Fall: Binh's Laden

Der Jurastudent Binh (B) sucht nach einer beruflichen Alternative und beantragt daher im März 2017 eine Gaststättenerlaubnis für eine Souterrain-Kneipe, die in einem allgemeinen Wohngebiet der Stadt H liegt. Das Ladenlokal, das eine Größe von 75 m² hat, wurde zuvor seit Jahren als Kneipe benutzt und war zeitlebens unter den oberen Zehntausend unter seinem Spitznamen “Bar jeder Vernunft” bekannt und beliebt. Ende 2016 kam es jedoch gegenüber dem Vorbetreiber zu einer Betriebsschließung durch die zuständige Behörde, weil die zuständige Behörde festgestellt hatte, was ihr über Jahrzehnte entgangen war, dass das Ladenlokal nach einem nicht angezeigten Innenumbau über keinerlei Toiletten mehr verfügte. Die Gäste des Lokals störten sich hieran in der Regel nicht, da es ein “Agreement” mit einem nebenan liegenden Hähnchenkeller gab, nach dem es den Gästen aus der Kneipe gestattet war, die dortigen Toiletten kostenfrei zu nutzen.
B wusste um dieses Agreement und hatte sich mit dem Betreiber des Hähnchenkellers bereits auf eine Fortsetzung dieser Vereinbarung für die Zukunft geeinigt. Er war zudem der Ansicht, dass er vor diesem Hintergrund für seine Kneipe keine eigenen Toiletten mehr benötige.
Musikalisch sollte der Getränkeausschank durch eine Musikbox untermalt werden. Geräte der vorgesehenen Art lassen bei ungedrosseltem Betrieb einen durch-schnittlichen Schalldruck von mindestens 48 bis 53 dB(A) außerhalb der Kneipe erwarten. Durch eine fachgerechte Drosselung kann dieser Wert auf 38 bis 40 dB (A) gesenkt werden.
Der Mitarbeiter M der zuständigen Behörde prüfte den Fall sehr eingehend, schon weil der B ihm schon aus gemeinsamen Schulzeiten verhasst war. Nach Abschluss der Prüfung erteilte M dem B die beantragte Gaststättenerlaubnis, allerdings mit folgenden “Ergänzungen zur Gaststättenerlaubnis”:

1. An Samstagen darf das Lokal nur bis 18.00 Uhr geöffnet gehalten werden.


2. In dem Lokal sind folgende Abortanlagen zu errichten: Für Frauen 2 Spülaborte. Für Männer 2 Spülaborte und 6 Standbecken bzw. 5 Meter laufende Rinne.


3. Es ist durch geeignete technische Maßnahmen (wie beispielsweise eine
Drosselung der maximalen Musikbox-Lautstärke) flankiert durch geeignete bauliche Maßnahmen sicherzustellen, dass der durchschnittliche Schalldruck 35 dB(A) außerhalb des Lokals während der Nachtzeit nicht überschreitet. Dabei soll die insgesamt erreichte Schalldruckreduktion sich dadurch ergeben, dass 50% der Reduktion aus einer Drosselung der Musikbox-Leistung herrühren und weitere 50% aus einer entsprechenden Neuverglasung resultieren.

B ist mit diesen Ergänzungen zur Gaststättenerlaubnis nicht einverstanden. Besonders stört ihn, dass er an Samstagabenden, den bekanntermaßen umsatzstärksten Tagen der Woche, nicht geöffnet halten darf. Er geht insoweit zutreffend davon aus, dass der M diese Einschränkung nur deshalb vorgenommen hat, weil er davon ausging, den B so möglichst hart zu treffen. B ist zudem nach wie vor der Ansicht, er brauche wegen des Agreements mit dem Hähnchenkeller keinerlei Toiletten, findet sich insoweit aber mit den Spülaborten ab, nicht dagegen mit den Standbecken bzw. der laufenden Rinne. Im Übrigen findet er, dass Musik nur gut ist, wenn sie laut ist. Und hat auch insoweit - was wiederum tatsächlich zutrifft - das Gefühl, dass M eine Neuverglasung nur deshalb verlangt, weil er weiß, dass diese für das gesamte Lokal nahezu unbezahlbar ist.
Nach fristgerecht eingelegtem, aber erfolglosem Widerspruch gegen die Ergänzungen zur Gaststättenerlaubnis, hinsichtlich der Nr. 2 beschränkt auf die 6 Standbecken bzw. 5 Meter laufende Rinne, erhebt er ebenfalls fristgerecht Klage vor dem Verwaltungsgericht.

Beurteilen Sie deren Erfolgsaussichten gutachterlich.

Bearbeitervermerk:
1. Es ist davon auszugehen, dass in dem betreffenden Bundesland das Rechtsträgerprinzip gilt
2. Weiter ist davon auszugehen, dass das betreffende Bundesland keine Ausführungsbestimmung zu § 68 I 2 VwGO am Anfang erlassen hat.
3. Es ist das GastG des Bundes anzuwenden. Das gleiche gilt für das VwVfG.



Auszug aus der TA-Lärm:

6.1 Immissionsrichtwerte für Immissionsorte außerhalb von Gebäuden


Die Immissionsrichtwerte für den Beurteilungspegel betragen für Immissionsorte außerhalb von Gebäuden
(..)
d) in allgemeinen Wohngebieten und Kleinsiedlungsgebieten tags 55 dB(A) nachts 40 dB(A)

e) in reinen Wohngebieten tags 50 dB(A) nachts 35 dB(A)


6.4 Beurteilungszeiten


Die Immissionsrichtwerte nach den Nummern 6.1 bis 6.3 beziehen sich auf folgende Zeiten:
1. tags 06.00 - 22.00 Uhr
2. nachts 22.00 - 06.00 Uhr




Auszug aus der Landes-GaststättenVO (GastVO):

§ 1 Antrag


(1) Der Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis nach § 2 Absatz 1 (..) des Gaststättengesetzes ist schriftlich einzureichen.


(2) Der Antragsteller hat die Angaben zu machen und die Unterlagen beizubringen, die für die Bearbeitung und Beurteilung des Antrags von Bedeutung sein können. (..)

§ 2 Allgemeine Mindestanforderungen an Räume


Die zum Betrieb des Gewerbes und zum Aufenthalt der Beschäftigten bestimmten Raume müssen mindestens den allgemeinen Vorschriften, insbesondere den bau-, immissionsschutz-, hygiene- und arbeitsschutzrechtlichen Vorschriften entsprechen, soweit im Folgenden keine weitergehenden Anforderungen gestellt werden.

§ 7 Abortanlage für Gäste


(1) In Schank- und Speisewirtschaften müssen folgende Abortanlagen vorhanden sein:

. für Frauen für Männer

Schank-/Speiseraumfläche, Spülaborte Spülaborte Standbecken oder Rinne
m² Stück lfd. m

bis 50 Ein Spülabort

über 50-100 2 1 3 2

über 100-150 2 2 3 2,5

über 150-200 3 2 4 3

über 200 Festsetzung im Einzelfall

Bei Schank- und Speisewirtschaften mit einer Schank- oder Speiseraumfläche bis einschließlich 50 m² kann die nach Satz 1 bestehende Pflicht zur Einrichtung eines Spülaborts durch Gestattung der Mitbenutzung der Personaltoilette erfüllt werden, sofern nicht arbeitsschutzrechtliche Bestimmungen entgegenstehen. (..)

Die Klage vor dem Verwaltungsgericht hat Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist.

A. Zulässigkeit

I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs
Zunächst müsste der Verwaltungsrechtsweg eröffnet sein. Eine aufdrängende Sonderzuweisung ist nicht einschlägig, so dass die Voraussetzungen der Generalklausel des § 40 I VwGO zu prüfen sind. Dazu müsste eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegen. Dies ist der Fall, wenn die streitentscheidenden Normen dem öffentlichen Recht entstammen. Die streitentscheidenden Normen sind solche des GastG und des VwVfG. Diese entstammen dem öffentlichen Recht. Die Streitigkeit ist auch nichtverfassungsrechtlicher Art, da weder formelles noch materielles Verfassungsrecht betroffen ist. Auch eine abdrängende Spezialzuweisung ist nicht ersichtlich, so dass der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 I VwGO eröffnet ist.

II. Statthafte Klageart
Die statthafte Klageart bestimmt sich nach dem Klägerbegehren. B wendet sich vorliegend isoliert gegen die drei Ergänzungen zur Gaststättenerlaubnis (und nicht die gesamte Gaststättenerlaubnis), wobei er die Nr. 2 nur beschränkt auf die 6 Standbecken bzw. 5 Meter laufende Rinne angreift. Fraglich ist, welche für ein solch isoliertes Angreifen von Zusätzen zu einem VA die statthafte Klageart ist.
Insoweit ist zunächst festzustellen, dass ein isoliertes Angreifen von Zusätzen zu einem VA im Sinne einer Anfechtungsklage nach § 42 I 1. Fall VwGO nur dann möglich ist, wenn der Zusatz nicht den Inhalt des Haupt-VA bestimmt, mithin eine Inhaltsbestimmung des VA ist, denn andernfalls griffe man den VA selbst (vollständig) an und eben nicht nur isoliert einen Zusatz. Richtet sich dagegen das Begehren auf Veränderung des Inhalts, mithin die Veränderung von Inhaltsbestimmungen ist die Verpflichtungsklage nach § 42 I 2. Fall VwGO, gerichtet auf den Neuerlass des VA ohne die beschwerenden Inhaltsbestimmungen, die statthafte Klageart.
Es ist daher zu bestimmen, ob die Beschränkungen der Ziffern 1. bis 3. Inhaltsbestimmungen des VA oder Nebenbestimmungen zu diesem darstellen. Insoweit ist zwischen Inhalts- und Nebenbestimmungen abzugrenzen. Während letztere einen eigenen Sach¬verhalt betreffen und damit einen eigenen Regelungsgehalt besitzen (der allerdings mit dem Regelungsgegenstand des Haupt-VA in Zusammenhang steht), legen Inhaltsbestimmungen nur den Regelungsgegenstand des Haupt-VA fest, beschreiben seinen Inhalt genau und bestimmen seinen Umfang und damit, wie weit die Regelung des VA reicht. Eine Inhaltsbestimmung liegt m.a.W. vor, wenn die betreffende Bestimmung Inhalt und Umfang des VA regelt und damit quasi selbst der VA ist. Demgegenüber liegt eine Nebenbestimmung vor, wenn die betreffende Bestimmung einen gegenüber dem VA selbständigen Sachverhalt betrifft und regelt.

1. Bzgl. Ziffer 1 der Ergänzungen zur Gaststättenerlaubnis
Ziffer 1 der Ergänzungen zur Gaststättenerlaubnis betrifft die Betriebszeiten der Gaststätte und regelt daher den Inhalt der Erlaubnis. Bei Ziffer 1 handelt es sich daher um eine Inhaltsbestimmung. Dieses Ergebnis wird bestätigt durch § 3 GastG, der den “Inhalt der Gaststättenerlaubnis” regelt und in Absatz 1 ausdrücklich die Betriebszeiten erwähnt. Statthafte Klageart ist damit bzgl. Ziffer 1 die Verpflichtungsklage, gerichtet auf die Erteilung einer Gaststättenerlaubnis ohne die Beschränkung der samstäglichen Betriebszeit.

2. Bzgl. Ziffer 2 der Ergänzungen zur Gaststättenerlaubnis, soweit angegriffen
B wendet sich insoweit nur gegen den Zusatz “6 Standbecken bzw. 5 Meter laufende Rinne” zu errichten. Diese Bestimmung betrifft einen gegenüber dem Haupt-VA selbständigen Sachverhalt, der zwar mit dem Haupt-VA im Zusammenhang steht, gleichwohl doch aber eigenständig ist, denn sie bestimmt nicht Inhalt und Umfang der Gaststättenerlaubnis, sondern regelt nur den demgegenüber eigenständigen Sachverhalt, dass sich in der betriebenen Gaststätte eine bestimmte Anzahl von Abortvorrichtungen zu befinden hat. Es handelt sich insoweit um eine Nebenbestimmung zum VA.
Die Frage, welche Klage für die isolierte Anfechtung einer Nebenbestimmung einschlägig ist, ist umstritten. Weitgehende Einigkeit besteht nur insoweit, als dass für die isolierte Anfechtbarkeit einer Nebenbestimmung die Teilbarkeit vom Haupt-VA maßgeblich ist. Demgegenüber ist lebhaft umstritten, wann eine solche Teilbarkeit gegeben ist. Im Wesentlichen werden dazu drei Positionen vertreten:

a) Differenzierung nach Art der Nebenbestimmung
Nach einer Ansicht hängt die Teilbarkeit von der Art der Nebenbestimmung ab. Danach sollen nur Auflagen und Auflagenvorbehalte isoliert anfechtbar sein, nicht dagegen Bedingungen und Befristungen. Begründet wird dies damit, dass nur Auflagen und Auflagenvorbehalte vom Haupt-VA abtrennbar seien, wohingegen Bedingungen und Befristungen integraler Bestandteil der Gesamtregelung und damit nicht abtrennbar seien. Konsequenz dieser Ansicht ist, dass gegen Auflagen und Auflagenvorbehalte mit einer isolierten Anfechtungsklage vorgegangen werden könnte. Demgegenüber wäre gegen Bedingungen und Befristungen mit der Verpflichtungsklage vorzugehen. Eine Entscheidung darüber, welches nach dieser Ansicht die statthafte Klageart bzgl. der Ziffer 2. ist, lässt sich damit nur treffen, nachdem festgestellt wurde, um welche Art von Nebenbestimmung es sich bei Ziffer 2. handelt. Es mithin zwischen Bedingungen und Auflagen abzugrenzen.
Bedingungen, ebenso wie Befristungen, betreffen die Wirksamkeit des VA. Demgegenüber hängt bei einer Auflage die Wirksamkeit des VA nicht davon ab, ob die Auflage erfüllt wird. Die Abgrenzung erfolgt anhand der Kriterien Behördenwille, Wortlaut, Indizien und nachrangig der Vermutungsregel, wonach im Zweifel eine Auflage als das für den Bürger mildere Mittel anzunehmen ist.
Vorliegend ist bzgl. der 6 Urinale bzw. 5 m laufende Rinne nicht ersichtlich, dass es sich insoweit um eine Bedingung handeln soll. Ein anderer Behördenwille tritt jedenfalls nicht hervor, so dass im Zweifel eine Auflage i.S.d. § 36 II Nr. 4 VwVfG anzunehmen ist. Damit wäre nach dieser Ansicht gegen Ziffer 2. die Anfechtungsklage statthaft.

b) Teilbarkeit nur bei gebundenen Entscheidungen
Nach anderer Ansicht kommt die Teilbarkeit und damit die isolierte Anfechtbarkeit von Nebenbestimmungen nur bei gebundenen Verwaltungsentscheidungen und bei Ermessensreduzierung auf Null in Betracht. Bei Ermessensentscheidungen sei demgegenüber die Verpflichtungsklage statthaft. Als Begründung für diese Differenzierung wird angegeben, dass dann, wenn der Erlass des Haupt-VA inklusive der Nebenbestimmung im Ermessen der Behörde liegt, eine isolierte Aufhebung der Nebenbestimmung durch das Gericht der Verwaltung einen möglicherweise ungewollten Rest-VA aufdrängen würde. Die Erteilung einer Gaststättenerlaubnis nach §§ 2, 4 GastG ist eine gebundene Entscheidung, so dass nach dieser Ansicht gegen Ziffer 2. die Anfechtungsklage statthaft wäre.

c) Lehre von der prozessualen and materiellen Teilbarkeit
Eine dritte Ansicht (auch BVerwG) lässt eine isolierte Anfech¬tung gegen alle Arten von Nebenbestimmung zu unter der Voraussetzung, dass sie prozessual und materiell vom Haupt-VA trennbar ist. Da in prozessualer Hinsicht in der Regel keine Bedenken gegen eine Teilung bestehen, verlagert sich der Aspekt der Teilbarkeit nach dieser Ansicht im wesentlichen auf die Frage der materiellen Teilbarkeit, als Frage der Begründetheit. Diese Ansicht begründet diesen Ansatz insbesondere damit, dass das “soweit” in § 113 I 1 VwGO, ausdrücklich die Möglichkeit einer teilweisen Aufhebung eines VA vorsehe.
Damit ist Ziffer 2. auch nach dieser Ansicht isoliert mit der Anfechtungsklage angreifbar. Einer Stellungnahme bedarf es daher insoweit nicht.

2. Bzgl. Ziffer 3 der Ergänzungen zur Gaststättenerlaubnis
Ziffer 3 der Ergänzungen der Gaststättenerlaubnis sieht vor, dass durch geeignete technische Maßnahmen (wie beispielsweise eine Drosselung der maximalen Musikbox-Lautstärke) flankiert durch geeignete bauliche Maßnehmen sicherzustellen ist, dass der durchschnittliche Schalldruck 35 dB(A) während der Nachtzeit nicht überschreitet. Dieser Zusatz regelt nicht Inhalt und Umfang der Gaststättenerlaubnis, insbesondere betrifft er auch keinen der § 3 GastG aufgezählten Inhalte der Erlaubnis. Er betrifft vielmehr den gegenüber der Gaststättenerlaubnis selbständigen Sachverhalt der maximalen Lautstärke von in dem Lokal abgespielter Musik. Es handelt sich daher um eine Nebenbestimmung. Da auch nicht ersichtlich ist, dass die Erlaubnis mit der Einhaltung dieser Bestimmung stehen und fallen soll, handelt es sich nicht um eine Bedingung, sondern um eine Auflage im Sinne des § 36 II Nr. 4 HmbVwVfG. Da die statthafte Klageart bei dem isolierten Vorgehen gegen eine Auflage nach allen vorgestellten Ansichten Anfechtungsklage ist, bedarf es auch hier keines Streitentscheids.

III. Klagebefugnis
Die Klagebefugnis bestimmt sich nach § 42 II VwGO. Hinsichtlich der Verpflichtungsklage (gegen Ziffer 1) ist die Klagebefugnis gegeben, wenn nach dem Sachvortrag des Klägers die Möglichkeit besteht, dass er einen Anspruch auf den begehrten VA hat. Nach dem Vortrag des B ist nicht auszuschließen, dass er einen Anspruch auf eine Gaststättenerlaubnis hat, bei der keine samstägliche Schließung ab 18.00 angeordnet ist. B ist insoweit klagebefugt.
Hinsichtlich der isolierten Anfechtung der Ziffern 2 und 3 müsste sich aus seinem Vortrag die Möglichkeit einer Rechtsverletzung ergeben. Bei den Auflagen handelt es sich jeweils um eigenständige Verwaltungsakte, so dass die Möglichkeit besteht, dass B als Adressat dieser Verwaltungsakte in Art. 2 I GG verletzt ist. B ist daher auch hinsichtlich der Ziffern 2 und 3 klagebefugt.

IV. Vorverfahren, §§ 68 ff. VwGO und Klagefrist, § 74 I, II VwGO
B hat hinsichtlich aller Anträge das Vorverfahren erfolglos durchlaufen und die Klagefrist nach § 74 I, II VwGO eingehalten.
V. Klagegegner
Richtiger Klagegegner ist gemäß § 78 I Nr. 1 VwGO die Stadt H.

VI. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis
B müsste ferner auch ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis haben. Da für B keine andere Möglichkeit ersichtlich ist, wie er eine Gaststättenerlaubnis ohne die Ziffern 1 bis 3 der Ergänzungen zur Gaststättenerlaubnis erhalten soll, ist dieses gegeben.

Die Klage ist mithin zulässig.

B. Objektive Klagehäufung, § 44 VwGO
Gegen das Vorliegen der Anforderungen des § 44 VwGO bestehen keine Bedenken, so dass die objektive Klagehäufung zulässig ist.

C. Begründetheit
Hinsichtlich der Begründetheit ist zwischen den einzelnen Begehren zu unterscheiden.

I. Begründetheit der Verpflichtungsklage (gegen Ziffer 1)
Die Verpflichtungsklage ist begründet, soweit die Ablehnung des VA rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, § 113 V 1 VwGO. Dies ist der Fall, wenn der Kläger einen Anspruch auf den begehrten VA hat. Zu prüfen ist daher, ob B einen Anspruch auf eine insoweit unbeschränkte Gaststättenerlaubnis hat, als darin keine Betriebszeiteinschränkung für Samstag enthalten ist.

1. Anspruchsgrundlage
Anspruchsgrundlage für den Erlass einer Gaststättenerlaubnis sind §§ 2, 4 GastG.

2. Formelle Voraussetzungen
Von der Einhaltung formeller Voraussetzungen, wie bspw. § 1 I, II HmbGastVO, ist auszugehen, zumal dem B eine Erlaubnis erteilt wurde.

3. Materielle Voraussetzungen
In materieller Hinsicht setzen §§ 2, 4 GastG voraus, dass keine Versagungsgründe im Sinne des § 4 GastG vorliegen.
Insoweit ist fraglich, ob der Betrieb in der beantragten Form die Anforderungen der Nr. 2 und Nr. 3 des GastG erfüllt.

a) § 4 I Nr. 2 GastG
§ 4 I Nr. 2 GastG legt fest, dass die Erlaubnis zu versagen ist, wenn die zum Betrieb des Gewerbes oder zum Aufenthalt der Beschäftigten bestimmten Räume wegen ihrer Lage, Beschaffenheit, Ausstattung oder Einteilung für den Betrieb nicht geeignet sind, insbesondere den notwendigen Anforderungen zum Schutze der Gäste und der Beschäftigten gegen Gefahren für Leben, Gesundheit oder Sittlichkeit oder den sonst zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung notwendigen Anforderungen nicht genügen. Ergänzend bestimmt § 4 III GastG, dass die Landesregierungen zur Durchführung des Absatzes 1 Nr. 2 durch Rechtsverordnung die Mindestanforderungen bestimmen können, die an die Lage, Beschaffenheit, Ausstattung und Einteilung der Räume im Hinblick auf die jeweilige Betriebsart und Art der zugelassenen Getränke oder Speisen zu stellen sind.
Der Antrag des B sieht vor, dass keinerlei Aborte in dem Lokal vorhanden sind und verweist insoweit auf das Agreement mit dem Hähnchenkeller. Zu prüfen ist daher, welche Anzahl an Aborten für das Lokal des B erforderlich ist. Das betreffende Bundesland hat von der Ermächtigung des § 4 III GastG mit einer landesrechtlichen Gastverordnung (GastVO) Gebrauch gemacht. § 7 I GastVO bestimmt, dass in Schank- und Speisewirtschaften bei einer Schank- bzw. Speiseraumfläche von 50 bis 100 m² je zwei Spülaborte für Männer und Frauen sowie drei Standbecken oder 2,5 m laufende Rinne vorhanden sein müssen. Da die HmbGastVO dabei keine Ausnahmen oder Befreiungen für Agreements, wie der B eines hat, vorsieht, erfüllt der Antrag des B diese Anforderungen nicht, so dass ein Versagungsgrund vorliegt. Allerdings wäre es ermessensfehlerhaft, wenn die Behörde den an sich gebundenen Antrag auf Erteilung der Gaststättenerlaubnis ablehnt, wenn die Versagungsgründe sich durch die Beifügung von Nebenbestimmungen beseitigen ließen. Nach § 36 I VwVfG steht die Beifügung von Nebenbestimmungen bei gebundenen Verwaltungsakten im Ermessen der Behörde. Dieses Ermessen muss die Behörde ermessensfehlerfrei ausüben. Ob und wie dies im Einzelnen der Fall ist, kann hier offenbleiben, da der M die Betriebszeitbeschränkung - und damit nicht eine Neben- sondern Inhaltsbestimmung - für den Samstag, mithin eine faktische Teilablehnung des Antrags auf unbeschränkte Erlaubnis, nur aus Hass vorgenommen hat und dabei davon ausging, den B so am härtesten treffen zu können. Es handelt sich dabei jedenfalls um sachfremde Erwägungen, so dass die Beschränkung schon von daher unzulässig ist. Im Übrigen ist auch aus der Gesamtsituation kein Grund erkennbar, dass das Lokal gerade am Samstag bereits um 18.00 Uhr schließen müsste.
War die Beschränkung der Betriebszeiten, die zugleich eine Teilablehnung des Antrags auf Erteilung einer insoweit unbeschränkten Erlaubnis darstellt, also rechtswidrig, so besteht für den Kläger ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Neubescheidung über seinen Antrag. Dies kann indes nur insoweit gelten, als dem Antrag nicht ein anderer Versagungsgrund entgegensteht, der sich nicht durch die Beifügung einer Nebenbestimmung beheben lässt.

b) § 4 I Nr. 3 GastG
Als weiterer Versagungsgrund kommt § 4 I Nr. 3 GastG (i.V.m. § 2 GastVO) in Betracht. Danach ist die Erlaubnis ist zu versagen, wenn der Gewerbebetrieb im Hinblick auf seine örtliche Lage oder auf die Verwendung der Räume dem öffentlichen Interesse widerspricht, insbesondere schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundes-Immissionsschutzgesetzes oder sonst erhebliche Nachteile, Gefahren oder Belästigungen für die Allgemeinheit befürchten lässt.
In Betracht kommt ein Vorliegen schädlicher Umwelteinwirkungen durch den von der Musikbox erzeugten Schalldruck. Dazu müsste es sich bei dem Schalldruck zunächst überhaupt um schädliche Umwelteinwirkungen handeln. Nach § 3 I BImSchG sind schädliche Umwelteinwirkungen Immissionen, die nach Art, Ausmaß oder Dauer geeignet sind, Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit oder die Nachbarschaft herbeizuführen. Nach § 3 II BImSchG gehören hierzu auch Geräusche und damit auch Musik.
Nach § 3 I BImSchG wären Geräusche daher schädlich, wenn sie nach Art, Ausmaß oder Dauer geeignet sind, Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit oder die Nachbarschaft herbeizuführen. Diese Tatbestandsmerkmale sind unbestimmte Rechtsbegriffe und damit die grundsätzlich im gerichtlichen Verfahren voll überprüfbar.

Fraglich ist, ob dies auch hier so ist, da sich über § 48 I Nr. 1 BImSchG die jeweiligen Immissionswerte nach entsprechenden Verwaltungsvorschriften bestimmen, wobei für Geräusche die Grenzwerte in der TA Lärm festgelegt sind. Für die Frage der gerichtlichen Überprüfbarkeit der Verwaltungsentscheidung bzgl. des unbestimmten Rechtsbegriffs, kommt es darauf an, welche Rechtsnatur die TA Lärm hat.
Eine Ansicht (u.a frühere Rechtsprechung des BVerwG) sieht die TA Lärm, ebenso wie die TA Luft, als sog. antizipierte Sachverständigengutachten an. Danach erhebt das Gericht nicht selbst Beweis, sondern legt die in den genannten Verwaltungsvorschriften niedergelegten wissenschaftlichen Erkenntnisse zugrunde, wobei der Gegenbeweis offensteht. Danach wäre die TA Lärm hier als Beweismittel für das Vorliegen schädlicher Umwelteinwirkungen anzusehen. Einen Gegenbeweis hat B hier nicht angetreten, so dass die Werte der TA Lärm hier nach dieser Ansicht zugrunde zu legen wären.
Nach anderer Ansicht (BVerwG) stellen die TA Lärm und die TA Luft, sog. normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften dar, die in rechtssatzmäßiger Weise unbestimmte Rechtsbegriffe ausfüllen. Folge dieser Ansicht ist, dass das Gericht an die Vorgaben der TAen gebunden ist, so dass die gerichtliche Kontrolle keine vollständige Kontrolle des unbestimmten Rechtsbegriffs ist, sondern sich darauf reduziert, zu prüfen, ob die Vorgaben der TAen eingehalten wurden. Nach dieser Ansicht kommt es mithin auf das Verhalten des B im Prozess nicht an; die Werte der TA Lärm sind unabhängig davon für die Beurteilung des Vorliegens schädlicher Umwelteinwirkungen zugrunde zu legen.
Da beide Ansichten hier zum gleichen Ergebnis kommen, kann der Streit hier unentschieden bleiben, denn das Gericht hat die Grenzwerte der TA Lärm hier in jedem Falle zugrunde zu legen. Daraus folgt für den vorliegenden Fall: Die beantragte Genehmigung sieht die Aufstellung einer Musik-Box vor, die bei ungedrosseltem Betrieb einen durchschnittlichen Schalldruck von mindestens 48 bis 53 dB(A) außerhalb der Kneipe erwarten lässt. Da die Kneipe in einem allgemeinen Wohngebiet liegt, beträgt der entsprechende Grenzwert der TA Lärm 40 dB(A) für die Nachtzeit.
Mithin liegt ein Versagungsgrund nach § 4 I Nr. 3 GastG i.V.m. § 3 BImSchG vor. Allerdings lässt dieser sich durch die Beifügung einer Nebenbestimmung beseitigen, so dass die Teil-Ablehnung auch hierauf nicht gestützt werden konnte, zumal sie das Problem nur für Samstagabende beseitigt hätte.

c) Gerichtliche Entscheidung
Grundsätzlich besteht bei Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 2, 4 GastG ein Anspruch auf Erteilung der Gaststättenerlaubnis. Vorliegend sind die Voraussetzungen der §§ 2, 4 GastG jedoch nicht vollständig erfüllt, aber durch Nebenbestimmungen behebbar, so dass B einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Neubescheidung über seinen Antrag hat. Es ergeht insoweit ein Bescheidungsurteil.

II. Begründetheit der isolierten Anfechtung von Ziffer 2, soweit angegriffen
Die isolierte Anfechtung einer Nebenbestimmung ist begründet, soweit die Nebenbestimmung rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist. Darüber hinaus muss nach der herrschenden Lehre der prozessualen materiellen Teilbarkeit im Falle der Rechtswidrigkeit der Nebenbestimmung der verbleibende Rest-VA noch rechtmäßig sein bzw. bleiben.

1. Rechtswidrigkeit der Nebenbestimmung der Ziffer 2
Dem B wurde in Ziffer 2 aufgegeben: In dem Lokal sind folgende Abortanlagen zu errichten: Für Frauen 2 Spülaborte. Für Männer 2 Spülaborte und 6 Standbecken bzw. 5 Meter laufende Rinne. Es handelt sich insoweit um eine Auflage im Sinne des § 36 II Nr. 4 VwVfG mithin um einen belastenden VA, so dass sein Erlass einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage bedarf. Daran ändert auch nichts, dass B hiervon wiederum nur einen abtrennbaren Teil anficht.

a) Ermächtigungsgrundlage
Die Auflage bzgl. der Aborte dient dazu, das Vorliegen des Versagungsgrunds des § 4 I Nr. 2, III GastG i.V.m. § 7 I GastVO zu beseitigen. Als Ermächtigungsgrundlage kommt § 36 I VwVfG in Betracht. Danach darf ein Verwaltungsakt, auf den ein Anspruch besteht, mit einer Nebenbestimmung nur versehen werden, wenn sie durch Rechtsvorschrift zugelassen ist oder wenn sie sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes erfüllt werden.
Auf den Erlass einer Gaststättenerlaubnis besteht grundsätzlich ein Anspruch, so dass dem Grunde nach § 36 I VwVfG und nicht Abs. 2 einschlägig ist. Ferner müsste die Nebenbestimmung durch Rechtsvorschrift zugelassen sein oder sicherstellen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes erfüllt werden. Wie dargelegt handelt es sich bei Ziffer 2 um eine Auflage (s.o.). Solche dürfen nach § 5 GastG jederzeit erlassen werden, so dass als Ermächtigungsgrundlage § 36 I 1. Fall VwVfG i.V.m. § 5 GastG grundsätzlich in Betracht kommt. Vorliegend ist es jedoch so, dass die Auflage der Ziffer gerade die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes erst erfüllen soll, da über sie der Versagungsgrund des § 4 I Nr. 2, III GastG i.V.m. § 7 I GastVO erst beseitigt wird und erst dadurch die Voraussetzungen von §§ 2, 4 GastG vorliegen. Von daher wird davon auszugehen sein, dass § 36 I 2. Fall hier spezieller ist (a.A. vertretbar) und damit als Ermächtigungsgrundlage in Betracht kommt.

b) Formelle Rechtmäßigkeit
Gegen die formelle Rechtmäßigkeit bestehen keine Bedenken. Eventuell erforderliche Anhörungen sind über § 45 I Nr. 3 II VwVfG mit dem Widerspruchsverfahren geheilt.

c) Materielle Rechtmäßigkeit
Die Auflage müsste materiell rechtmäßig sein. Hier dient sie dazu den Versagungsgrund § 4 I Nr. 2, III GastG i.V.m. § 7 I GastVO zu beseitigen. Daraus folgt, dass sie die Erfüllung der von diesen Vorschriften aufgestellten Erfordernisse sicherstellen muss. Problematisch erscheint dies vorliegend allein in Bezug auf § 7 I GastVO. Diese Vorschrift verlangt für Lokale der vorliegenden Größe drei Standbecken oder 2,5 m laufende Rinne. Die Auflage sieht indes sechs Standbecken oder 5 m laufende Rinne vor. Damit weicht sie zu Lasten des B von der begrenzten Ermächtigung des § 4 I Nr. 2, III GastG i.V.m. § 7 I GastVO ab. Die Auflage der Ziffer 2 ist daher, soweit sie angegriffen wurde, rechtswidrig soweit sie über die Ermächtigung hinausgeht (Teilrechtswidrigkeit). Die Rechtsverletzung ist insoweit unwiderlegt indiziert.

2. Rechtmäßigkeit des Rest-VA
Nach der Lehre von der prozessualen und materiellen Teilbarkeit muss der VA, der mit einer Nebenbestimmung versehen wurde, auch materiell teilbar sein. Dies bedeutet, dass das was von dem VA nach isolierte Aufhebung der rechtswidrigen Nebenbestimmung übrig bliebe, noch rechtmäßig sein bzw. bleiben muss. Es ist daher zu prüfen, ob der Rest-VA nach isolierter Aufhebung noch rechtmäßig wäre.
Vorliegend verhält es sich diesbezüglich so, dass die Auflage die Erteilung der Gaststättenerlaubnis gerade sichern sollte (s.o.) und nur insoweit aufgehoben werden würde, als sie dies nicht tut, bspw. weil sie, wie hier über die Erfordernisse hinausgeht. Das bedeutet, dass dann, wenn nur der überschießende Teil, der für die Beseitigung des Versagungsgrundes nicht benötigt wird, beseitigt wird, ein insoweit rechtmäßiger Rest-VA übrig bliebe. Das ist hier der Fall.
Damit hat die isolierte Anfechtung der Ziffer 2 insoweit Erfolg, als die Auflage teilrechtswidrig war. Das VG wird die Auflage der Ziffer 2 nebst entsprechendem Widerspruchsbescheid insoweit aufheben, als dem B darin aufgeben ist mehr als 3 Standbecken oder mehr als 2,5 m laufende Rinne als Abort zu errichten.

II. Begründetheit der isolierten Anfechtung von Ziffer 3
Die isolierte Anfechtungsklage ist gem. § 113 I 1 VwGO begründet, soweit die angegriffene Regelung rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist. Hinzukommt nach der Lehre von der prozessualen und materiellen Teilbarkeit, dass im Falle der Rechtswidrigkeit der verbleibende Rest-VA rechtmäßig sein bzw. bleiben muss.

1. Rechtswidrigkeit der Nebenbestimmung der Ziffer 3
Dem B wurde in Ziffer 3 aufgegeben: Es ist durch geeignete technische Maßnahmen (wie beispielsweise eine Drosselung der maximalen Musikbox-Lautstärke) flankiert durch geeignete bauliche Maßnahmen sicherzustellen, dass der durchschnittliche Schalldruck 35 dB(A) während der Nachtzeit nicht überschreitet. Es handelt sich auch insoweit um eine Auflage im Sinne des § 36 II Nr. 4 VwVfG (s.o.) mithin um einen belastenden VA, so dass sein Erlass einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage bedarf.

a) Ermächtigungsgrundlage
Die Auflage bzgl. des Schalldrucks dient dazu, das Vorliegen des Versagungsgrunds des § 4 I Nr. 3 GastG zu beseitigen. Unter Verweis auf die diesbezüglichen Feststellungen zur Ermächtigungsgrundlage zu Ziffer 2, wird § 36 I 2. Fall VwVfG hier Ermächtigungsgrundlage in Betracht gezogen.

b) Formelle Rechtmäßigkeit
Gegen die formelle Rechtmäßigkeit bestehen keine Bedenken. Eventuell erforderliche Anhörungen sind über § 45 I Nr. 3 II VwVfG mit dem Widerspruchsverfahren geheilt.

c) Materielle Rechtmäßigkeit
Die Auflage müsste materiell rechtmäßig sein. Hier dient sie dazu, den Versagungsgrund § 4 I Nr. 3 GastVO i.V.m. § 3 I BImSchG zu beseitigen. Daraus folgt, dass sie die Erfüllung der von diesen Vorschriften aufgestellten Erfordernisse sicherstellen muss. Das bedeutet vorliegend, dass sie die über §§ 3 I, 48 I Nr. 1 BImSchG heranzuziehenden Vorgaben der TA Lärm zu beachten hat.
Die Kneipe des B liegt in einem allgemeinen Wohngebiet. Damit gilt nach Ziffer 6.1. Buchstabe d der TA Lärm als Immissionsrichtwert für den Beurteilungspegel in der Nachtzeit 40 dB(A). Die Auflage sieht stattdessen 35 dB(A) vor, überschreitet damit die Ermächtigungsgrundlage und ist daher rechtwidrig. Ferner ist es ermessenfehlerhaft, eine Neuverglasung aus sachwidrigen Erwägungen zu verlangen. Dabei ist insbesondere auch die absichtliche Aufspaltung in zwei Reduzierungsquoten nicht nur sachwidrig und damit ermessensfehlerhaft sondern verstößt auch gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, da B bei entsprechender Ausgestaltung durch jede dieser Maßnahmen allein - und somit erheblich kostengünstiger - die geforderte Reduktion hätte erreichen können.
Die Rechtsverletzung ist auch insoweit unwiderlegt indiziert.

2. Rechtmäßigkeit des Rest-VA
Nach der Lehre von der prozessualen und materiellen Teilbarkeit muss der VA, der mit einer Nebenbestimmung versehen wurde, auch materiell teilbar sein (s.o.) Es ist daher zu prüfen, ob der Rest-VA nach isolierter Aufhebung der Ziffer 3 noch rechtmäßig wäre.
Vorliegend verhält es sich diesbezüglich so, dass die Auflage die Erteilung der Gaststättenerlaubnis gerade sichern sollte (s.o.). Höbe man hier die Auflage der Ziffer 3 auf, so wäre dem Versagungsgrund § 4 I Nr. 3 GastVO i.V.m. § 3 I BImSchG nicht abgeholfen. Eine Erlaubnis auf dieser Grundlage, und damit der Rest-VA, wäre rechtswidrig. Anders als bei Ziffer 2 lässt sich hier auch kein überschießender Teil abteilen, da es bei Ermessensentscheidungen grundsätzlich im Ermessen der Behörde steht, durch welche Auflagen bzw. Auflagenkombinationen sie das Regelungsziel erreicht. Wählt die Behörde zur Zielerreichung ein Bündel von Maßnahmen, so obliegt es gerade nicht dem Gericht aus dieser Gesamtermessensentscheidung einzelne herauszupicken und aufzuheben, denn dies käme nicht zuletzt einer Zweckmäßigkeitsüberprüfung gleich, die dem Gericht nach § 114 VwGO nicht zusteht.
Die isolierte Anfechtungsklage ist infolgedessen hinsichtlich Ziffer 3 unbegründet.

D. Zulässigkeit einer Verpflichtungsklage “gegen” die Auflage der Ziffer 3
Das Ergebnis der isolierten Anfechtung der Ziffer 3 ist insofern unbefriedigend, als dass das Gericht eine eindeutig rechtswidrige Auflage auf diesem Wege nicht beseitigen könnte. Vor diesem Hintergrund ist zu prüfen, dem Rechtsschutzbegehren des B nicht eine Verpflichtungsklage entspricht. Dafür müsste eine solche zunächst zulässig sein.

I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs
Hinsichtlich der Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs bestehen keine Bedenken (s.o.).

II. Statthafte Klageart
Die Statthafte Klageart richtet sich nach dem Klägerbegehren. K hat die isolierte Aufhebung und damit eine Anfechtung begehrt. Dieses Begehren kann hier jedoch vor dem Hintergrund des Grundsatzes des effektiven Rechtsschutzes, wonach für das Gericht nur eine Bindung an das Rechtsschutzziel und nicht an die unmittelbare Fassung des Anträge besteht, in eine Verpflichtungsklage auf Erlass einer Gaststättenerlaubnis mit ermessensfehlerfreier Auflage umgedeutet werden.

III. Klagebefugnis
B ist klagebefugt, da er möglicherweise einen Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung aus §§ 2, 4 GastG hat.

Bedenken gegen das Vorliegen der sonstigen Sachurteilsvoraussetzungen bestehen nicht, so dass die Klage zulässig ist.

E. Begründetheit der Verpflichtungsklage “gegen” die Auflage der Ziffer 3
Die Klage ist begründet, wenn B entweder einen Anspruch auf Erlass der begehrten Gaststättenerlaubnis oder einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung hat.
Wie bereits festgestellt, hat B keinen Anspruch im Sinne einer gebundenen Entscheidung auf Erteilung der Gaststättenerlaubnis, da Versagungsgründe entgegenstehen. Diese Versagungsgründe lassen sich jedoch durch die Beifügung von Nebenbestimmungen ausräumen, so dass B einen Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Auflageerteilung hat. Da über die Erteilung der entsprechenden Auflagen, hier bzgl. Ziffer 3, zwar eine Entscheidung getroffen wurde, diese jedoch fehlerhaft war, ist dieser Anspruch vorliegend auch nicht durch Erfüllung untergegangen. Damit hat B weiterhin einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung bzgl. der Auflage zur Beseitigung des Versagungsgrundes aus § 4 I Nr. 3 GastG. Nach der vorliegenden Sachlage wird man aufgrund des komplexen Zusammenspiels der Auflagen untereinander mit der Genehmigungsfähigkeit nicht ohne weiteres eine Ermessensreduzierung auf Null annehmen können, so dass es auch insoweit zu einem Bescheidungsurteil kommen wird.
Damit ist die Verpflichtungsklage begründet.

F. Gesamtergebnis
Die Verpflichtungsklage gegen Ziffer 1 der Ergänzungen zur Gaststättenerlaubnis ist zulässig und begründet. Die Verpflichtungsklage gegen Ziffer 3 der Ergänzungen zur Gaststättenerlaubnis ist ebenfalls zulässig und begründet. Hinsichtlich Ziffer 2 hat die isolierte Anfechtung teilweisen Erfolg. Im Übrigen ist die Klage abzuweisen.