Aufwendungsersatz, §§ 634 Nr. 2, 637 BGB
Aufbau der Prüfung - Aufwendungsersatz, §§ 634 Nr. 2, 637 BGB
Der Aufwendungsersatz ist im Werkvertragsrecht in den §§ 634 Nr. 2, 637 BGB geregelt. Im Unterschied zum Kaufrecht kennt das Werkvertragsrecht das Recht zur Selbstvornahme und knüpft daran einen Anspruch auf Aufwendungsersatz. Beispiel: A beauftragt B, eine Software zu erstellen. Dies tut B. A nimmt die Software ab und muss dann feststellen, dass sie nicht wie vereinbart funktioniert. A setzt B eine Frist zur Nacherfüllung, die B fruchtlos verstreichen lässt. Sodann beauftragt A einen anderen Programmierer, um die Programmierfehler beheben zu lassen. A möchte die dadurch entstanden Kosten ersetzt bekommen.
I. Anspruch entstanden
1. Wirksamer Werkvertrag
Im Bereich „Anspruch entstanden“ setzt der Aufwendungsersatz zunächst einen wirksamen Werkvertrag voraus, also eine wirksame Einigung mit dem Inhalt eines Werkvertrags, dass insofern ein bestimmter Erfolg geschuldet wird. Dies ist hier in dem Vertrag über die Herstellung einer Software zu erblicken.
2. Mangel, § 633 BGB
Weiterhin verlangt der Aufwendungsersatz einen Mangel i.S.d. § 633 BGB. Vorliegend wäre die nicht ordnungsgemäße Herstellung der Software ein Sachmangel i.S.d. § 633 II BGB.
3. Maßgeblicher Zeitpunkt
Ferner muss der Mangel beim Aufwendungsersatz auch zum maßgeblichen Zeitpunkt vorliegen. Dies ist hier zum Zeitpunkt der Abnahme des Werkes, vgl. §§ 644 I 1, 640 BGB.
4. Leistungsaufforderung mit angemessener Fristsetzung, § 637 I BGB
Ferner fordert der Aufwendungsersatz eine Leistungsaufforderung mit angemessener Fristsetzung, vgl. § 637 I BGB. Der Besteller kann somit erst nach Fristablauf zur Selbstvornahme übergehen und dann die Erstattung der Kosten verlangen. Es gelten beim Aufwendungsersatz jedoch auch Ausnahmen vom Erfordernis der Fristsetzung gemäß § 637 II BGB. Dieser verweist zunächst auf § 323 II BGB. Danach wäre eine Leistungsaufforderung mit angemessener Fristsetzung dann entbehrlich, wenn B endgültig die Nacherfüllung verweigert. Gleiches gilt beim Fehlschlagen der Nacherfüllung oder wenn es insgesamt aufgrund der Unzumutbarkeit angemessen erscheint, dass eine Leistungsaufforderung mit angemessener Fristsetzung nicht mehr vorgenommen werden muss.
5. Rechtsfolge: Ersatz der erforderlichen Aufwendungen
Rechtsfolge ist dann der Aufwendungsersatz, wobei Aufwendungen im Unterschied zum Schaden freiwillige Vermögensopfer darstellen.
6. Kein Ausschluss
Der Aufwendungsersatz dürfte jedoch nicht ausgeschlossen sein. Aufwendungsersatz kann vertraglich oder gesetzlich ausgeschlossen sein. Letzteres gilt insbesondere, wenn der Besteller das Werk vorbehaltlos abnimmt, obwohl er Kenntnis vom Mangel hat, vgl. § 640 II BGB.
II. Anspruch nicht erloschen
Weiterhin darf der Anspruch auf Aufwendungsersatz nicht erloschen sein. Hier kommen alle Erlöschensgründe in Betracht. Beispiel: Erfüllung.
III. Anspruch durchsetzbar
Letztlich müsste der Anspruch auf Aufwendungsersatz auch durchsetzbar sein, wobei wiederum alle Einreden in Betracht kommen. In diesem Rahmen ist § 634a BGB zu erwähnen, der speziell die Verjährung im werkvertraglichen Gewährleistungsrecht regelt.