Fall: Die Bio-Straußenfarm

Sachverhalt (PDF)

S betreibt im Norden der Stadt X auf einem ehemaligen Militärgelände, dass nun Naturschutzgebiet ist, mit Genehmigung der zuständigen Behörde eine Straußenfarm. Er zieht dort regelmäßig u.a. Strauße in Freilandhaltung auf bis sie erwachsen sind. Regelmäßig verarbeitet er die Tiere dann fachgerecht zu Fleischprodukten, Lederwaren, Kochzutaten u.ä. Die Federn und Eier nutzt er für Produkte wie Staubwedel oder Lampen.
Der Betrieb des S ist Teil eines Gesamtkonzepts, mit dem man durch die Haltung von Tieren in freier Wildbahn erreichen möchte, dass die einmalige offene Weidelandschaft nicht durch den Wuchs von sich andernfalls langfristig ansiedelnden Gehölzen aller Art strukturell zerstört wird. Die Aufgabe der Strauße und der anderen Tiere ist, durch ihr Fressverhalten das Wachsen von hochwachsenden Gehölzen zu verhindern. Die Erfahrung der letzten Jahre zeigte insoweit sehr gute Erfolge, wobei es, was von vorneherein geplant war, notwendig war und ist, regelmäßig die Weideflächen zu wechseln, um so auch Regenerationsphasen für die Natur zu ermöglichen.

Nach einem neuerlichen Gammelfleischskandal in der Bundesrepublik im Jahre 2008 hatte der Verbraucher „normales Fleisch“ nun endgültig satt. Die Nachfrage nach Straußenfleisch stieg sprunghaft an, was S veranlasste, seinen Betrieb mit behördlicher Genehmigung erheblich auf etwa 2500 erwachsene Tiere zu erweitern und das Straußenfleisch als Bio-Straußenfleisch nun auch an Großhändler und auf Wochenmärkten abzugeben.

Bundeswehrfan B streifte Mitte 2013 bei seinen täglichen Nostalgiewanderungen auf den alten Panzerstraßen des ehemaligen Bundeswehrgeländes, die im Rahmen des Naturschutzprojekts für Dritte zugänglich sind. Etwas abseits der Straße entdeckte er eines Abends mit seinem alten Bundeswehrnachtsichtgerät eine Reihe angerosteter Fässer, die in einem sumpfigen Bereich lagerten. Auf einem der Fässer war deutlich ein Totenschädel mit gekreuzten Gebeinen und der Aufschrift „Dioxin“ zu sehen. Er alarmierte sofort die zuständige Behörde. Da es ihm schon immer zutiefst zuwider war, dass afrikanische Strauße auf einem deutschen Truppenübungsplatz „herumstolzieren“, ließ er nicht unerwähnt, dass dann der Betrieb des S wohl zukünftig von „Bio“ in „Dio-Straußenfarm“ umettiketieren müsse. Die Behörde untersuchte darauf noch in der selben Nacht die Fässer und es stellte sich heraus, dass es sich tatsächlich um alte Dioxinfässer unbekannter Herkunft handelte und dass der Boden in einem abgegrenzten Bereich hochgradig kontaminiert war.

Der verseuchte Bereich lag in einem Teil des Gesamtareals, der grundsätzlich auch als Weideland für die Strauße und die anderen Tiere ausgewiesen ist. Da auch kleinste Mengen Dioxin in Fleisch oder anderen Tier-Produkten für den Menschen hochgradig gesundheitsgefährlich sein können und die Behörde auch nach Anhörung des S nicht ausschließen konnte, dass die Strauße auf der verseuchten Fläche geweidet hatten, erließ sie am 03.07.2013 einen Bescheid, nachdem S zehn nach Alter, Gewicht und Größe näher bezeichnete Strauße dem Staatlichen Veterinäramt zur Verfügung zu stellen habe, um auf diese Weise eine Untersuchung der Tiere auf Dioxine zu ermöglichen. S war damit nicht einverstanden, da er, falls einzelne Tiere tatsächlich Dioxin aufgenommen haben sollten, zum einen eine „Hetzkampagne“ der Presse gegen sein Straußenfleisch befürchtete und er zum anderen eine Reihe der abzuliefernden Tiere bereits zu Höchstpreisen verkauft hatte. Er legte daher gegen den Bescheid am 05.07.2013 Widerspruch ein. Zudem plante er, die bereits verkauften Tiere noch am selben Tage an seinen Abnehmer zu liefern, um das Geschäft zu realisieren.

Der B, der den Betrieb des S seit der Entdeckung der Fässer nicht mehr aus den Augen gelassen hatte, bemerkte, dass S Vorbereitungen zum Abtransport einiger Tiere traf. Er informierte die zuständige Behörde hierüber. Diese holte daraufhin die in dem Bescheid vom 03.07.2013 näher umschriebenen Tiere ab und ließ sie auf Dioxine untersuchen, was eine Schlachtung aller abgeholten Tiere erforderte.

Es stellte sich heraus, dass keines der Tiere auch nur ansatzweise Dioxine in sich trug.

S ist empört. Er möchte nun von Ihnen wissen, ob er einen Anspruch auf den Ersatz des Wertes der Strauße gegen die Stadt X hat.

Bearbeitervermerk:
Es ist davon auszugehen, dass zu einer Verifizierung hinsichtlich der Frage, ob und falls ja in welchem Maße eine Kontamination gegeben ist, zehn Tiere mit den angeforderten Merkmalen erforderlich sind.

Bei der Bearbeitung ist das VwVfG des Bundes zugrundezulegen.

Sofern Landesrecht relevant ist, ist das des Landes Baden-Württemberg heranzuziehen.

Dieser Sachervalt wurde von Dr. Sven-Erik von Wolffradt erstellt.

Lösung

Musterlösung



A. Anspruch aus dem Institut des enteignungsgleichen Eingriffs
S könnte zunächst einen Anspruch aus dem Institut des enteignungsgleichen Eingriffs haben.

I. Herleitung
Der enteignungsgleiche Eingriff leitet sich nach einer Ansicht aus den §§ 74, 75 Einleitung zum Preußischen Allgemeinen Landrecht 1794 (EALR) ab, nach anderer Ansicht handelt es sich um einen gewohnheitsrechtlich anerkannten Grundsatz, nachdem rechtswidrige Eingriffe in das Eigentum angemessen zu entschädigen sind. Eines Entscheids bedarf es indes nicht, da das Bestehen des Instituts des enteignungsgleichen Eingriffs als solches außer Frage steht.

II. Voraussetzungen
Ein solcher Anspruch setzt voraus, dass das Eigentum des Anspruchstellers betroffen ist, ein unmittelbar hoheitlicher Eingriff vorliegt, dieser Eingriff allgemeinwohlbezogen ist und ein Sonderopfer auf Seiten des Anspruchstellers vorliegt, d.h. der Eingriff eine enteignungsgleiche Wirkung hat.

1. Eigentum
Zunächst müsste das Eigentum des S im Sinne des Art. 14 I GG betroffen sein. Eigentum ist die Summe aller vermögenswerten Positionen, die dem Einzelnen durch die Rechtsordnung zugewiesen sind und die diesem eine private Nutzungs- und Verfügungsbefugnis einräumen. Vorliegend ist S Eigentümer der Strauße im Sinne des § 903 S. 1, 2 BGB, da er, unter Beachtung insbesondere der Gesetze zum Schutz der Tiere, mit diesen ansonsten nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen kann.

2. Unmittelbar, hoheitlicher Eingriff
Der Eingriff in die Eigentumsposition des Anspruchstellers müsste unmittelbar und hoheitlicher Art sein. Hoheitlich bedeutet, dass das Verwaltungshandeln, dass die Haftung begründen soll, Folge des zwischen Staat und Bürger bestehenden Über-Unter-Ordnungsverhältnisses ist, also der Staat nicht auf der Ebene der Gleichordnung agiert. Hier hat die zuständige Behörde auf der Grundlage eines von ihr erlassenen Verwaltungsakts, der als solcher immer ein Über-Unter-Ordnungsverhältnis voraussetzt, gehandelt. Das Handeln auf der Grundlage eines Verwaltungsakts setzt die hoheitliche Maßnahme des Verwaltungsakts auf der Über-Unter-Ordnungsebene fort und ist damit ebenfalls hoheitlich. Das Merkmal der Unmittelbarkeit ist gegeben, wenn das hoheitliche Verwaltungshandeln adäquat-kausal für den Eingriff war. Das hoheitliche Verwaltungshandeln liegt hier in dem Abholen und Schlachten der Tiere. Der Eingriff in das Eigentum liegt dabei darin, dass S nach Wegnahme und Schlachtung der Tiere nicht mehr über diese als Eigentümer verfügen kann. Das Wegnehmen und Schlachten der Tiere ist dabei sowohl conditio sine qua non und damit kausal für den Eingriff, als auch für diesen adäquat, im Sinne von nicht außerhalb der Wahrscheinlichkeit liegend, so dass die Unmittelbarkeit gegeben ist. Es liegt mithin in dem Abholen und Schlachten ein unmittelbarer, hoheitlicher Eingriff in die Eigentumsposition des Anspruchstellers, hier des S, vor.

3. Gemeinwohlbezogenheit
Der Eingriff müsste allgemeinwohlbezogen, d.h. durch das Allgemeinwohl motiviert gewesen sein. Hier diente der Eingriff dazu, festzustellen, ob die Strauße Dioxin aufgenommen haben, sei es durch verseuchtes Futter, das Weiden auf verseuchtem Land oder durch kontaminiertes Wasser. Die Feststellung sollte dazu dienen, für den Fall, dass eine Belastung nachgewiesen werden kann, den Verkauf und damit den Verzehr des Fleisches der Straußes und anderer Produkte von diesen Tieren zu unterbinden, um so eine Gesundheitsgefährdung bzw. - schädigung der Menschen zu verhindern. Die Verhinderung von Gesundheitsgefahren bzw. - schädigungen ist eine der dringlichsten Aufgaben in Bezug auf das Allgemeinwohl. Damit diente der Eingriff dem Allgemeinwohl.

4. Enteignungsgleiche Wirkung (Sonderopfer)
Der Eingriff müsste für den Anspruchsteller ein Sonderopfer, d.h. einen enteignungsgleichen Eingriff darstellen. Dies ist der Fall, wenn der Eingriff bzw. das Verwaltungshandeln, das zu dem Eingriff geführt hat, rechtswidrig war. Das insoweit in Betracht kommende Verwaltungshandeln ist hier das Abholen und Schlachten der Strauße (s.o.). Es ist daher zu fragen, ob dieses rechtmäßig war. Dies wäre der Fall, wenn es auf einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage beruhte und formell und materiell rechtmäßig wäre.

a) Ermächtigungsgrundlage
Als belastendes Verwaltungshandeln bedarf das Abholen und Schlachten der Tiere zunächst einer Ermächtigungsgrundlage. Deren Bestimmung richtet sich danach, welcher Art die Verwaltungsmaßnahme ist. Hier hat die Behörde zunächst einen Bescheid erlassen, wonach S zehn näher bestimmter Strauße der Behörde für weitere Untersuchungen zur Verfügung zu stellen hat. Als S dies nicht getan hat, dem Bescheid also nicht nachgekommen ist, hat die Behörde die Tiere abholen lassen. Darin könnte eine Sicherstellung nach § 32 PolG BW liegen. Dies setzte allerdings voraus, dass die Sachen in amtliche Verwahrung genommen worden wären. Hier wurden die Strauße indes alle geschlachtet, so dass keine Verwahrung, wie sie der Sicherstellung nach § 32 PolG BW eigen ist, vorliegt. Damit kommt § 32 PolG BW nicht als Ermächtigungsgrundlage in Betracht.
Es könnte sich aber um die Vollstreckung des Grundverwaltungsakts, die Tiere zur Verfügung zu stellen, handeln. Es würde sich dann um eine Vollstreckung des Grund-VA in Form einer Ersatzvornahme handeln, da es sich bei dem Herausgeben der Tiere um eine vertretbare Handlung handelt. Als Ermächtigungsgrundlage kommen daher §§ 19 I Nr. 2, 18 LVwVG in Betracht.

b) Formelle Rechtmäßigkeit
Bedenken hinsichtlich der formellen Rechtmäßigkeit der Ersatzvornahme bestehen nicht, insbesondere bedurfte es keiner Anhörung des S, da es sich bei der Ersatzvornahme entweder schon nicht um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 28 I VwVfG handelt oder nach anderer Ansicht ein solcher zwar vorliegt, aber zugleich eine Vollstreckungsmaßnahme gegeben ist, so dass die Anhörung nach § 28 II Nr. 5 VwVfG nicht erforderlich ist.

c) Materielle Rechtmäßigkeit
Die Ersatzvornahme wäre rechtmäßig, wenn die Vollstreckungsvoraussetzungen vorliegen, S der richtige Vollstreckungsschuldner ist und die Vollstreckung ordnungsgemäß durchgeführt wurde.

aa) Vorliegen der Vollstreckungsvoraussetzungen
Zunächst müssten die Vollstreckungsvoraussetzungen vorliegen, d.h. es müsste ein Grund-VA vorliegen, der wirksam und vollstreckbar und ggf. auch rechtmäßig ist.

(1) Grund-VA
Der Grund-VA liegt in dem Bescheid vom 03.07.2013, in dem S aufgegeben wurde, zehn Strauße für Untersuchungen zur Verfügung zu stellen.

(2) Wirksamkeit
Der Grund-VA ist auch wirksam geworden, indem er dem S bekannt gegeben wurde, § 43 I VwVfG.

(3) Vollstreckbarkeit, § 2 LVwVG
Der Grund-VA müsste auch vollstreckbar sein. Nach § 2 LVwVG können Verwaltungsakte erst vollstreckt werden, wenn sie unanfechtbar geworden sind oder wenn die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs entfällt. Vorliegend hat S bzgl. des VA fristgerecht im Sinne des § 70 I VwGO Widerspruch eingelegt und ihn damit angefochten. Der VA war mithin nicht unanfechtbar. Ferner liegt auch keiner der Fälle des § 80 II VwGO vor. Danach wäre keine Vollstreckbarkeit gegeben, es sei denn es läge eine Ausnahme vom Vollstreckbarkeitserfordernis vor. In Betracht kommt insofern § 21 LVwVG. Danach kann u.a. von § 2 Nr. 1 LVwVG abgewichen werden, soweit die Abwehr einer Gefahr, durch die die öffentliche Sicherheit oder Ordnung bedroht oder gestört wird, dies erfordert.
Es müsste also Gefahr im Verzug vorliegen. Vorliegend könnte eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit gegeben sein. Die öffentliche Sicherheit umfasst u.a. Individualrechtsgüter. Bei dem Verzehr von mit Dioxin kontaminiertem Straußenfleisch besteht, je nach Belastung und Verzehrmenge, eine ganz erhebliche Gesundheits- bis hin zur Lebensgefahr. Gesundheit und Leben sind Individualrechtsgüter und unterfallen damit als solche dem Schutzgut der öffentlichen Sicherheit. Es müsste auch eine konkrete Gefahr für das Schutzgut gegeben sein. Eine solche liegt vor, wenn aufgrund der Umstände mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist, dass bei ungestörtem Fortgang des Geschehens eine Rechtsgutsbeeinträchtigung eintreten wird. Vorliegend lag, wie sich im Nachhinein herausgestellt hat, keine Kontamination vor, so dass sich bei ex post-Betrachtung sicher sagen lässt, dass tatsächlich keine Gefahr vorlag, als die Behörde gehandelt hat. In diesen Fällen ist zwischen der sog. Anscheinsgefahr, der Scheingefahr und ggf. dem Gefahrenverdacht zu differenzieren. Eine Anscheinsgefahr liegt vor, wenn die Würdigung der gefahrbegründenden Umstände bei ex ante-Betrachtung vertretbar das Vorliegen einer Gefahr annehmen lässt und sich dann bei ex post-Betrachtung (erst) herausstellt, dass objektiv keine Gefahr vorlag. Ist dies der Fall, d.h. läge eine Anscheinsgefahr vor, dann handelte es sich polizeirechtlich um eine „echte Gefahr“ und das Handeln der Behörde wäre rechtmäßig. Demgegenüber liegt eine Scheingefahr vor, wenn die Würdigung der gefahrbegründenden Umstände schon bei ex ante-Betrachtung die Annahme einer Gefahr objektiv nicht vertretbar sein lässt, weil offensichtlich keine Gefahr vorliegt. Die Scheingefahr ist daher mangels objektiv vorliegender Gefahr auch keine Gefahr im polizeirechtlichen Sinne. Ein Handeln auf ihrer Grundlage ist rechtswidrig. Besteht ex ante vertretbar angenommen bloß die Möglichkeit, dass eine Gefahr vorliegt, so handelt es sich um einen Gefahrenverdacht, der polizeirechtlich eine echte Gefahr darstellt und ein Eingreifen rechtfertigt.
Hier stellte sich die Situation aus der Sicht der Behörde so dar, dass im unmittelbaren Umfeld und insbesondere auch im möglichen Weidebereich der Strauße eine hochgradige Kontamination festgestellt wurde. Es ließ sich dabei auch durch Befragen des S nicht klären, ob die Tiere an der kontaminierten Stelle geweidet, von dort Futter bekommen oder dort getrunken hatten. Es war mithin möglich, dass eine Gefahr für die Gesundheit Dritter beim Verzehr des Straußenfleisches besteht, es konnte aber ebenso gut auch möglich sein, dass die Strauße nicht kontaminiert sind und daher keine Gefahr bestand. Dies entspricht der Situation des Gefahrenverdachts, so dass polizeirechtlich eine echte Gefahr vorlag.
Es müsste sich jedoch auch um Gefahr im Verzug handeln. Gefahr im Verzug liegt vor, wenn zur Verhinderung eines drohenden Schadens sofort eingeschritten werden muss, weil ein Abwarten den Erfolg der notwendigen Maßnahme erschweren oder vereiteln würde oder ein entsprechender Gefahrenverdacht besteht. Hier machte der S Anstalten, die Strauße entfernen und verarbeiten zu lassen. Daher bestand die Gefahr, dass das frisches Straußenfleisch u.U. schon am nächsten Tage auf Wochen- oder Großmärkten Dritten zum Kauf angeboten wird. Damit ist es möglich gewesen, dass es auch zu einem sehr kurzfristigen Verzehr des Fleisches und damit in allernächster Zeit zu einer Verletzung von Individualgütern, mithin dem Schutzgut öffentliche Sicherheit, kommt. Zur Verhinderung des drohenden Schadens musste also sofort eingeschritten werden, da ein Abwarten bei tatsächlicher Kontamination des Straußenfleischs den Erfolg der notwendigen Maßnahme vereitelt hätte. Die Möglichkeit eines Vorliegens von Gefahr im Verzug und ein entsprechend qualifizierter Gefahrenverdacht lagen also vor. Damit liegen die Voraussetzungen des § 21 LVwVG vor, so dass das Vollstreckbarkeitserfordernis des § 2 Nr. 1 LVwVG hier nicht greift.

(4) Rechtmäßigkeit
Umstritten ist, ob der zu vollstreckende Grund-VA auch rechtmäßig sein muss oder ob auch ein rechtswidriger VA vollstreckt werden kann. Dieser Streit könnte hier dann dahinstehen, wenn der Grund-VA rechtmäßig wäre. Dazu müsste die Verfügung vom 03.07.2013, zehn Strauße für Untersuchungen zur Verfügung zu stellen, auf einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage beruhen und formell und materiell rechtmäßig sein.

(a) Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen

(aa) Ermächtigungsgrundlage
Mangels spezialgesetzlicher Vorschriften oder Standardmaßnahmen kommen als Ermächtigungsgrundlage für die Verfügung nur die §§ 1, 3 PolG BW in Betracht.


(bb) Formelle Rechtmäßigkeit
Bedenken hinsichtlich der formellen Rechtmäßigkeit der Verfügung bestehen nicht, insbesondere hat eine Anhörung vor Erlass der Verfügung stattgefunden.

(cc) Materielle Rechtmäßigkeit
Weiterhin müsste die Verfügung zehn Strauße für Untersuchungen bereitzustellen, auch rechtmäßig sein. Dazu müssten die Tatbestandsvoraussetzungen der §§ 1, 3 PolG BW vorliegen. Schutzgut ist hier die öffentliche Sicherheit in Form der Individualrechtsgüter (s.o.). Es müsste ferner auch eine konkrete Gefahr vorgelegen haben. Eine tatsächliche Gefahr lag zwar nicht vor, aber es war die Situation eines Gefahrenverdachts gegeben, da die Behörde bei ex ante-Betrachtung von dem Verdacht einer Gefahr ausgehen durfte (s.o.). Die Gefahr war ferner auch konkret, da sie sich auf einen bestimmten Einzelfall bezog. Damit lag eine Gefahr im Sinne der §§ 1, 3 PolG BW vor. S müsste ferner auch der richtige Adressat der Verfügung, mithin Störer gewesen sein. Fraglich ist zunächst, ob S Verhaltensstörer im Sinne des § 6 PolG BW ist. Verhaltensstörer ist, wer durch sein Verhalten unmittelbar die Gefahrenschwelle überschreitet. Hier hat S seine Strauße nicht in den verseuchten Bereich verbracht. S hat auch darüber hinaus kein Verhalten an den Tag gelegt, das zu einem Überschreiten der Gefahrenschwelle hätte führen können, so dass er nicht Verhaltensstörer im Sinne des § 6 PolG BW ist. Insofern ist er auch nicht Verdachtsstörer, da sein Verhalten keinen Anlass dazu bot, von dem Vorliegen einer möglichen Gefahr auszugehen.
S könnte aber Zustandsstörer im Sinne des § 7 PolG BW sein. Danach ist dann, wenn die öffentliche Sicherheit oder Ordnung durch den Zustand einer Sache gefährdet oder gestört ist, die Maßnahme gegen den Eigentümer der Sache zu richten. Eine tatsächliche Gefahr lag nicht vor (s.o.), so dass S auch nicht Zustandsstörer im eigentlichen Sinne ist. Jedoch erstreckt sich der Gefahrenbegriff auch auf die Bereich Anscheinsgefahr und Gefahrenverdacht (s.o.). Dies muss notwendigerweise auch für die Ebene des richtigen Adressaten gelten. Insofern ist S hier Zustandsverdachtsstörer. Damit liegen die Tatbestandvoraussetzungen der §§ 1, 3 PolG BW vor.

(b) Rechtsfolge
Rechtsfolge der §§ 1, 3 PolG BW ist Ermessen. Insoweit kann das Gericht wegen § 114 VwGO nur das Vorliegen von Ermessensfehlern prüfen. Vorliegend ist insoweit zwischen dem Entschließungs- und dem Auswahlermessen zu unterscheiden. Bedenken hinsichtlich des Entschließungsermessens bestehen hier nicht. Weiterhin müsste das sog. Auswahlermessen fehlerfrei ausgeübt worden sein. Insofern ist zwischen der Auswahlentscheidung hinsichtlich des Störers einerseits und hinsichtlich des gewählten Mittels andererseits zu unterscheiden. Fraglich ist hier zunächst, ob das Auswahlermessen hinsichtlich des Störers richtig ausgeübt worden ist. Die Auswahl des Störers bzw. Pflichtigen hat sich in erster Linie an der Effektivität der Gefahrenabwehr zu orientieren. Vorliegend ist der derjenige der das Dioxin dort abgeladen hat, ebenfalls Störer im Sinne der §§ 6 und 7 PolG BW. Allerdings ist diese Person unbekannt und somit auch nicht effektiv als Störer heranzuziehen. Im Übrigen würde die Heranziehung dieser Person nicht die Frage klären können, ob die Strauße Dioxine aufgenommen haben. Damit ist ein Vorgehen gegen den unbekannten Verursacher nicht (gleich) effektiv. Es kommt daher allein ein Vorgehen gegen S in Betracht, so dass insoweit kein Ermessensfehler ersichtlich ist.
Ferner müsste die Auswahl des von der Behörde gewählten Mittels zur Gefahrabwehr ermessensfehlerfrei gewesen sein. Die Behörde verlangte von S, ihr zehn Strauße mit bestimmten Merkmalen zur Verfügung zu stellen, um diese dann zu untersuchen und die Tiere dabei, dass war der Behörde vorher bekannt, zu schlachten. Hierin könnte eine Ermessensüberschreitung in Form eines Verstoßes gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes liegen. Verhältnismäßig ist das gewählte Mittel, wenn es einen legitimen Zweck verfolgte, geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinne (angemessen) ist. Die Verfügung zur Zurverfügungstellung und letztlich der Schlachtung erging aufgrund des Umstands, dass die zuständige Behörde vor der „Probeziehung“ nicht sicher wusste, sondern nur vermutete, dass eine Gefahr vorlag. Damit diente die Maßnahme hier nur zur Gefahrerforschung. In dem Falle, dass nur die bloße Möglichkeit einer Gefahr gegeben ist, sind nur Maßnahmen verhältnismäßig, die für den Zweck der Gefahrerforschung geeignet, erforderlich und insbesondere auch diesbezüglich angemessen sind. Das Auswählen einiger repräsentativer Tiere aus der gesamten Gruppe stellt eine Probeziehung dar. Das Ziehen der Probe war zusammen mit der Untersuchung der Tiere und der dazu erforderlichen Schlachtung zur Gefahrerforschung geeignet. Ein milderes Mittel als die Auswahl von zehn Straußen wäre die Auswahl einer geringeren Zahl gewesen. Insoweit ist aber sachverhaltlich vorgegeben davon auszugehen, dass die Untersuchung samt Schlachtung von zehn Tieren mit den angegebenen Vorgaben erforderlich war, um den Verdacht zu bestätigen oder auszuräumen. Damit wäre es zwar milder aber nicht gleich effektiv, weniger Tiere zu untersuchen. Damit war das Anfordern und Untersuchen von zehn Straußen auch erforderlich. Darüber müsste es auch angemessen sein, d.h. die Zweck-Mittel-Relation müsste gewahrt sein. Hier stellt das Schlachten von zehn Tieren für den S eine Belastung dar, die im Verhältnis zur Gesamtzahl seiner Tiere (2500 Stück) relativ gering ist. Demgegenüber besteht ein überragendes individuelles, letztlich auch öffentliches Interesse gerade an der Vermeidung jedweder Gesundheitsgefahren des Einzelnen und Teilen der Bevölkerung. Damit steht dem als gering zu bewertenden wirtschaftlichen Interesse des S ein deutlich höherrangiges individuelles, aber auch öffentliches Interesse gegenüber, so dass die Zweck-Mittel-Relation insoweit gewahrt ist. Die Anforderung von zehn Tieren zur Untersuchung und die Schlachtung sind damit auch angemessen und mithin auch insgesamt verhältnismäßig.

Die Aufforderung ggü. S, zehn Tiere für Untersuchungen zur Verfügung zu stellen, ist rechtmäßig.

Damit liegen die Vollstreckungsvoraussetzungen vor.

bb) Richtiger Vollstreckungsschuldner/Pflichtiger
Die Vollstreckung müsste sich gegen den richtigen Pflichtigen richten. Pflichtiger ist derjenige, gegen den sich der Verwaltungsakt richtet. Hier richtet sich der Verwaltungsakt, die Verfügung, zehn Strauße für Untersuchungen zur Verfügung zu stellen, an S. Er ist damit richtiger Pflichtiger.

cc) Ordnungsgemäße Durchführung
Die Vollstreckung müsste ferner auch ordnungsgemäß durchgeführt sein, d.h. es müsste das richtige Zwangsmittel gewählt worden sein, es müsste grds. eine Androhung erfolgt sein und es müssten die weiteren Voraussetzungen der Vollstreckung gewahrt sein, insbesondere muss die Vollstreckung den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachten.

(1) Richtiges Zwangsmittel, § 19 LVwVG
Die Behörde müsste das richtige Zwangsmittel gewählt haben. Die zulässigen Zwangsmittel ergeben sich aus § 19 I Nr. 1 bis 3 LVwVG. In Betracht kommt hier bzgl. des Zurverfügungstellens der Tiere eine Ersatzvornahme nach Nr. 2.
Eine Ersatzvornahme nach § 25 LVwVG ist die Ausführung der dem Pflichtigen obliegenden Handlung durch die Vollstreckungsbehörde oder in ihrem Auftrage durch einen Dritten. In Abgrenzung zum unmittelbaren Zwang liegt bei der Ersatzvornahme eine vertretbare Handlung vor, die vom Pflichtigen verlangt wird. Eine vertretbare Handlung ist eine Handlung, die durch einen anderen als den Vollstreckungsschuldner vorgenommen werden kann. Hier geht es um das Zurverfügungstellen von zehn Straußen aus dem Betrieb des S. Insoweit ist nicht erforderlich, dass S diese Handlung, dass Zurverfügungstellen, persönlich vornimmt. Es könnte auch jemand anderer die zehn Strauße an die Behörde übergeben. Damit liegt hinsichtlich des Zurverfügungstellens eine vertretbare Handlung und mithin mit einer Ersatzvornahme im Sinne des § 19 I Nr. 2 LVwVG auch ein richtiges Zwangsmittel vor. Hinsichtlich des Untersuchens, bzgl. dessen das Schlachten eine Teil- oder Vorbereitungshandlung darstellt, handelt es sich insgesamt um eine unvertretbare Handlung, da diese nur vom staatlichen Veterinäramt vorgenommen werden kann und um ein körperliches Einwirken auf Sachen im Sinne des § 26 LVwVG i.V.m. § 90 BGB, mithin um unmittelbaren Zwang.

(2) Androhung, § 20 LVwVG
Nach § 20 I 1 LVwVG müssen Zwangsmittel von der Vollstreckungsbehörde schriftlich angedroht werden. Hier ist hinsichtlich der Vollstreckung der Verfügung, zehn Strauße zur Verfügung zu stellen, keine Androhung erfolgt. Von dem Erfordernis einer Androhung nach § 20 I LVwVG kann jedoch gem. § 21 LVwVG abgewichen werden, wenn die Abwehr einer Gefahr, durch die die öffentliche Sicherheit oder Ordnung bedroht oder gestört wird, dies erfordert. Hier lag Gefahr im Verzug vor (s.o.). Die Nichtvornahme der Androhung war also zur Abwehr einer Gefahr erforderlich. Die Androhung war somit gem. § 21 LVwVG entbehrlich.
Hinsichtlich der Anwendung unmittelbaren Zwangs im Sinne der §§ 49 ff. PolG BW ist dieser nach § 52 II PolG BW anzudrohen. Dies ist vorliegend nicht erfolgt. Jedoch verlangt § 52 II PolG BW eine Androhung nur, soweit es die Umstände zulassen. Hier lag Gefahr im Verzug vor (s.o.) und ohne die sofortige Anwendung des Zwangsmittels, hier der Untersuchung nebst Schlachtung, hätte der entsprechende Gefahrverdacht nicht ausgeräumt werden können. Die Umstände ließen eine Androhung also nicht zu. Einer Androhung bzgl. der Untersuchungen und der Schlachtung bedurfte es damit nicht.

(3) Sonstige Vollstreckungsanforderungen/Verhältnismäßigkeit
Weitere zusätzliche Anforderungen, wie sie in den §§ 52 ff. LVwVG für den unmittelbaren Zwang aufgestellt sind, sind hier nicht zu beachten. Die Maßnahme müsste gleichwohl aber den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (§ 19 III LVwVG) beachten. Nach § 19 III LVwVG darf durch die Anwendung eines Zwangsmittels kein Nachteil herbeigeführt werden, der erkennbar außer Verhältnis zum Zweck der Vollstreckung steht. Es müsste also zunächst ein legitimer Zweck verfolgt worden sein. Hier diente die Vollstreckung des VA zur Verifizierung eines Gefahrenverdachts. Die Maßnahme verfolgte damit einen legitimen Zweck. Sie war hierfür auch förderlich und damit geeignet. Sie müsste auch erforderlich gewesen sein, d.h. es dürfte keine milderen gleich geeigneten Mittel geben. Solche sind hier nicht ersichtlich, da es der Anzahl von zehn Tieren zur Verifizierung bedurfte und diese auch geschlachtet werden mussten, um im Rahmen der Untersuchung ein entsprechend aussagekräftiges Ergebnis zu erzielen. Ferner müsste die Maßnahme auch angemessen sein, d.h. die Zweck-Mittel-Relation müsste gewahrt sein. Dies ist in Ansehung des Individualguts Gesundheit der Fall (s.o.). Damit ist die Vollstreckungsmaßnahme angemessen und somit auch insgesamt verhältnismäßig.

Damit besteht aufgrund der Rechtmäßigkeit des Eingriffs, der Vollstreckungsmaßnahme, kein Anspruch aus dem Institut des enteignungsgleichen Eingriffs.

B. Amtshaftungsanspruch, § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG
Das Vorliegen eines Amtshaftungsanspruchs setzt insbesondere voraus, dass die Maßnahme des Beamten rechtswidrig war. Vorliegend war die Maßnahme, das Abholen und Untersuchen der Tiere inklusive der Schlachtung indes rechtmäßig (s.o.). Damit liegt eine wesentliche Anspruchsvoraussetzung nicht vor, so dass ein Amtshaftungsanspruch nicht gegeben ist.

C. Anspruch aus enteignendem Eingriff
Fraglich ist, ob ferner ein Anspruch aus einem enteignenden Eingriff gegeben ist.

I. Herleitung
Der enteignende Eingriff, leitet sich, ebenso wie der enteignungsgleiche Eingriff, nach einer Ansicht aus den §§ 74, 75 Einleitung zum Preußischen Allgemeinen Landrecht 1794 (EALR) ab. Nach anderer Ansicht handelt es sich um einen gewohnheitsrechtlich anerkannten Grundsatz, nachdem rechtswidrige Eingriffe in das Eigentum angemessen zu entschädigen sind.

II. Voraussetzungen
Voraussetzungen des enteignenden Eingriffs sind die Betroffenheit des Eigentums, das Vorliegen eines unmittelbaren, hoheitlichen, faktischen Eingriffs in das Eigentum, die Allgemeinwohlbezogenheit, die Rechtmäßigkeit des Eingriffs und das Vorliegen einer enteignenden Wirkung.
Vorliegend ist das Eigentum betroffen (s.o.) und es handelt sich auch um einen unmittelbaren, hoheitlichen Eingriff (s.o.). Fraglich ist, ob der Eingriff auch faktisch erfolgte. Ein Eingriff ist bzw. wirkt faktisch, wenn er zwar passiert ist, aber dabei ungewollt war. Hier erfolgte die Vollstreckung, also das Abholen und Untersuchen der Tiere samt Schlachtung gewollt, denn es kam der Behörde gerade darauf an, diese Untersuchungsschritte durchzuführen, um so verifizieren zu können, ob eine Gefahr vorliegt oder nicht. Der Eingriff erfolgte mithin nicht faktisch. Daher liegen die Voraussetzungen des Instituts des enteignenden Eingriffs nicht vor.
S hat daher keinen Anspruch aus dem Institut des enteignenden Eingriffs.


D. Anspruch aus § 55 I 1 PolG BW
S könnte ferner einen Anspruch aus § 55 I 1 PolG BW haben. Danach kann in den Fällen des § 9 I PolG BW derjenige, gegenüber dem die Polizei eine Maßnahme getroffen hat, eine angemessene Entschädigung für den ihm durch die Maßnahme entstandenen Schaden verlangen. S müsste also als Dritter im Sinne des § 9 I PolG BW, also als eine für die Gefahr oder Störung nicht verantwortliche Person (sog. Nichtstörer) in Anspruch genommen worden sein. Hier wurde S als Zustandsverdachtsstörer im Sinne des § 7 PolG BW herangezogen, er ist damit gerade nicht Nichtstörer im Sinne des § 9 I PolG BW, so dass eine direkte Anwendung des § 55 I 1 PolG BW, mangels Vorliegens der Voraussetzungen, nicht in Betracht kommt.

E. Anspruch aus § 55 I 1 PolG BW analog
Möglicherweise könnte § 55 I 1 PolG BW auf den Fall, dass jemand als Verdachtsstörer herangezogen wird und sich nachträglich herausstellt, dass die Gefahr nicht bestand, analog angewendet werden. Dazu müssten die Voraussetzungen einer Analogie, d.h. eine planwidrige Regelungslücke und eine vergleichbare Interessenlage gegeben sein.

I. Planwidrige Regelungslücke
Eine Regelungslücke liegt vor, wenn der betreffende Sachverhalt nicht rechtlich geregelt ist. Vorliegend geht es um den Fall, dass jemand als Verdachtsstörer herangezogen wird und sich nachträglich herausstellt, dass die Gefahr nicht bestand. Insoweit ist zu unterscheiden zwischen der sog. Primärebene, auf der es zunächst um die Gefahrbeseitigung und in diesem Rahmen um die Inanspruchnahme als Störer (aus ex ante-Sicht) geht und die Sekundärebene, auf der es um die Frage der Kostentragung bzw. der Entschädigungspflicht (beurteilt aus ex post-Sicht) geht. Hier geht es nicht um die Frage, ob und wie die Regelung auf der Primärebene aussieht, da S ausdrücklich Entschädigung, also ein Vorgehen auf der Sekundärebene wünscht. Für die Frage der Regelung der Sekundärebene ist keine andere Vorschrift als § 55 I 1 PolG BW ersichtlich. Diese Vorschrift umfasst den hier in Rede stehenden Fall gerade nicht (s.o.). Damit besteht eine Regelungslücke. Diese wäre dann nicht planwidrig, wenn der Gesetzgeber sie absichtlich herbeigeführt bzw. belassen hat. Dafür, dass dies der Fall ist, gibt es indes keine Anhaltspunkte. Damit ist die Regelungslücke auch planwidrig.

II. Vergleichbare Interessenlage
Ferner müsste eine vergleichbare Interessenlage vorliegen. Die gesetzliche Regelung des § 55 I 1 PolG BW entschädigt Personen, die als Nichtverantwortlicher in Anspruch genommen wurden, wobei von vornherein feststand, dass den Nichtstörer keine Verantwortlichkeit bzgl. der Störung bzw. Gefahr trifft. S wurde vorliegend zwar als zunächst als Verdachtsstörer, also als möglicher Störer, in Anspruch genommen, letztlich stellte sich aber heraus, dass der Verdacht unbegründet war. Er ist also ebenso wenig verantwortlich für die Störung, wie ein Nichtstörer. Seine damit gleichgelagerte Nichtverantwortlichkeit und der Umstand, dass er auch nichts dazu beigetragen hat, dass er in die Rolle der Verdachtsstörers „gerutscht“ ist, rechtfertigen ihn ebenso zu behandeln, wie denjenigen, bei dem von vorneherein klar war, dass er nicht verantwortlich ist. Es liegt daher eine vergleichbare Interessenlage vor.

Damit liegen die Voraussetzungen einer Analogie vor, so dass § 55 I 1 PolG BW analog auf die Situation des Gefahrenverdachts bzw. Verdachtsstörer anzuwenden ist. Danach ist S als Verdachtsstörer für die Inanspruchnahme seiner Sachen, hier der zehn Strauße, grundsätzlich angemessen zu entschädigen. In Betracht kommt jedoch ein analog § 55 I 3 PolG BW bei der Bemessung des Ausgleichs mindernd zu berücksichtigendes Mitverschulden des S. Ein solches Mitverschulden könnte hier darin liegen, dass S die Tiere selber noch vor der Untersuchung wegschaffen und verkaufen wollte, um so zum einen der Untersuchung zu entgehen und zum anderen das bereits angebahnte Geschäft zu realisieren. Damit darin ein Mitverschulden läge, müsste dieses Verhalten des S kausal gewesen sein für einen Teil des Schadens. Hier wären der Abtransport und die Schlachtung und Untersuchung der Tiere aber ohnehin, also auch ohne das Verhalten des S, erfolgt. Sein Verhalten kann mithin weggedacht werden, ohne dass der Erfolg entfiele. Für den wirtschaftlichen Schaden kommt es dabei grundsätzlich nicht auf einen möglicherweise leicht vorgezogenen Zeitpunkt an, so dass es hier an der Kausalität fehlte. Damit liegt auch kein Mitverschulden vor. Der Ausgleich ist somit nicht analog § 55 I 3 PolG zu mindern. Ein Ausschluss des Anspruchs analog § 55 I 2 PolG BW kommt ebenfalls nicht in Betracht.

S hat damit einen Anspruch auf Entschädigung nach § 55 I 1 PolG BW analog.

F. Gesamtergebnis
S hat einen Anspruch auf angemessene Entschädigung für die zehn Strauße nach § 55 I 1 PolG BW analog. Ansprüche aus anderen Anspruchsgrundlagen bestehen nicht.
Diese Falllösung wurde von Dr. Sven-Erik von Wolffradt erstellt.
Dieses Video wurde von Sören A. Croll erstellt.