Fall: Bürgermeisterchef

Die G-GmbH betreibt in der niedersächsischen Stadt S in der Nähe der Grenze zu den Niederlanden das Freizeitbad „Quellentherme“. Die G-GmbH wirbt überregional und auch in den benachbarten Niederlanden um Besucher für die Quellentherme, die unter anderem eine große Saunalandschaft zu bieten hat. Gemäß ihres Gesellschaftsvertrages soll die G-GmbH den Tourismus fördern und Gewinne erzielen. Alleinige Gesellschafterin der G-GmbH ist die Stadt S.

A ist niederländischer Staatsangehöriger und wohnt in den Niederlanden. Er liebt es, in seiner Freizeit zu schwimmen und zu saunieren. Er erfährt aus der Werbung von der Quellentherme und entschließt sich, sie ein erstes Mal zu besuchen. Als er am Eingang des Schwimmbades Einlass begehrt, muss er allerdings eine Überraschung erfahren: Der Eintritt ist nur den Einwohnern der Stadt S vorbehalten. Die Kassiererin verweist insoweit auf einen Aushang, der gut sichtbar im Eingangsbereich hängt. Der Aushang hat folgenden Wortlaut: „Liebe Gäste, dieses Schwimmbad ist nur den Einwohnern der Stadt S vorbehalten. Wir bitten um Ihr Verständnis. Der Bürgermeister.“ Der Bürgermeister B ist der Auffassung, dass allein die Einwohner der Stadt S - unbehelligt durch Auswärtige – in den einzigartigen Genuss dieses Schwimmbades kommen sollen. Das Schwimmbad sei gut ausgelastet, wenn auch nicht überfüllt, und erwirtschafte auch ausreichend Gewinne.

Verärgert verlässt der A das Schwimmbad. Er wendet sich auf Anraten der Kassiererin direkt an den Bürgermeister B und fordert diesen auf, seine Entscheidung zu überdenken. Er möge doch die Einrichtung auch für Auswärtige, zumindest aber für Unionsbürger freigeben. Der B teilt dem A mit, dass er keine Zeit und auch keine Lust habe, sich um sein Anliegen zu kümmern. Er habe genug andere Dinge in seiner Gemeinde zu tun, die wichtiger seien.
Zuhause angekommen, möchte A die Sache nicht auf sich beruhen lassen, zumal er demnächst noch einmal nach S fahren möchte. Er erhebt Klage vor dem zuständigen deutschen Verwaltungsgericht, mit dem Ziel, das das Schwimmbad zumindest für Unionsbürger, und damit auch für ihn, freigegeben werde. Er ist der Auffassung, dass er zumindest unter Berücksichtigung von Art. 3 I GG und Art. 56 AEUV ins Schwimmbad darf. Die Stadt S ist der Auffassung, dass die genannten Grundrechte und Grundfreiheiten gar nicht gelten würden, da das Schwimmbad in Form einer GmbH betrieben werde.

Hat die von A erhobene Klage Aussicht auf Erfolg?

Zum Zwecke der Klausurbearbeitung ist davon auszugehen, dass die Durchführung eines Vorverfahrens nach den §§ 68 ff. VwGO entbehrlich ist.

Die von A erhobene Klage hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und soweit sie begründet ist.

A. Zulässigkeit
Die Klage des A müsste zunächst zulässig sein.

I. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges, § 40 I 1 VwGO
Der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten müsste eröffnet sein. Mangels aufdrängender Sonderzuweisung richtet sich die Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges nach § 40 I 1 VwGO. Danach ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, wenn eine öffentliche-rechtliche Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art vorliegt und keine abdrängende Sonderzuweisung greift. Ob eine Streitigkeit öffentlich-rechtlich ist, richtet sich nach den streitentscheidenden Normen. Diese sind dann öffentlich-rechtlich, wenn sie den Hoheitsträger in seiner Funktion berechtigen oder verpflichten. Im vorliegenden Fall könnten die streitentscheidenden Normen Normen des Kommunalrechts sein, insbesondere solche des Zugangs zu öffentlichen Einrichtungen wie § 30 I NKomVG. § 30 I NKomVG verpflichtet die Kommune, den Einwohnern Zugang zu öffentlichen Einrichtungen zu gewähren. Dabei ist zu beachten, dass es beim Zugang zu öffentlichen Einrichtungen die Unterscheidung in das „Ob„ und das „Wie“ gibt. Das „Ob“ des Zugangs ist dann grundsätzlich h öffentlich-rechtlich ausgestaltet, während das konkrete „Wie“ häufig privatrechtlich geregelt ist. Hier aber geht es um die Grundentscheidung, die der A herbeiführen möchte und damit um das „Ob“ des Zugangs zum Freizeitbad. Damit ist es eine öffentliche Streitigkeit. Fraglich könnte sein, ob eine öffentliche Einrichtung vorliegt, da es sich bei dem Betreiber des Schwimmbades um eine GmbH handelt. Jedoch ist alleinige Gesellschafterin der GmbH die Stadt S selbst, sodass sie zu 100 Prozent in der Hand des Stadt liegt. Damit macht es keinen Unterschied, dass das Schwimmbad in Form einer (privatrechtlichen) GmbH betrieben wird. Somit liegt eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vor. Sie ist auch nicht verfassungsrechtlicher Art mangels doppelter Verfassungsunmittelbarkeit, da weder A noch S unmittelbar am Verfassungsleben beteiligte Organe sind und sie nicht über das Verfassungsrecht im formellen Sinne streiten. Eine abdrängende Sonderzuweisung ist ebenfalls nicht ersichtlich. Damit ist der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 I 1 VwGO eröffnet.

II. Statthafte Klageart
Eine statthafte Klageart müsste gegeben sein. Fraglich ist, welche Klageart statthaft ist. Diese richtet sich nach dem klägerischen Begehren des A, § 88 VwGO. A möchte im Ergebnis gegen die Grundentscheidung vorgehen, in der die Entscheidung getroffen wurde, dass Auswärtige nicht zugelassen werden. Dabei möchte A nicht nur die Ablehnung durch den Bürgermeister später entfernt wissen, sondern auch gerade die Positiventscheidung darüber, dass alle zum Schwimmbad zugelassen werden. Deshalb könnte die Verpflichtungsklage nach § 42 I 2. Fall VwGO in Frage kommen. Danach kann ein abgelehnter oder unterlassener Verwaltungsakt begehrt werden. Voraussetzung ist, dass es sich bei der Grundentscheidung um einen Verwaltungsakt nach § 35 VwVfG handelt, der sich nicht erledigt hat. Ein Verwaltungsakt nach § 35 VwVfG ist jede hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Die Grundentscheidung wurde durch den Bürgermeister B getroffen und ausgehängt. Dabei richtet sie sich an einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten Personenkreis (Einwohner von S) und könnte damit eine Allgemeinverfügung nach § 35 S. 2 1. Fall VwGO sein. Die Entscheidung hat auch Regelungswirkung, da sie für die Einwohner von S das Recht begründet, in das Schwimmbad hineingelassen zu werden. Damit scheidet eine allgemeine Leistungsklage aus. Ferner hat sich das Begehren des A noch nicht erledigt, indem er nach Hause gefahren ist. Sein Begehren ist darauf gerichtet, dass er eine positive Entscheidung mit Wirkung für die Zukunft erwirkt, um ins Schwimmbad zugelassen zu werden. Sein Wunsch ist durch die Heimfahrt nicht gegenstandslos geworden. Damit ist die Verpflichtungsklage statthaft.

III. Besondere Sachurteilsvoraussetzungen
Die besonderen Sachurteilsvoraussetzungen müssten erfüllt sein.

1. Klagebefugnis, § 42 II VwGO
Gem. § 42 II VwGO müsste A zur Klage befugt sein. Danach liegt die Klagebefugnis vor, wenn er geltend macht, durch die Ablehnung des begehrten Verwaltungsakts in seinen Rechten verletzt zu sein. Nach der Möglichkeitstheorie reicht dabei die Möglichkeit einer Rechtsverletzung, dies heißt, dass sie nicht von vornherein ausgeschlossen sein darf. Im Rahmen der Verpflichtungsklage muss das verletzte Recht auf Vornahme gerichtet sein. Dem A müsste ein Anspruch auf Vornahme zustehen. Mögliche Anspruchsgrundlage ist hier § 30 I NKomVG. zu berücksichtigen ist, dass § 30 I NKomVG nur Einwohnern Zugang zu öffentlichen Einrichtungen gewährt. Denkbar ist, dass die Grundsatzentscheidung aber gegen Art. 3 I GG und gegen Art. 56 AEUV verstößt und damit der Anwendungsbereich des § 30 I NKomVG auszudehnen ist. Damit ist eine Verletzung des § 30 I NKomVG i.V.m. Art. 3 I GG; Art. 56 AEUV nicht von vornherein ausgeschlossen und A somit klagebefugt, § 42 II VwGO.

2. Erfolglos durchgeführtes Vorverfahren, §§ 68 ff. VwGO
Gem. § 68 II VwGO ist vor Erhebung der Verpflichtungsklage ein Vorverfahren durchzuführen. Jedoch ist die Durchführung laut Bearbeitervermerk entbehrlich.

3. Klagefrist, § 74 II, I VwGO
Gem. § 74 II, I VwGO hat A innerhalb eines Monats nach Zustellung des Widerspruchsbescheids Klage erheben. Mangels weiterer Sachverhaltsangaben ist davon auszugehen, dass A die Klage fristgerecht erhoben hat.

4. Klagegegner, § 78 I VwGO
Richtiger Klagegegner ist gem. § 78 I Nr. 1 VwGO die Stadt S (Rechtsträgerprinzip).

IV. Allgemeine Sachurteilsvoraussetzungen
Die allgemeinen Sachurteilsvoraussetzungen, insbesondere ist die Beteiligten- und Prozessfähigkeit von A und S nach §§ 61, 62 VwGO gegeben.

V. Ergebnis
Die Klage des A ist zulässig.

B. Begründetheit
Die Klage des A müsste ferner begründet sein. Die Klage des A ist begründet, soweit die Ablehnung der Zulassung zum Schwimmbad durch B rechtswidrig und A dadurch in seinen Rechten verletzt ist, § 113 V 1 VwGO. Dies ist dann der Fall, wenn A einen Anspruch auf Zugang zum öffentlichen Schwimmbad hat.

I. Anspruchsgrundlage
Anspruchsgrundlage für den Zugang zu öffentlichen Einrichtungen ist § 30 I NKomVG.

II. Formelle Voraussetzungen
A müsste die formellen Voraussetzungen erfüllen. A müsste zumindest einen Antrag auf Erlass seines begehrten Verwaltungsaktes gestellt haben. A hat sich direkt an den B gewandt und diesen aufgefordert, seine Entscheidung zu überdenken. Damit hat A einen Antrag gestellt und die formellen Voraussetzungen erfüllt.

III. Materielle Voraussetzungen
A müsste die materiellen Voraussetzungen ebenfalls erfüllen. Dafür müsste er die Voraussetzungen des § 30 I NKomVG erfüllen. Gem. § 30 I NKomVG sind alle Einwohner berechtigt, die öffentlichen Einrichtungen der Kommune zu benutzen.

1. Berechtigter
A müsste Berechtigter i.S.v. § 30 I NKomVG sein. Dies sind die Einwohner. Gem. § 28 I 1 NKomVG sind Einwohner diejenigen, die in der Kommune wohnen oder ihren ständigen Aufenthalt haben. A wohnt in den Niederlanden und damit nicht in S. Damit ist er kein Einwohner i.S.v. §§ 28 I 1, 30 I NKomVG und nicht Berechtigter. Fraglich ist aber, ob in dieser Regelung dann ein Verstoß gegen Art. 3 I GG liegt. Konsequenz eines solchen Verstoßes wäre es, dass der Personenkreis, der hier übervorteilt wurde, dann einen Anspruch auf Ausdehnung des Anwendungsbereiches des § 30 I NKomVG hat. Alternativ hätte ein Verstoß zur Folge, dass keiner eine Anspruch auf Zugang zum Schwimmbad hat, dies entspricht aber nicht dem Begehren des A.

a) Vergleichspaar
Zunächst setzt der allgemeine Gleichheitssatz ein Vergleichspaar voraus. Dies bedeutet, dass ein genus proximum und ein tertium comparationis vorliegen muss. Das genus proximum ist der nächste Oberbegriff und das tertium comparationis ist das vergleichbare Dritte. Im vorliegenden Fall gibt es die Einwohner der Stadt S und die nicht Einwohner. Damit liegt ein Vergleichspaar vor.

b) Ungleichbehandlung
Das Vergleichspaar müsste Ferner ungleich behandelt werden. Auf Basis der Grundentscheidung des B dürfen die Einwohner der S das Schwimmbad betreten und benutzen, während andere Personen dies nicht dürfen. Damit werden die zwei Personengruppen ungleich behandelt.

c) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung
Die Ungleichbehandlung des Vergleichspaares könnte verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein. Die Prüfung des Art. 3 I GG setzt die Verfassungsmäßigkeit des Zwecks und die Verfassungsmäßigkeit des Mittels voraus, im Einzelfall kann der allgemeine Gleichheitssatz auch die Verfassungsmäßigkeit der Zweck-Mittel-Relation erfordern. Hier ist bereits fraglich, ob der Zweck verfassungsgemäß ist. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass mit der Grundsatzentscheidung kommunale Zwecke verfolgt würden, die eine Ungleichbehandlung rechtfertigen. Der einzige kommunale Zweck, der hier verfolgt wird, ist der Lokalpatriotismus des B. Vielmehr liegt nach den ursprünglichen Entscheidungen der GmbH das Ziel des Betriebes in der Förderung des Tourismus und der Erzielung von Gewinnen. Hierfür wurde im Ausland sogar geworben. Damit ergibt sich ein Widerspruch in der Kommunikation zwischen de Lokalpatriotismus des B und den überregional verfolgten Zwecken der GmbH. Außerdem müssen bei der Frage nach der Verfassungsmäßigkeit des Zwecks die europäischen Diskriminierungsverbote berücksichtigt werden. Insbesondere könnte ein Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit aus Art. 56 AEUV vorliegen, die auch die passive Dienstleistungsfreiheit erfasst. Darunter ist das Recht des Unionsbürgers zu verstehen, in ein anderen Mitgliedsstaat reisen und dort eine Dienstleistung in Anspruch nehmen zu dürfen. Hier möchte A als Unionsbürger in Deutschland die Dienstleistung in Form des Besuchs des Schwimmbades in Anspruch nehmen. Damit wäre die passive Dienstleistungsfreiheit im vorliegenden Fall betroffen und es läge auch eine offene Diskriminierung vor. Insofern ergibt sich bereits aus Art. 56 AEUV, dass keine verfassungsmäßigen oder europarechtskonforme Zwecke verfolgt werden. Darüber hinaus kann man zusätzlich das allgemeine Diskriminierungsverbot aus Art. 18 AEUV bemühen. Ungeachtet des Verhältnisses zwischen Art. 56 AEUV und Art. 18 AEUV ist auch unter den Aspekten des Art. 18 AEUV die Diskriminierung nicht zu rechtfertigen ist. Hätte sich A nicht direkt an B gehalten, sondern an die GmbH hätte sich kein anderes Ergebnis ergeben. Denn auch die G-GmbH ist an die Grundrecht und Grundfreiheiten gebunden, da sie zu 100 % in öffentlicher Hand liegt, indem alleinige Gesellschafterin die Stadt S ist. Allein durch die Benutzung der Rechtsform einer GmbH kann S nicht „ins Privatrecht“ flüchten.
Damit kann der Verstoß gegen Art. 3 I GG nicht verfassungsrechtlich gerechtfertigt werden. Eine Verletzung des Art. 3 I GG liegt vor.

4. Rechtsfolge
Die Rechtsfolge der Verletzung des Art. 3 I GG durch die Grundentscheidung ist wie erwähnt die Ausdehnung der Entscheidung auf nicht Einwohner wie den A.
Damit ist A Berechtigter i.S.v. § 30 I NKomVG.

II. Öffentliche Einrichtung
Bei dem Schwimmbad müsste es sich um eine öffentliche Einrichtung i.S.v. § 30 I NKomVG handeln.

1. Einrichtung
Einrichtungen sind alle Betriebe, Unternehmen, Anstalten oder sonstige Leistungsapparaturen, denen die Funktion gemeinsam ist, die Voraussetzungen für die Daseinsvorsorge und Daseinfürsorge der Bevölkerung zu schaffen und zu gewährleisten. Das Schwimmbad ist eine Einrichtung.

2. Öffentlich
Ferner müsste es sich bei dem Schwimmbad um eine öffentliche Einrichtung handeln. Dies wird sie durch Widmung. Eine Widmung ist ein rechtlich nicht formalisierter Rechtsakt, durch den der Zweck der Einrichtung festgelegt wird und die Benutzung durch die Allgemeinheit geregelt wird. Dies kann z.B. durch eine Satzung oder Allgemeinverfügung passieren, ist aber auch durch schlichte Ingebrauchnahme möglich und dadurch konkludent erfolgen. Es ist davon auszugehen, dass eine Widmung stattgefunden hat. Damit ist das Schwimmbad eine öffentliche Einrichtung, unabhängig davon, dass es in der Rechtsform einer GmbH betrieben wird, da es zu 100 % in der öffentlichen Hand liegt.

III. Im Rahmen der Vorschriften
Der Anspruch auf Zugang zur öffentlichen Einrichtung besteht nur, sofern sich der Berechtigte im Rahmen der Vorschriften bewegt. Begrenzungen können sich aus dem Widmungszweck ergeben. Hier möchte A im Schwimmbad der S schwimmen und die Sauna benutzen und damit bewegt er sich im Rahmen des Zwecks. Es ist nicht ersichtlich, dass A Straftaten oder Ähnliches begehen wird oder möchte. Damit ist diese Voraussetzung ebenfalls erfüllt.

IV. Rechtsfolge
Gem. § 30 I NKomVG hat der Berechtigte einen Anspruch auf Zugang zu den öffentlichen Einrichtungen, hier dem Schwimmbad.

V. Kein Ausschuss
Der Anspruch des A dürfte nicht ausgeschlossen sein. Der Anspruch aus § 30 I NKomVG steht insbesondere unter dem Vorbehalt der Kapazitätsgrenzen. Das Schwimmbad ist laut Angabe im Sachverhalt gut ausgelastet, aber nicht überfüllt. Damit liegt auch darin kein Grund dafür, den A vom Zugang auszuschließen.

VI. Gerichtliche Entscheidung
Gem. § 113 V VwGO kann das Gericht ein Verpflichtungs- oder ein Bescheidungsurteil aussprechen. Voraussetzung für die ein Verpflichtungsurteil nach § 113 V 1 VwGO ist die Spruchreife. Diese liegt wiederum dann vor, wenn eine gebundene Entscheidung oder eine Ermessensentscheidung mit Reduktion auf Null vorliegt. Hier regelt § 30 I NKomVG eine gebundene Entscheidung, jedoch unter dem Vorbehalt der Kapazitätsgrenzen. Sind diese erreicht, wandelt sich der Anspruch aus § 30 I NKomVG in einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung um. Die Kapazitätsgrenzen waren im vorliegenden Fall aber nicht erreicht und angesichts der Grundrechts- und Europarechtswidrigkeit muss ein Verpflichtungsurteil nach § 113 V 1 VwGO erlassen werden.

VII. Ergebnis
Die Klage des A ist begründet. Er hat einen Anspruch auf Zugang zum Schwimmbad aus § 30 I NKomVG.

C. Gesamtergebnis
Die Klage des A hat Aussicht auf Erfolg, sie ist zulässig und begründet.