Fall: Benzinlager in der Garage

Der B war noch aus der alten Zeit. Er hatte zwei Kriege mitgemacht und dabei jeweils alles verloren. Insofern sah er sich nach, trotz seines mit 106 Jahren hohen Alters, sehr vorausschauend und sicherheitsbedacht zu sein. Er legte daher seit dem 23. Mai 1949 fortwährend große Reserven an Nahrungsmitteln in seinem Haus und einem angegliederten Schutzraum an, die er generalstabsmäßig geplant bis zuletzt ständig aktualisierte. In der Garage lagerte er regelmäßig größere Mengen Benzin in Stahlkanistern, wobei manche von diesen bereits im zweiten Weltkrieg Verwendung gefunden hatten.

Der Pedant P, von Beruf Polizist, hatte den B schon lange auf dem Kieker. Eines Tages ließ er es im Rahmen seiner bürgernahen Tätigkeit wie zufällig aussehen, dass er sich längere Zeit in der Nähe des Grundstücks des B aufhielt. Dies erfolgte in erster Linie zu dem Zweck, einmal einen Blick in die Garage des B zu werfen, da er dies immer schon einmal tun wollte. B, der davon nichts ahnte, ging in diesem Zeitraum tatsächlich zu seiner Garage, um mit seinem liebevoll gepflegten Wehrmachtskrad, mit dem er auch seine regelmäßigen Besorgungen vornahm, das tägliche Pflegegespräch aufzunehmen. Er war sich nämlich sicher, dass das was für Pflanzen gut sein soll, einem Krad nicht schaden könne und erhoffte sich daher gemeinsam mit seinem Krad alt werden zu können.

Ins Gespräch vertieft bemerkte er nicht, dass sich der P unter dem vorsorglichen Vorwand, ein Ball eines Kindes sei möglicherweise in die Garage und dort unter den ebenfalls liebevoll gepflegten Delahaye 175 S Saoutchik Roadster, ein 1949 gebautes Unikat in türkis, das der B kürzlich als Geldanlage ersteigert hatte, gelaufen, der Garage näherte und einen Blick hineinwarf. P war, außer über den Wagen, den er sofort als unbezahlbares Unikat identifizierte, auch besonders erstaunt darüber, dass P am hinteren Ende der Garage „eine ganze Wand“ voller Stahlbenzinkanister mit einem Fassungsvermögen von je zwanzig Liter übereinander gestapelt hatte. Er entfernte sich unerkannt und veranlasste bei der zuständigen Behörde die erforderlichen Nachforschungen. B gab zu, dort etwa 2.500 Liter Benzin „jederzeit verfügbar vorzuhalten“, was er mit seinen einschlägigen Erfahrungen begründete. Die zuständige Behörde erließ daraufhin am 20.08.2016 einen Bescheid, in dem dem B unter Fristsetzung und Hinweis auf ein Zwangsgeld in Höhe von EUR 500,- aufgegeben wurde, das Lagern von mehr als zwanzig Litern Benzin in seiner Garage zu unterlassen und die vorhandenen Mengen auf dieses Maß zu reduzieren. Zur Begründung verwies die Behörde u.a. auf §§ 23 Nr. 3 und 20 II 2 Hamburger Garagenverordnung (GarVO).

B regte sich über „diese Ignoranz“ derart auf, dass er kurze Zeit später verstarb. Der E, Erbe und aus den Augen verlorener Ziehsohn des B, für dessen Wohlergehen der B zeitlebens gespart hatte, ging schon immer davon aus, dass der B außer „ollen Konserven“ nichts hat. Daher nahm er das Erbe zwar an, sah sich aber seither nicht im Stande, es in Augenschein zu nehmen. Sehr verwundert zeigte er sich daher, als er am 13.08.2017 dann einen Bescheid von der zuständigen Behörde über die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von EUR 500,- erhielt, da er das Benzin in der insoweit näher bezeichneten Garage nicht fristgerecht beseitigt habe und es immer noch dort lagere.

Das von E bemühte Vorverfahren blieb ohne Erfolg. Nun kommt E zu Ihnen und möchte wissen, ob er im Recht ist.

E möchte wissen, ob er im Recht ist, d.h., ob das Handeln der Behörde, hier die Zwangsgeldfestsetzung rechtmäßig war. Dies wäre der Fall, wenn sie auf einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage beruhte und formell und materiell rechtmäßig wäre.

A. Ermächtigungsgrundlage
Ermächtigungsgrundlage für die Zwangsgeldfestsetzung sind §§ 3, 8, 11 I Nr. 2, 14 HmbVwVG.

B. Formelle Rechtmäßigkeit
Die Festsetzung des Zwangsgeldes müsste auch formell ordnungsgemäß erfolgt sein.

I. Zuständigkeit
Bedenken hinsichtlich der Zuständigkeit bestehen nicht.

II. Verfahren
Fraglich ist, ob bei der Zwangsgeldfestsetzung Verfahrenserfordernisse einzuhalten sind. Gemäß § 28 I VwVfG ist eine Anhörung vor dem Erlass eines belastenden VA erforderlich. Die Zwangsgeldfestsetzung ist ein VA im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG. Es könnte jedoch eine Ausnahme nach § 28 II Nr. 5 VwVfG vorliegen. Danach kann von der Anhörung bei Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung abgesehen werden. Die Zwangsgeldfestsetzung ist eine Vollstreckungsmaßnahme. Damit war hier eine Anhörung nicht erforderlich.

III. Form
Besondere Formerfordernisse für die Zwangsgeldfestsetzung sind nicht ersichtlich. Für schriftliche Bescheide gilt aber das Begründungserfordernis des § 39 I 1 VwVfG. Die Behörde hat hier als Grund angegeben, dass E das Benzin in der insoweit näher bezeichneten Garage nicht fristgerecht beseitigt habe und immer noch dort lagere. Darin liegt eine Begründung für die Festsetzung, so dass dem Begründungserfordernis des § 39 I 1 VwVfG genügt wurde.

Die Ersatzvornahme war damit formell rechtmäßig.

C. Materielle Rechtmäßigkeit
Die Zwangsgeldfestsetzung wäre rechtmäßig, wenn die Vollstreckungsvoraussetzungen vorliegen, E der richtige Vollstreckungsschuldner ist und die Vollstreckung ordnungsgemäß durchgeführt wurde.

I. Vorliegen der Vollstreckungsvoraussetzungen
Zunächst müssten die Vollstreckungsvoraussetzungen vorliegen, d.h. es müsste ein Grund-VA vorliegen, der wirksam und vollstreckbar und ggf. auch rechtmäßig sein müsste.

1. Grund-VA
Der Grund-VA liegt hier in dem gegenüber dem B ergangenen Bescheid vom 20.08.2016. Fraglich ist, ob dieser auf E übergegangen ist. Dazu bedarf es eines Übergangstatbestands und der Übergangsfähigkeit.

a. Übergangstatbestand
Zunächst bedürfte es eines Übergangstatbestands. Als solche kommen grundsätzlich nur solche Tatbestände in Betracht, die die Rechtsnachfolge bzw. den Rechtsübergang regeln. Dies sind für die Universalsukzession (Gesamtrechtsnachfolge) insbesondere §§ 1922, 1967 BGB und für die Singularsukzession (Einzelrechtsnachfolge) u.a. §§ 398, 873, 929 BGB.
Hier hat E das Grundstück mit der Garage von B geerbt, so dass der Übergangstatbestand des § 1922 BGB gegeben ist.

b. Übergangsfähigkeit
Ferner müsste die Ordnungsverfügung übergangsfähig sein. Ob und wann dies der Fall ist, ist umstritten.

aa. Andere Ansicht
Nach einer Ansicht sind Ordnungsverfügungen als Verpflichtung mit höchstpersönlichem Charakter anzusehen, da ihnen regelmäßig eine Ermessensentscheidung zugrunde liegt und daher, also aufgrund der Höchstpersönlichkeit, seien sie nicht übergangsfähig. Danach wäre die mit Bescheid vom 20.08.2016 gegenüber dem B ergangene Ordnungsverfügung nicht übergangsfähig und damit auch nicht auf E übergegangen.

bb. Andere Ansicht
Nach anderer Ansicht ist bzgl. der Übergangsfähigkeit danach zu unterscheiden, ob es sich um eine Ordnungsverfügung handelt, die auf einer Verhaltensverantwortlichkeit basiert, oder ob sich um eine solche handelt, die auf einer Zustandsverantwortlichkeit beruht. Letztere sollen danach als objektgebundene Verfügungen übergangsfähig sein, während bei Verhaltensverantwortlichkeit danach zu differenzieren sei, ob das verlangte Verhalten vertretbar ist oder nicht. Im Falle der Vertretbarkeit soll Übergangsfähigkeit gegeben sein, andernfalls nicht. Hier knüpft die Ordnungsverfügung zum einen an eine Verhaltensverantwortlichkeit im Sinne des § 8 I HmbSOG an, da das fortgesetzte Lagern von größeren Mengen an Benzin als Verhalten, die Gefahrgrenze unmittelbar überschreitet (vgl. § 81 HBauO i.V.m. §§ 20 II 2 und 23 Nr. 3 GarVO). Daneben knüpft sie auch an eine Zustandsverantwortlichkeit im Sinne des § 9 I HmbSOG an, da der jeweilige Eigentümer der Sachen, die die Gefahrgrenze überschreiten, hier das Benzin in der Garage, ebenfalls verantwortlich ist. Hinsichtlich der Zustandsverantwortlichkeit ist die Übergangsfähigkeit nach dieser Ansicht gegeben, so dass die Ordnungsverfügung insoweit übergeht. Hinsichtlich der Verhaltensverantwortlichkeit, also der verlangten Handlung, ist zu fragen, ob diese, hier das Entfernen des Benzins aus der Garage auch von einem Dritten vorgenommen werden kann. Dies ist vorliegend der Fall, weil jeder Dritte in der Lage wäre, das Benzin aus der Garage zu verbringen. Damit ist die verlangte Handlung vertretbar und damit ebenfalls übergangsfähig.

cc. Stellungnahme
Für die letztgenannte Ansicht spricht zunächst, dass die Zustandsverantwortlichkeit ausschließlich an die Sache und die von ihr ausgehende Gefährlichkeit anknüpft. Insofern liegt insoweit keine Höchstpersönlichkeit vor, die einem Übergang entgegenstünde. Hinzukommt, dass es auch aus Gründen der Effektivität erforderlich ist, Ordnungsverfügungen soweit es geht, als übergangsfähig anzusehen, denn andernfalls könnte bspw. durch einen gewillkürten Wechsel des Eigentümers nahezu jede Ordnungsverfügung, die auf Zustandshaftung basiert, erheblich erschwert oder gar unmöglich gemacht werden. Dies widerspräche der Effektivität als Grundprinzip der Gefahrabwehr. Der zweiten Ansicht ist daher Vorzug zu geben.

Damit ist der Grund-VA, die Ordnungsverfügung vom 20.08.2016, auf E übergegangen.

2. Wirksamkeit
Der Grund-VA ist auch wirksam, da er dem B seinerzeit bekanntgegeben wurde, § 43 I VwVfG.

3. Vollstreckbarkeit, § 3 III HmbVwVG
Der Grund-VA müsste auch vollstreckbar sein. Nach § 3 III HmbVwVG dürfen Zwangsmittel erst angewendet werden, wenn der durchzusetzende VA unanfechtbar geworden (Nr. 1) oder die sofortige Vollziehung schriftlich angeordnet worden ist (Nr. 2) oder dem Rechtsbehelf keine aufschiebende Wirkung beigelegt ist (Nr. 3). Die Ordnungsverfügung wurde hier am 20.08.2013 erlassen. Ein Widerspruch wurde nicht eingelegt, so dass die Verfügung zwischenzeitlich unanfechtbar geworden ist. Die Vollstreckbarkeit folgt daher hier aus § 3 III Nr. 1 HmbVwVG.

4. Rechtmäßigkeit
Grundsätzlich ist umstritten, ob der zu vollstreckende Grund-VA auch rechtmäßig sein muss oder ob auch ein rechtswidriger VA vollstreckt werden kann. Unstreitig kommt es auf die Rechtmäßigkeit bzw. Rechtswidrigkeit des VA aber nicht mehr an, wenn er unanfechtbar geworden ist. Dies ist vorliegend der Fall (s.o.), so dass der Streit hier dahinstehen kann.

Damit liegen die Vollstreckungsvoraussetzungen vor.

II. Richtiger Vollstreckungsschuldner/Pflichtiger, § 9 HmbVwVG
Die Vollstreckung müsste sich gegen den richtigen Pflichtigen richten. Nach § 9 I HmbVwVG ist Pflichtiger derjenige, gegen den sich der Verwaltungsakt richtet (Nr. 1) bzw. sein Rechtsnachfolger, soweit der Verwaltungsakt auch gegen ihn wirkt (Nr. 2). Hier richtete sich die Ordnungsverfügung zunächst an den B, ist dann aber übergegangen auf E. Damit wirkt die Ordnungsverfügung auch gegen E (s.o.). E ist damit richtiger Pflichtiger im Sinne des § 9 I Nr. 2 HmbVwVG.

III. Ordnungsgemäße Durchführung
Die Vollstreckung müsste ferner auch ordnungsgemäß durchgeführt worden sein, d.h. es müsste das richtige Zwangsmittel gewählt worden sein, es müssten grundsätzlich Hinweis und Fristsetzung erfolgt sein und es müssten die weiteren Voraussetzungen der Vollstreckung gewahrt sein, insbesondere muss die Vollstreckung den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachten.

1. Richtiges Zwangsmittel, § 11 HmbVwVG
Die Behörde müsste das richtige Zwangsmittel gewählt haben. Die zulässigen Zwangsmittel ergeben sich aus § 11 I Nr. 1-4 HmbVwVG. Hier wurde die Festsetzung eines Zwangsgeldes im Sinne des § 11 I Nr. 2 HmbVwVG, mithin ein richtiges Zwangsmittel gewählt.

2. Hinweis und Fristsetzung, §§ 8 I, 14 HmbVwVG
Nach § 8 I HmbVwVG darf die Vollstreckung grundsätzlich erst beginnen, wenn eine für die Befolgung des Verwaltungsakts gesetzte Frist verstrichen und der Pflichtige darauf hingewiesen worden ist, dass die nach § 11 HmbVwVG zulässigen Zwangsmittel gegen ihn angewendet werden können. Ergänzend gilt für die Festsetzung des Zwangsgeldes § 14 II HmbVwVG. Danach kann die Festsetzung des Zwangsgeldes (schon) mit dem Verwaltungsakt, hier der Untersagungsverfügung, verbunden werden. Dies war vorliegend der Fall, so dass es grundsätzlich keines gesonderten Hinweises nebst Fristsetzung (vgl. insoweit § 14 II 2 HmbVwVG) bedurfte. Fraglich ist jedoch, ob dies auch gegenüber E gelten kann, denn er wusste von der Ordnungsverfügung und damit auch von Hinweis und Fristsetzung nichts. Insoweit konnte bereits festgestellt werden, dass zwar die Ordnungsverfügung selbst übergegangen ist. Noch offen ist jedoch, ob dies auch für Hinweis und Fristsetzung gilt. Dafür müssten die Voraussetzungen für eine Rechtsnachfolge auch insoweit vorliegen, d.h. es bedürfte auch insoweit eines Übergangstatbestands und der Übergangsfähigkeit.

a. Übergangstatbestand
Übergangstatbestand ist auch diesbezüglich § 1922 BGB.

b. Übergangsfähigkeit
Fraglich ist indes, ob Hinweis und Fristsetzung auch übergangsfähig sind. Dagegen spricht, dass sie eine Hinweis- und Warnfunktion für den Adressaten des VA haben und darüber bezwecken, dass Verhalten des Pflichtigen in Richtung Erfüllung der Vorgaben des VA zu lenken. Hinweis und Fristsetzung sind damit auf den Adressaten des VA bezogen und damit höchstpersönlich. Aus der Höchstpersönlichkeit folgt, dass ein Übergang von Hinweis und Fristsetzung und darüber hinaus von Vollstreckungsmaßnahmen generell nicht in Betracht kommt.
Hinweis und Fristsetzung sind hier auch nicht nach § 27 HmbVwVG entbehrlich. Danach kann u.a. von den Erfordernissen des § 8 I HmbVwVG abgewichen werden, wenn eine Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung auf andere Weise nicht beseitigt werden kann. Zwar liegt hier eine Störung der öffentlichen Sicherheit im Sinne der Vorschrift vor (s.o.), aber die Störung kann anders als durch die Festsetzung des Zwangsgeldes beseitigt werden. So wäre es bspw. möglich, ggü. E die sofortige Vollziehung der Ordnungsverfügung nach § 80 II Nr. 4 VwGO anzuordnen, wenn man jetzt von einer besonderen Dringlichkeit ausgeht oder Hinweis und Fristsetzung nachzuholen, wenn die Situation als nicht so dringend eingeschätzt wird. Jedenfalls ist es nicht ohne weiteres erforderlich, auf Hinweis und Fristsetzung ggü. E zu verzichten, so dass damit die Störung auch anders abgewendet werden kann.

Damit fehlt es hier an der Übergangsfähigkeit bzgl. Hinweis und Fristsetzung und damit an der ordnungsgemäßen Durchführung.

Damit ist die Festsetzung des Zwangsgeldes rechtswidrig.