste die Klagefrist des § 74 I, II VwGO einhalten. Mangels gegenteiliger Angaben ist davon vorliegend auszugehen.


V. Klagegegner, § 78 VwGO
In der Stadt H gilt das Rechtsträgerprinzip. Gemäß § 78 I Nr. 1 VwGO ist damit die Stadt H die richtige Beklagte.

Bedenken hinsichtlich der weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen bestehen nicht, so dass der Hilfsantrag insgesamt zulässig ist.

C. Begründetheit des Hilfsantrags
Die Verpflichtungsklage ist gem. § 113 V 1 VwGO begründet, soweit die Ablehnung oder Unterlassung des VA rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist. Dies wäre dann der Fall, wenn N auf die mit ihrem Anruf (hilfsweise) beantragte Erteilung einer Reisegewerbekarte einen Anspruch hätte.

I. Anspruchsgrundlage
Der von N geltend gemachte Anspruch auf Erteilung einer Reisegewerbekarte für das Werben von Zeitungsabonnements müsste sich auf eine Anspruchsgrundlage stützen lassen. In Betracht kommt insoweit § 55 II GewO i.V.m. §§ 56, 57 GewO.

II. Formelle Voraussetzungen
Vom Vorliegen der formellen Voraussetzungen ist auszugehen. Insbesondere hat N vorliegend bei der zuständigen Behörde einen entsprechenden Antrag gestellt.

III. Materielle Voraussetzungen

1. Vorliegen den Anspruchsvoraussetzungen des § 55 II GewO
In materieller Hinsicht müssten die Voraussetzungen der Anspruchsgrundlage erfüllt sein. Anspruchsgrundlage für die Erteilung der Reisegewerbekarte ist § 55 II GewO i.V.m. §§ 56, 57 GewO (s.o.). Voraussetzung von § 55 II GewO ist das Vorliegen eines Reisegewerbes, das der Genehmigung bedarf. Bei dem von N geplanten Werben für Zeitschriftenabonnements handelt es sich um ein Reisegewerbe (s.o.). Eine erlaubnisfreie Ausnahme im Sinne der §§ 55a, 55b GewO liegt auch nicht vor (s.o.).

2. Keine verbotene Tätigkeit im Sinne des § 56 GewO
Die geplante Tätigkeit dürfte auch nicht unter die nach § 56 GewO verbotenen Tätigkeiten fallen. Insoweit ist nicht ersichtlich, dass die von N geplante Tätigkeit unter eine der dort aufgeführten Modalitäten fällt, so dass § 56 GewO einer Erteilung nicht entgegensteht.

3. Keine Versagung aufgrund des § 57 GewO
Ferner darf auch kein Versagungsgrund im Sinne des § 57 GewO vorliegen und damit der Erteilung entgegenstehen. Nach § 57 I GewO ist die Reisegewerbekarte zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller die für die beabsichtigte Tätigkeit erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt. Vorliegend mag N falsche Vorstellungen über die Tätigkeit haben. Dies spricht aber nicht gegen die erforderliche Zuverlässigkeit. Auch der Abbruch eines Jurastudiums spricht nicht gegen die Zuverlässigkeit zur Führung eines Gewerbes.
Die Behörde trägt ferner vor, die Genehmigung sei zu versagen, weil andere Abonnementwerber gegen Gesetze verstießen. Dies mag sein, nur kann das Vorliegen möglicher Versagungsgründe bei Dritten an einem Anspruch der N nichts ändern, weil es insoweit nur darauf ankommt, ob in der Person der N Versagungsgründe vorliegen. Dies ist aber gerade nicht der Fall.
Liegt daher kein Versagungsgrund im Sinne des § 57 GewO vor, so folgt daraus zugleich, dass die materiellen Anspruchsvoraussetzungen für die Erteilung der Reisegewerbekarte hier vorliegen.

IV. Gerichtliche Entscheidung
Die gerichtliche Entscheidung bei einer Verpflichtungsklage hängt davon ab, ob die Sache spruchreif ist oder nicht. Ist sie es, ergeht ein Verpflichtungsurteil, andernfalls ein Bescheidungsurteil. Spruchreif ist die Sache dann, wenn entweder ein Anspruch auf die begehrte Entscheidung im Sinne einer gebundenen Entscheidung besteht oder wenn das Ermessen auf Null reduziert ist. Rechtsfolge des § 55 II GewO i.V.m. §§ 56, 57 GewO ist eine gebundene Entscheidung. Es besteht mithin ein Anspruch. Damit ist die Sache spruchreif. Das Gericht wird ein Verpflichtungsurteil erlassen, worin die Stadt H bzw. die zuständige Behörde verpflichtet wird, der N die begehrte Reisegewerbekarte zu erteilen.

D. Endergebnis
Die Klage ist zulässig, aber nur im Hilfsantrag begründet.