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​​BGH zu Lockspitzel und Tatprovokation

erschienen am 22. December 2021

Bundesgerichtshof präzisiert Rechtsprechung zu Grenzen rechtsstaatswidriger Tatprovokation

Ein verdeckter Ermittler, ein sogenannter Lockspitzel, darf einen Klein-Dealer nicht dazu anstiften, sehr viel größere Mengen an Drogen zu verkaufen. Das hat der BGH jüngst entschieden und das Urteil des Landgerichts Freiburg größtenteils aufgehoben und zur neuen Entscheidung an eine andere Kammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Worum geht es?

Bei den Angeklagten handelt es sich um zwei Brüder aus Pakistan, die in einem Asylheim in der Nähe von Freiburg lebten. Nach den Feststellungen des Landgerichts Freiburg betrieb einer der Brüder, der nicht einschlägig vorbestrafte Angeklagte K.H., im Zeitraum Oktober und November 2019 einen “schwunghaften” Handel mit Kleinmengen an Cannabisprodukten und Kokain. Spätestens Anfang März 2020 schloss er sich mit seinem Bruder, dem bis dahin nicht vorbestraften Mitangeklagten I. – welcher eigentlich in Italien lebte, coronabedingt aber nicht wieder dorthin einreisen konnte, nachdem er seinen Bruder in Deutschland besuchte – zusammen, um weiterhin gemeinsam Betäubungsmittel zu veräußern. Sie handelten laut den Feststellungen des Landgerichts in kleinem Stil mit Drogen, um die Sucht des älteren Bruders zu finanzieren. So soll er für den eigenen Gebrauch Kokain und Cannabis erworben haben, und jeweils die Hälfte weiterverkauft haben.

Die Polizei hatte auf die beiden Brüder und ihre Lieferanten einen aus Afghanistan stammenden Verdeckten Ermittler angesetzt. Dieser nahm im März 2020 mit dem Angeklagten K.H. Kontakt auf, erwarb von diesem 10 Gramm Marihuana und fragte, ob es auch möglich sei, “größere Menge” zu erwerben. 

In der Folgezeit kaufte der Verdeckte Ermittler mehrfach Cannabisprodukte und Kokain im zweistelligen (Cannabis) beziehungsweise einstelligen (Kokain) Grammbereich, fragte dabei aber wiederholt nach der Möglichkeit einer größeren Lieferung, die er auf drei Kilogramm Marihuana und 50 bis 100 Gramm Kokain konkretisierte, was einem Wert von ca. 20.000 Euro entspricht.

Den angeklagten Brüdern, die diese Menge an Betäubungsmittel nicht über ihre bisherigen Lieferanten beschaffen konnten und auch die hierfür üblichen Preise nicht kannten, gelang es schlussendlich, die vom Verdeckten Ermittler nachgefragten Mengen über einen mitangeklagten Lkw-Fahrer, der zumindest das Marihuana auftreiben konnte, zu beschaffen. Bei der Übergabe der Betäubungsmittel an den Verdeckten Ermittler griff die Polizei zu. 

LG Freiburg: Freiheitsstrafen trotz Tatprovokationen

Das LG Freiburg verurteilte die Brüder wegen “bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge”. Der ältere Bruder, welcher heute 36 Jahre alt ist, wurde als Haupttäter zu drei Jahren und zwei Monaten Freiheitsstrafe ohne Bewährung und sein 34 Jahre alter Bruder zu zwei Jahren Haft verurteilt. Die maßgeblichen Strafvorschriften waren hier § 29 BtMG sowie § 29a BtMG. Der 30-jährige Lkw-Fahrer wurde zu zwei Jahren Freiheitsstrafe, welche zur Bewährung ausgesetzt wurde, verurteilt. Die Richter werteten die Tatprovokation durch den Verdeckten Ermittler in allen drei Fällen strafmildernd (LG Freiburg – Urteil vom 23. Februar 2021 – 2 KLs 685 Js 3922/20).

In § 29 BtMG heißt es:

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer 

Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft,

(…)

Die Qualifikation des § 29a BtMG besagt:

Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer 

1. als Person über 21 Jahre Betäubungsmittel unerlaubt an eine Person unter 18 Jahren abgibt oder sie ihr entgegen § 13 Abs. 1 verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überlässt oder 

2. mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt, sie in nicht geringer Menge herstellt oder abgibt oder sie besitzt, ohne sie auf Grund einer Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 erlangt zu haben. 

(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.

BGH: Erneute Entscheidung notwendig

Der jüngere Bruder, der inzwischen abgeschoben wurde, ließ das Urteil rechtskräftig werden, doch der ältere und der Lkw-Fahrer legten beim BGH Revision ein: Das Verhalten des Ermittlers sei eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation gewesen; die Strafmilderung sei nicht ausreichend, vielmehr sei das Verfahren in dem Punkt einzustellen gewesen.

Der 1. Strafsenat hat das landgerichtliche Urteil, soweit es den älteren Bruder betrifft, unter Einbeziehung des mitangeklagten Jüngeren – welcher selbst nicht Revision einlegte, der BGH diese aber gem. § 357 StPO auf diesen erstreckte – teilweise aufgehoben und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen, um eine weitere Aufklärung der für die Beurteilung der polizeilichen Tatprovokation notwendigen Tatsachen zu ermöglichen (BGH, Urteil vom 16. Dezember 2021 – 1 StR 197/21).

“Läge eine nach den Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte rechtsstaatswidrige Tatprovokation vor, dann würde dies ein Verfahrenshindernis begründen. Dafür kommt es entscheidend darauf an, ob der Täter und gegebenenfalls in welchem Umfang (“Aufstiftung” zu deutlich gewichtigeren Straftaten) bereits in Betäubungsmittelgeschäfte verwickelt war und inwieweit der verdeckte Ermittler physischen oder psychischen Druck aufgebaut hat.”, heißt es in der Pressemitteilung des BGH.


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Befugnisse von Lockspitzeln

Grundsätzlich dürfen verdeckte Ermittler, sogenannte Lockspitzel, im Drogenmilieu durchaus als Scheinkäufer auftreten, um Dealer auf frischer Tat festnehmen zu können. Die Rechtsprechung verlangt aber, dass die Dealer bereits “tatgeneigt” sein müssen und dass der Lockspitzel keinen Druck ausübt. Der Vorsitzende Richter des 1. Strafsenats, Rolf Raum, führte weiter aus, dass Scheinkäufe sich grundsätzlich in der Größenordnung bewegen müssten, für die bereits ein polizeilicher Verdacht bestehe.

Problematisch sind daher Fälle, bei denen Personen zu Taten angestiftet werden, die sie ohne die Anstiftung durch den Lockspitzel gar nicht oder nicht in diesem Umfang begangen hätten. Dabei fordert die Rechtsprechung, dass der Verdeckte Ermittler in erheblicher Weise auf den späteren Täter eingewirkt hat, beispielsweise durch ein Drängen oder das Versprechen eines besonders guten Preises.

BGH: Nachweis der Aufstiftung erforderlich 

Der Vorsitzende Richter des 1. Strafsenats, Rolf Raum, führte aus, dass für eine Tatprovokation eine “Aufstiftung” notwendig sei. Dies sei anzunehmen, wenn ein Klein-Dealer von einem Lockspitzel mehrfach dazu angestiftet wird, größere Mengen zu besorgen. Ein solcher Fall habe hier nahe gelegen, da die Brüder hier zunächst nicht gewusst haben sollen, wie sie solch große Mengen besorgen sollten. Das Landgericht müsse nun aber noch mehr aufklären, wie tief die beiden Männer bisher in den Drogenhandel verstrickt waren.

Des Weiteren genüge eine Aufstiftung allein nicht. Der Verdeckte Ermittler müsse auch physischen oder psychischen Druck ausgeübt haben. Unzulässiger Druck liege laut Richter Raum nicht nur vor, wenn ein Spitzel zu Drohungen greife. Auch jede andere Form der “Manipulation” sei unzulässig. Im konkreten Fall hatte der Lockspitzel beispielsweise immer betont, Afghanen und Pakistani müssten zusammenhalten.

Die Revision des nur mittelbar von dem Einsatz des Verdeckten Ermittlers betroffenen angeklagten Lkw-Fahrers hat der Senat indes verworfen. Ihm gegenüber seien keine Anhaltspunkte für eine – auch nur mittelbare – rechtsstaatswidrige Beeinflussung durch den “Agent Provocateur” ersichtlich gewesen. Er sei weder von dem Verdeckten Ermittler direkt angestiftet worden, noch gebe es Anhaltspunkte dafür, dass sich der Druck, der möglicherweise auf die Brüder ausgeübt worden sei, mittelbar auch auf ihn ausgewirkt habe.

Abzuwarten bleibt nun, wie das LG Freiburg hinsichtlich der Brüder entscheiden wird, nachdem es weitere Feststellungen zur Art und Schwere der vermeintlichen Tatprovokation durch den “Agent Provocateur” getroffen hat.


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