Fall: Die Zierpflanzenschule

Der Z betreibt eine Zierpflanzenschule in einem Randbereich der Stadt X. Vor zwei Jahren errichtete die Stadt X auf besonderen Wunsch von Bürgermeister A einen Golfplatz auf dem Nachbargrundstück, das als öffentlicher Grund diesem Zweck entsprechend gewidmet wurde. Der Golfplatz grenzt dabei auf einer Länge von mehreren hundert Metern an das Gelände des Z an.

Seither kommt es häufiger vor, dass Golfbälle versehentlich das Grün verlassen und auf der Anbaufläche des Z landen. Regelmäßig holen die Golfer des Vereins, an den die Stadt X das Golfgelände langfristig verpachtet hat, die Bälle dann wieder zurück, wobei es fast immer zu Beschädigungen der sehr sensiblen Zierpflanzen kommt (Trittschäden). In den beiden vergangenen Jahren ist Z dadurch ein durchschnittlicher Schaden von EUR 1.150,- per anno entstanden.

Er ist nicht gewillt, diesen Schaden länger selbst zu tragen und verlangt daher von der Stadt X einen Fangzaun für die Golfbälle zu errichten. Die Stadt X informiert sich diesbezüglich und stellt fest, dass der Zaun, um sicher zu verhindern, dass Golfbälle weiter auf das Gelände des Z gelangen, eine Länge 350 Metern und eine Höhe von 12 Metern haben müsste. Die Kosten für einen solchen Zaun sind mit etwa EUR 450.000,- zu veranschlagen. Die Stadt X ist daher ihrerseits nicht gewillt, dem Antrag des Z zu entsprechen und lehnt ihn daher ab.
Sie stellte aber entlang der gesamten Grenze zu Z Hinweisschilder auf, auf denen darauf hingewiesen wird, dass das Betreten des Nachbargeländes eine Straftat nach § 123 StGB darstelle und die zuständigen höheren Polizeibeamten sich bemühen würden, solange sich die Kenntnis von einem Verstoß nicht gerade während des Golfspielens ergebe, für eine entsprechende staatsanwaltliche Verfolgung von Verstößen zu sorgen. Faktisch stellten die Schilder aber einen Ansporn für die Mitglieder dar, unentdeckt die Golfbälle trotzdem zurückzuholen. Auf der clubeigenen Homepage hatte sich zu diesem Aspekt unter der Rubrik „Grün 123“ eine ganze Reihe sehr gut brauchbarer Hinweise, auch zu dem Verhalten im Falle eines tatsächlichen Aufgriffs, angesammelt. Die Mitglieder des Golfclubs sahen daher, aber auch angesichts ihrer im Schnitt außerordentlich weit überdurchschnittlichen finanziellen Kapazitäten und des Umstands, dass Bürgermeister A selbst regelmäßig seine Bälle von dort wiederholte, jedweder Konsequenz aus dem Wiederholen der Bälle gelassen entgegen. Entsprechend hatten die Schilder jedenfalls keinen den Schaden reduzierenden, möglicherweise aber einen gegenteiligen Effekt.

Z kommt nun zu Ihnen als Rechtsanwalt und möchte, dass Sie „die Sache mit dem Zaun“ gerichtlich durchsetzen. Wie schätzen Sie die Erfolgsaussichten in dieser Sache ein und worauf wäre eine Klage zu richten?



Bearbeitervermerk:
Gehen Sie im Rahmen Ihrer Einschätzung davon aus, dass eine nur teilweise Einstellung des Spielbetriebs nicht dazu führen würde, dass sich das Herüberfliegen von Golfbällen auf das Gelände des Z nennenswert reduzierte.
Gehen Sie ferner davon aus, dass es den Z an sich gar nicht stört, sondern ihm vielmehr gelegen ist, dass die Golfspieler sein Gelände betreten, da er dies als willkommene Werbung sieht und vielfach auch hochpreisige Pflanzen an die Golfer verkauft. Ihn stört allein, dass die Golfer die Wege der Zierpflanzenschule verlassen und so die Pflanzen beschädigen.
Soweit Landesrecht von Bedeutung ist, ist das Landesrecht des Landes Hamburg zugrunde legen. Bei den gleichlautenden Vorschriften des VwVfG des Bundes und denen des LVwG sind die Vorschriften des Bundes heranzuziehen.

In Betracht kommt eine Klage des Z gegen die Stadt X. Diese hätte Erfolg, wenn sie zulässig und soweit sie begründet wäre.

A. Zulässigkeit der Klage

I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs
Eine aufdrängende Spezialzuweisung ist nicht ersichtlich, so dass der Rechtsweg nach § 40 I VwGO eröffnet sein könnte. Dies setzt voraus, dass es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art handelt, die keinem anderen Gericht zugewiesen ist. Z begehrt die Errichtung eines Ballfangzauns. Mögliche Anspruchsgrundlagen hierfür sind zum einen öffentlich-rechtlicher Art, wie der öffentlich-rechtliche Unterlassungsanspruch oder der Folgenbeseitigungsanspruch und zum anderen zivilrechtliche Ansprüche, etwa aus § 1004 BGB oder § 862 BGB. Grundsätzlich kann sich der Nachbar insoweit sowohl zivilrechtlich als auch öffentlich-rechtlich zur Wehr setzen und auf jeweiligen Rechtsweg beschreiten. Zu fragen ist daher, was hier dem Begehren des Z entspricht. Die Errichtung eines Ballfangzauns begehrt Z letztlich allein deshalb, weil er für das weitere Herüberfliegen von Bällen verhindern möchte, um darüber einen Schaden an seinen Pflanzen zu verhindern. Das Herüberfliegen von Bällen kann auf unterschiedliche Weisen verhindert werden, wobei die Errichtung eines Fangzauns nur eine Alternative ist. Denkbar wäre bspw. auch, den Spielbetrieb gänzlich einzustellen oder bestimmte Bereiche der Anlage stillzulegen, wobei letzteres hier, das ist sachverhaltlich vorgegeben, keinen Erfolg verspricht.
Insoweit ist festzustellen, dass sowohl für die Anordnung bestimmter baulicher Maßnahmen, wie eines Fangzauns, als auch für die Anordnung einer teilweisen oder vollständigen Schließung der Anlage, die Stadt X zuständig ist, da es sich insoweit um behördliche Anordnungen und damit um Maßnahmen, die nur im Über-Unterordnungsverhältnis zwischen Staat und Bürger, mithin hoheitlich getroffen werden können, handelt. Hoheitliche Maßnahmen sind zugleich öffentlich-rechtliche, so dass die entsprechende Streitigkeit öffentlich-rechtlicher Natur ist. Diese Streitigkeit ist weder verfassungsrechtlicher Art noch einem anderen Gericht zugewiesen, so dass der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist.

II. Statthafte Klageart
Die statthafte Klageart richtet sich gem. § 88 VwGO nach dem Klagebegehren. Z begehrt hier gegenüber seinem Rechtsanwalt die Errichtung eines Fangzauns. Als statthafte Klageart käme dafür die allgemeine Leistungsklage in Betracht, da es sich bei der Errichtung des Ballfangzauns um ein schlicht-hoheitliches Handeln handelt. Fraglich ist aber, ob die Errichtung des Ballfangzauns das wirkliche Begehren des Z richtig ausdrückt. Letztlich geht es dem Z nicht darum, neben seinem Acker einen 350 Meter langen und 12 Meter hohen Fangzaun zu haben, sondern er möchte nur verhindern, dass Golfer auf seinen Acker gehen und dort die Pflanzen beim Wiederholen der Bälle zertreten. Im Grunde begehrt Z damit ein Unterlassen, so dass die allgemeine Leistungsklage in Form der Unterlassungsklage statthaft sein könnte. Diese ist statthaft, wenn der Kläger ein Unterlassen eines Verwaltungshandelns begehrt, das kein VA ist. Z begehrt hier, dass die Stadt X ein Zertreten seiner Pflanzen unterbindet. Dabei ist davon auszugehen, dass das Verhindern allein durch das Verlangen eines Unterlassens anzustreben ist, da bereits der Hinweis auf die strafrechtliche Lage (Realakt) bei den Mitgliedern eher einen gegenläufigen, sportiven Ehrgeiz weckte und letztlich vollständig ignoriert wurde, so dass bloße Verbotsschilder etc., also Verwaltungsakte im Sinne des § 35 S. 2 VwVfG, erst recht keinen Erfolg versprechen. Auch eine behördlich angeordnete teilweise Einstellung des Spielbetriebs würde das Herüberfliegen von Golfbällen und damit die damit einhergehenden Schäden nicht nennenswert reduzieren.

Überdies ist das Begehren des Z insbesondere auch nicht auf eine gänzliche Einstellung des Spielbetriebs gerichtet, da dadurch ein Teil seines Umsatzes wegbräche. Damit ist das Begehren des Z in keiner ersichtlichen Hinsicht auf den Erlass eines VA gerichtet. Z begehrt daher nach allem ein Realhandeln in Form des Unterlassens, so dass die allgemeine Leistungsklage in der Form der Unterlassungsklage hier statthaft ist.

III. Klagebefugnis
Z müsste auch klagebefugt sein, nach § 42 II VwGO analog. Die Klagebefugnis ist bei der Leistungsklage gegeben, wenn der Kläger möglicherweise einen Anspruch auf das begehrte Verwaltungshandeln hat. Hier besteht die Möglichkeit, dass dem Z einen öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch oder auch ein Folgenbeseitigungsanspruch zusteht. K ist damit klagebefugt.

IV. Klagegegner, § 78 I VwGO
Die Klage des Z müsste auch gegen den richtigen Klagegegner gerichtet sein. Bei der allgemeinen Leistungsklage bestimmt sich der Klagegegner nach dem Rechtsträgerprinzip.

V. Beteiligten- und Prozessfähigkeit
Die Beteiligten- und Prozessfähigkeit richten sich nach den §§ 61, 62 VwGO.

VI. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis
Z hat bei der zuständigen Behörde einen vorherigen Antrag auf Errichtung eines Ballfangzauns gestellt und die Behörde hat dies abgelehnt, so dass keine einfachere Möglichkeit ersichtlich ist, nach der Z Rechtsschutz erlangen könnte.

Die Klage ist zulässig.

B. Begründetheit
Die Klage wäre begründet, wenn Z einen Anspruch auf das begehrte Unterlassen hätte. Als Anspruchsgrundlage kommen vorliegend die Institute des öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruchs und des Folgenbeseitigungsanspruchs in Betracht.

I. Abgrenzung
Zunächst ist zwischen dem öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch und dem Folgenbeseitigungsanspruch (FBA) abzugrenzen. Während es beim öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch darum geht, zukünftige Beeinträchtigungen, also Störungsfolgen einer Störungsquelle zu verhindern, ohne das die Störungsquelle selbst beseitigt werden müsste, geht es beim FBA darum, die Störungsquelle zu beseitigen. Störungsquelle ist hier der Golfplatz. Um dessen Beseitigung geht es dem Z nicht. Er will nur erreichen, dass keine Golfbälle mehr von Golfern zurückgeholt werden, um Trittschäden an seinen Zierpflanzen zu verhindern. Er wendet sich allein gegen die Störungsfolge, die Schäden an den Zierpflanzen, so dass seinem Begehren nur der öffentlich-rechtliche Unterlassungsanspruch entspricht.

II. Herleitung des öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruchs
Nach einer Ansicht ist das Institut des öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruchs aus den Freiheitsgrundrechten herzuleiten. Nach anderer Ansicht stützt sich der Anspruch dagegen auf § 1004 I BGB analog. Letztlich kann dieser Streit offenbleiben, wie dies auch vielfach in der Rechtsprechung so gehandhabt wird, da das Bestehen des Instituts des öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruchs an sich außer Frage steht.

III. Voraussetzungen
Es müssten die Anspruchsvoraussetzungen vorliegen. Dazu müsste ein hoheitliches Handeln vorliegen, dass zu einem rechtswidrigen Eingriff in ein subjektiv-öffentliches Recht führt, wobei Wiederholungsgefahr besteht.

1. Hoheitliches Handeln
Es müsste zunächst ein hoheitliches Handeln vorliegen. Dies ist der Fall, wenn der Staat durch seine Behörden gegenüber dem Bürger im Über-Unter-Ordnungsverhältnis handelt. Hier wurde der Golfplatz von der Stadt X errichtet und die Fläche auch als Golfplatz gewidmet. Bestimmungsgemäßer Gebrauch des öffentlichen Grundes ist damit die Nutzung als Golfplatz. Sowohl die Errichtung, als auch die Widmung erfolgten hier im Über-Unterordnungsverhältnis zwischen Staat und Bürger und nicht etwa auf der Ebene der Gleichordnung. Letztere besteht nur hinsichtlich des Pachtvertrages mit dem Golfclub, was aber an dem ansonsten hoheitlichen Charakter der Golfanlage selbst nichts ändert. Damit liegt ein hoheitliches Handeln vor.

2. Eingriff in subjektiv-öffentliches Recht
Es müsste ferner ein Eingriff in ein subjektiv-öffentliches Recht gegeben sein. Als solches kommt hier das Eigentum des Z aus Art. 14 I GG i.V.m. § 903 BGB an seinem Grund und Boden und den darauf wachsenden Pflanzen in Betracht. Hier werden die Pflanzen durch Dritte zertreten, so dass das Eigentum des Z zerstört wird. Darin liegt ein Eingriff in Art. 14 I GG, womit zugleich ein Eingriff in ein subjektiv-öffentliches Recht vorliegt.

3. Wiederholungsgefahr
Es müsste ferner eine Wiederholungsgefahr vorliegen, d.h. es müsste die Wahrscheinlichkeit gegeben sein, dass sich der Eingriff, hier das Zertreten bzw. Beschädigen der Pflanzen, wiederholt. Hier ist nach den Erfahrungen der Vergangenheit und mangels irgendwelcher ersichtlichen Veränderungen davon auszugehen, dass auch in Zukunft Golfbälle über auf das Gelände des Z fliegen werden und dass dann die Golfspieler versuchen werden, diese wiederzufinden und zu holen. Vor diesem Hintergrund ist es als wahrscheinlich anzusehen, dass es auch in Zukunft zu Beschädigungen und Zerstörungen der Zierpflanzen des Z kommen wird. Daher liegt eine Wiederholungsgefahr hier vor.

4. Rechtswidrigkeit des Eingriffs
Der Eingriff müsste ferner rechtswidrig sein. Dies ist beim Unterlassungsanspruch, ebenso wie beim Folgenbeseitigungsanspruch, der Fall, wenn keine Duldungspflicht des Bürgers besteht. Solche ergeben sich in der Regel aus Gesetz. Eine spezialgesetzliche Duldungspflicht ist hier nicht ersichtlich. Sie könnte sich aber aus § 906 I, II BGB ergeben, der im Bereich des öffentlichen Baurechts analog angewendet wird. Nach § 906 I 1 BGB kann der Eigentümer eines Grundstücks die Zuführung von Gasen, Dämpfen, Gerüchen, Rauch, Ruß, Wärme, Geräusch, Erschütterungen und ähnliche von einem anderen Grundstück ausgehende Einwirkungen insoweit nicht verbieten, als die Einwirkung die Benutzung seines Grundstücks nicht oder nur unwesentlich beeinträchtigt. Diese Vorschrift bezieht sich nur auf unwägbare Stoffe (sog. Inponderabilien) und erfasst wägbare Stoffe, wie Golfbälle, nicht. In Betracht käme möglicherweise eine analoge Anwendung des § 906 I BGB insofern, als dass auch wägbare Stoffe erfasst sein sollen. Dies würde zunächst eine planwidrige Regelungslücke voraussetzen. Eine solche würde vorliegen, wenn der Gesetzgeber eine Gesetzeslücke unbewusst, also nicht gewollt, herbeigeführt oder belassen hätte. Insofern ist zunächst die Vorschrift des § 906 I BGB auf die Frage hin zu untersuchen, ob es sich nicht möglicherweise um eine gewollte „Regelungslücke“ handelt. Dafür spricht, dass der Gesetzgeber ganz bestimmte Stoffe einzeln aufzählt und andere dann offenbar gerade nicht. Letztlich hat der Gesetzgeber dabei gerade solche Stoffe aufgezählt, die alle unwägbar sind und keinen einzigen, der wägbar ist. Daraus lässt sich schließen, dass der Gesetzgeber diese Stoffe bewusst ausgeklammert hat. Jedenfalls ist kein Indiz dafür zu erkennen, dass dies unabsichtlich bzw. versehentlich geschehen sein soll. Damit liegt keine planwidrige Regelungslücke vor, so dass § 906 I BGB insoweit, d.h. hinsichtlich wägbarer Stoffe, nicht analog angewendet werden kann. Hinzukommt, dass das regelmäßige Einschlagen von Golfbällen regelmäßig auch eine andere Qualität hat, als etwa die Zuführung von Gasen, Dämpfen, Gerüchen, Rauch etc. Damit ist auch davon auszugehen, dass selbst wenn man eine Analogie annähme, es jedenfalls am Merkmal der Unwesentlichkeit scheiterte. Aus § 906 I BGB folgt daher keine Duldungspflicht für Z.
Fraglich ist, ob eine solche aus § 906 II BGB folgt. Danach kann der Eigentümer eines Grundstücks wesentliche Einwirkungen insoweit nicht verbieten, als sie durch eine ortsübliche Benutzung des anderen Grundstücks herbeigeführt wird und nicht durch Maßnahmen verhindert werden kann, die Benutzern dieser Art wirtschaftlich zumutbar sind. Hier handelt es sich um eine Benutzung des anderen, also des Nachbargrundstücks, als Golfplatz. Eine solche Benutzung kann nicht ohne weiteres als ortsüblich angesehen werden. Angaben dahingehend, dass dies anders zu beurteilen wäre, sind nicht ersichtlich, dass sich auch aus § 906 II BGB keine Duldungspflicht ergibt.
Damit liegt insgesamt keine Duldungspflicht des Z vor, so dass der Eingriff rechtswidrig ist und die Anspruchsvoraussetzungen auch insgesamt vorliegen.

IV. Rechtsfolge
Rechtsfolge des Unterlassungsanspruchs ist, dass die Stadt X es zukünftig zu unterlassen bzw. zu verhindern hat, dass Golfbälle vom Gelände des Z zurückgeholt werden. Dieser Verpflichtung kann die Stadt X hier nur dadurch nachkommen, dass ein Fangzaun gebaut wird.

1. Bau eines Fangzauns
Der Bau eines Fangzauns würde EUR 450.000,- kosten. Fraglich ist, ob dies verhältnismäßig wäre. Dazu müsste insbesondere die Zweck-Mittel-Relation gewahrt sein. Hier stehen sich das Integritätsinteresse des Z und das öffentliche Interesse am Betrieb von Einrichtungen des Allgemeinwohls, hier einer Golfanlage, gegenüber. Zu beachten ist insoweit, dass Z selbst gegen das Betreten seines Geländes nichts hat, da er sich dadurch einen Werbeeffekt verspricht und im Übrigen niemals ein Strafverfahren nach § 123 I StGB bzw. über § 374 I Nr. 1 StPO anstrengen würde. Auf Seiten des Z steht also weder ein Interesse an der Verfolgung einer, im Übrigen wegen des tatbestandsausschließenden Einverständnisses nicht gegebenen, Straftat nach § 123 I StGB, noch ein Interesse daran, das Betreten an sich zu verhindern. Sein Interesse besteht also allein in der Verhinderung des Zertretens bzw. Beschädigens bestimmter Zierpflanzen, die zudem zum Weiterverkauf bestimmt sind. Damit ist sein Interesse dem Grunde nach ein rein wirtschaftliches, dass der Höhe nach dem Wert der beschädigten Pflanzen entspricht, mithin EUR 1.150,- per anno beträgt. Dem privaten Interesse in dieser Größenordnung steht das öffentliche Interesse daran entgegen, EUR 450.000,- aus öffentlichen Geldern nur dann aufzuwenden, wenn dies gewissermaßen unvermeidlich ist, d.h. wenn aufgrund der dadurch getätigten Ausgabe ein höherwertiges Gut geschützt wird. Das ist hier nicht der Fall, denn es stehen sich letztlich allein wirtschaftliche und damit gleichartige Interessen gegenüber, die jeweils quantifizierbar und daher gut ins Verhältnis zu setzen sind. Dabei überwiegt hier das Interesse der Stadt X, da es mit wesentlich höheren Kosten verbunden wäre, den Zaun zu bauen. In Relation zu dem relativ geringen per anno-Schaden des Z, erfordert der Bau eines Fangzauns ganz erhebliche finanzielle Aufwendungen, die erforderlich wären, um ein Herüberfliegen der Bälle und damit den wirtschaftlichen Schaden des Z verhindern. Angesichts dieses Verhältnisses wäre der Bau eines Fangzauns unverhältnismäßig und kann daher von Z auch nicht verlangt werden.

2. Entschädigung
Das vorstehende Ergebnis ist so nicht zufriedenstellend, da Z dem Grunde nach ein Anspruch gegen die Stadt X auf Unterlassung zusteht, er ihn nach dem bisher Gesagten aber nicht durchsetzen könnte. Diese Situation entspricht derjenigen beim FBA, wo der Folgenbeseitigungsanspruch im Falle der Unzumutbarkeit der Folgenbeseitigung für die Behörde in einen Entschädigungsanspruch für den Bürger umschlägt. Die vorliegende Situation ist mit derjenigen beim FBA auch bei näherer Betrachtung vergleichbar: Um hier dem Unterlassungsanspruch des Z nachzukommen, müsste die Behörde ein positives Tun vornehmen, nämlich den Fangzaun setzen oder setzen lassen. Dieses positive Tun ist für die Behörde aufgrund der unverhältnismäßig hohen Kosten unzumutbar (s.o.). Diese Situation tritt regelmäßig in dieser Form auch beim FBA auf. Dort schlägt in diesem Fall der Anspruch um in einen Entschädigungsanspruch. Es ist nichts ersichtlich, was hier eine abweichende Handhabung rechtfertigen könnte, so dass auch hier der Anspruch umschlägt in einen Entschädigungsanspruch. Damit hat Z hier einen Anspruch auf die Zahlung einer Entschädigung in Höhe von EUR 2.300,- für die beiden vergangenen Jahre.

C. Empfehlung an den Mandanten und Endergebnis
Dem Mandanten (Z) kann hier empfohlen werden, Klage gegen die Stadt X auf die Zahlung einer Entschädigung in Höhe von EUR 2.300,- für die letzten beiden Jahre zu erheben. Eine entsprechende Klage ist zulässig und begründet und hat daher Aussicht auf Erfolg.